ATS 1231/2018, 13 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda), se dictó sentencia de 31 de octubre de 2017, en los autos del Rollo de sala PA 38/2017, dimanante de las diligencias previas 664/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número 3 de Cáceres, por la que se condena a Victorio, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años y tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 1.300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Victorio formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que dictó sentencia de 22 de mayo de 2018, en el recurso de apelación número 1/2018, desestimándolo en su integridad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Victorio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina de Campos Ginés, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 22. 8º del Código Penal.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21. 2º del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 127.1º y siguientes del Código Penal.

4. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

5. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con todas las garantías.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que de la investigación realizada y la prueba practicada no se deduce que haya traficado con sustancias que causan grave daño a la salud. Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el grupo de estupefacientes de la Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de Policía de Cáceres, basándose en información recibida de que el acusado, tras salir de prisión por cumplir una condena por tráfico de drogas, seguía dedicándose a esta actividad, establecieron un dispositivo de vigilancia en torno a su domicilio, en cuyo curso procedieron los agentes el día 21 de diciembre de 2016, a la entrada en una plaza de garaje individual y cerrada, que tenía alquilada. En su interior, encontraron repartida en varias bolsas o recipientes, 48,18 gramos de cocaína, con riqueza media del 82,1% en 7,38 gramos, del 81,2% en 32,27 gramos y del 35,2% en el resto. Asimismo, se hallaron 5,14 gramos de MDMA (éxtasis), con riqueza media de 77,7% en 1.200 gramos de resina de cannabis, con un porcentaje de tetrahidrocannabinol del 27,44% en 146,83 gramos y del 13,41% en el resto y 859,30 gramos de marihuana con riqueza de tetrahidrocannabinol del 12,9% en 847,70 gramos y del 8,37% en el resto. Así mismo, se hallaron 1.200 euros, procedentes de la venta de sustancias estupefacientes, tres teléfonos móviles, dos básculas de precisión y dos navajas con restos de hachís, bolsas de recortes circulares y una libreta de anotaciones sobre la venta de las sustancias.

   El valor total de las sustancias intervenidas ascendía a 5.864,79 euros.

   El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación formulada por el recurrente, estimando que los hechos deberían limitarse a considerar que traficaba con sustancias que no causan grave daño a la salud. Obviamente, este argumento se sustentaba en la consideración de que las restantes sustancias, cocaína y éxtasis, estaban destinadas al autoconsumo.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que esta alegación carecía de fundamento pues, obviamente, las cantidades de sustancias que causan grave daño a salud (en concreto, cocaína y éxtasis), intervenidas en el garaje, superaban holgadamente lo que se puede reputarse como el acopio normal de un consumidor medio. Asimismo, indicaba que se habían encontrado otros efectos que apuntaban claramente al desarrollo de una actividad, que no se correspondía con el autoconsumo, sino con la venta de sustancia estupefaciente. Así por ejemplo se citaba la existencia de dos balanzas de precisión y de una bolsa de recortes circulares, que se emplean comúnmente para la confección de papelinas de cocaína.

   La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.

   En definitiva, el recurrente reproduce las mismas alegaciones que mantuvieran en apelación. A la vista de todo lo anteriormente relatado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho proceso con todas las garantías.

1. Reitera que, de las pruebas practicadas, simplemente se puede deducir que traficaba con sustancias que no causan grave daño a la salud y que, con los ingresos obtenidos de esta actividad, se autofinanciada su propia adicción a la cocaína y al MDMA.

2. Por vía distinta, el recurrente plantea la misma cuestión que el motivo anterior, por lo que nos remitimos las consideraciones realizadas en el Fundamento Jurídico correspondiente.

Consecuentemente, y por las mismas razones, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 22.8º del Código Penal.

1. Aduce que no consta en la sentencia los datos fácticos del antecedente penal que ha dado origen a la reincidencia. Así, indica que no consta ni el Tribunal, ni la fecha, ni la naturaleza del delito ni las incidencias necesarias para verificar que el antecedente no está cancelado y que haya podido serlo en los términos del artículo 136 del Código Penal.

2. Como indicaba la Sala de apelación, en los hechos declarados probados, se hacía constar que el acusado había sido condenado por un delito de tráfico de drogas por sentencia firme de 15 de abril de 2010, que había quedado extinguida el 25 de abril de 2016, según se deducía de la Hoja Histórico Penal que constaba a los folios 73 y 74 de las actuaciones. Consecuentemente, habida cuenta de la fecha de la extinción de la pena y de que los hechos objeto de enjuiciamiento tuvieron lugar el 21 de diciembre de 2016, esto es menos de un año después, sólo cabía concluir que era imposible, matemáticamente, que hubiesen transcurrido los plazos establecidos el artículo 136 del Código Penal.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta correcta. La apreciación de la circunstancia de reincidencia exige, obviamente, la constancia de todos los elementos que permitan conocer que, efectivamente, el antecedente penal estará vigente cuando ocurrieron los hechos, como ocurre en el presente caso. A la vista de los datos que obran en el relato fáctico y que son reflejo de la Hoja Histórico Penal que consta en actuaciones, se aprecia la correcta aplicación de la circunstancia agravante.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21. 2º del Código Penal.

1. Aduce que se ha acreditado que es consumidor de cocaína y de MDMA, además de serlo de hachís y marihuana. Indica que hace más de 10 años que le fue aplicada esa atenuante en un asunto de robo con violencia y que asiste, en la actualidad, a programas de rehabilitación en la Unidad Terapéutica Educativa. Sostiene que queda acreditado así, que es consumidor de sustancias tóxicas.

   Igualmente, señala que impugnó el informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, obrante a los folios 244 y siguientes de las actuaciones. Sostiene que esta prueba, basada en el análisis del cabello, no era útil, porque sólo permitía conocer la existencia de consumo de sustancias en prisión, donde lógicamente no lo hizo.

   Añade que ha estado sometido a tratamiento de deshabituación, como se desprende del informe mental y de consumo de sustancias psicoactivas, obrante en actuaciones.

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21. 2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

3. El Tribunal Superior de Justicia ratificó el punto de vista sostenido por la Audiencia, considerando que no se había practicado prueba de cargo suficiente para dar por probada la base fáctica para la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción, en cualquiera de sus grados. Para ello, la Sala de apelación evocaba la doctrina de esta Sala que, de forma reiterada, ha establecido que para la apreciación de una atenuante de drogadicción no basta la acreditación del consumo, sino que es necesario también acreditar la correlativa merma de las facultades cognitivas, intelectivas y volitivas del sujeto y, así, indicaba que no existía en autos ni se había practicado en el acto de la vista oral prueba alguna que acreditase ni la adicción ni sus supuestos efectos.

   Las alegaciones de la parte recurrente son, nuevamente, reiteración de las formuladas en apelación, sin ninguna aportación adicional que permita apartarse del criterio sostenido en la sentencia impugnada. Debe recordarse que esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha sentado la doctrina de que, para la apreciación de la atenuante de drogadicción, en cualquiera de sus grados, no basta la acreditación del consumo de drogas o sustancias estupefacientes, sino que es necesario, además, acreditar la merma correspondiente de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto (vid. SSTS 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del comiso.

1. Impugna el comiso de la cantidad total de dinero que se encontró en el momento de su detención. Aduce que se ha acreditado que parte de la cantidad encontrada procedía del subsidio por desempleo que cobra.

2. El Tribunal Superior de Justicia ratificó el criterio sostenido por la Audiencia, estimando que la versión del acusado respecto al origen del dinero intervenido, 1.200 euros, no era creíble. El recurrente afirmaba que era parte del subsidio de desempleo que cobraba y, con criterio acertado, con base consecuente con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, la Sala de apelación estimaba que, a la fecha de la intervención del dinero, el día 23 de diciembre, resultaba carente de fundamento estimar que el dinero procediese, en su totalidad o en parte, del subsidio de desempleo. El Tribunal Superior añadía, contundentemente, que, a mayor abundamiento, el dinero había sido intervenido en el mismo lugar en el que almacenaba la droga y junto a los utensilios que utilizaba para la confección y venta de las dosis de droga.

El razonamiento expresado por el Tribunal Superior de Justicia se ajusta las reglas de la lógica y, por ello, merece su ratificación.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante todo lo anterior, existe en la sentencia un error subsanable al imponer al recurrente la pena de cinco años y tres meses de prisión, por el delito contra la salud pública apreciado, y, junto a ello, cuarenta días de responsabilidad personal en caso de impago. Hemos de tener en cuenta el límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal. Por tanto, no resulta procedente la responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado por la Sala de instancia.

En consecuencia, se dicta la siguiente: