ATS 1233/2018, 13 de Septiembre de 2018

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª), en el Rollo de Sala nº 1104/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 93/2015 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, se dictó sentencia de 23 de febrero de 2018, en cuya parte dispositiva se acordó condenar a Leocadia, como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autora de un delito de pertenencia a organización criminal a la pena de dieciocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Margarita, por un importe total de 2.800 euros; a Miriam en 575 euros; a Patricia en 1.133 euros; a Raimunda en un total de 200 euros; a Rosaura por un importe total de 1.800 euros; a Serafina por importe total de 300 euros y a la testigo protegido nº 1 por un total de 1.800 euros.

Se le condenó, asimismo, al abono de un cuarto de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se absolvió a Virginia, María Milagros y Ana María de los hechos por los que han sido acusadas, declarando de oficio dos tercios de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Leocadia, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Blanca Murillo de la Cuadra, formula recurso de casación, alegando, tres motivos. El primero de ellos, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo motivo se formula, por infracción de Ley, y contiene dos alegaciones. En la primera, al amparo del artículo 849.1 LECrim, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 248, 74 y 570 bis del Código Penal. En la segunda alegación, al amparo del artículo 849.2 LECrim, denuncia error en la valoración de la prueba. El tercer motivo se formula, al amparo del artículo 850.1º y 5º LECrim, por quebrantamiento de forma, por no haber suspendido el juicio por incomparecencia de la otra acusada y no ser posible el enjuiciamiento por separado.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunciaron Margarita, Patricia, Rosaura y Fermina, a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita Sánchez Jiménez, en el que interesan la desestimación del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo de recurso se formula, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. La parte recurrente argumenta en la línea de considerar quebrantado tanto el derecho a la presunción de inocencia como el derecho a la tutela judicial efectiva, y en apoyo de su pretensión expone que el Tribunal sentenciador no ha valorado adecuadamente las declaraciones testificales, así como tampoco la prueba documental. Entiende que el órgano a quo ha llegado al pronunciamiento condenatorio sin que exista prueba de cargo suficiente que permita justificar el fallo alcanzado, tanto respecto al delito de estafa como al delito de pertenencia a organización criminal. Sostiene, asimismo, que no es posible llegar a comprender el proceso deductivo seguido por el Tribunal de instancia, y ello por cuanto la resolución se encuentra deficientemente motivada, y no menciona las pruebas aportadas por la defensa. En relación con el delito de pertenencia a organización criminal invoca la aplicación del principio "in dubio pro reo", ante la ausencia de prueba de cargo suficiente que permita afirmar la concurrencia de todos los elementos del tipo penal aplicado.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005) ( STS 152/2016, de 25 de febrero).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   Alegados por la recurrente defectos en la motivación fáctica de la resolución, debe recordarse que dentro del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, se encuentra el derecho de acceso a la jurisdicción o, en su caso, a los recursos legalmente establecidos, para obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión planteada congruente, motivada y fundada en Derecho. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el artículo 120.3 de la Constitución y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos (así se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo 434/2016, de 19 de mayo, en la que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7, o 57/2007, de 12 de marzo, FJ 2).

   Por otro lado, el artículo 24.1 de la Constitución no ampara el acierto de las resoluciones judiciales. En este sentido también ha dicho el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal de la Constitucional nº 118/2006, que los derechos y garantías previstos en el artículo 24 de la Constitución no garantizan la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 151/2001, de 2 de julio, F. 5; y 162/2001, de 5 de julio, F. 4), y tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1994, de 11 de abril, F. 2; y 139/2000, de 29 de mayo, F. 4). Ahora bien, lo que en todo caso sí garantiza el expresado precepto es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 50/1982, de 15 de julio, F. 3).

   Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar ( SSTS 26 de abril y 27 de junio de 1995), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

   Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española, se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española.

2. El relato de hechos probados, dice, en síntesis que, desde finales de 2011 y hasta 26-11-12 funcionó en Málaga una organización denominada MMM2011 y MMM2012, de estructura piramidal y creada y dirigida en su cúspide por personas desconocidas dirigida a captar inversores con la oferta de obtener enormes beneficios con intereses muy por encima de lo habitual en el mercado, siendo lo cierto que las cantidades captadas de los que se creían inversores iban destinadas al peculio de diversos miembros de la organización, y no se destinaban a su colocación en valor o mercado alguno.

   En la escala básica de esta organización Leocadia, mayor de edad y sin antecedentes penales, con intención de obtener un beneficio ilícito, se dedicaba bajo las órdenes de otra acusada a quien no afecta esta resolución por su actual estado de salud, a captar dinero entre miembros de la comunidad rusa y ucraniana de Málaga, muchas de las cuales se reunían en la plaza de la Marina de esta localidad.

   Leocadia conocía que el dinero no se destinaba a ninguna inversión, a pesar de lo cual no dudó en recaudar diversas cantidades de sus compatriotas prometiéndoles pingües beneficios, sabiendo que las personas a las que ofrecían tan imaginario negocio sufrían economías muy precarias, recogiendo el dinero y entregándolo a su superior en la organización recibiendo por ello importantes ingresos.

   Así Leocadia obtuvo por tal sistema 12.867 euros.

   Esta respondía junto con otras captadoras frente a un nivel superior, y obtuvieron por este método las siguientes cantidades de las siguientes personas: Margarita entre el 30/04/12 y el 21/05/12 efectuó tres ingresos por un importe total de 2800 euros de los que nada ha recuperado; Miriam en el mes de mayo de 2012 efectuó un ingreso de 500 euros y otro de 600 euros y recibió un pago de intereses de 525 euros, no habiendo recuperado el resto de su inversión; Patricia entre el 26/04/12 y el 08/05/12, ingresó un total de 1400 euros y recibió un pago de intereses de 267 euros, no habiendo recuperado el resto; Raimunda en abril de 2012 efectuó dos ingresos por un total de 200 euros, no habiendo recibido nada a cambio ni recuperado el dinero invertido; Rosaura entre el 06/03/12 y el 22/03/12 realizó ingresos por un importe total de 1800 euros, no habiendo recibido ningún pago ni la devolución de lo invertido: Fermina entre el 24/04/12 y el 14/05/12 ingresó un total de 1100 euros, no recuperados; Serafina en abril de 2012 hizo ingresos por importe total de 300 euros, no recuperados; La testigo protegido número 1 en mayo de 2012 ingresó un total de 1800 euros, no recuperados.

   No consta acreditado que Virginia, María Milagros y Ana María captaran dinero de personas determinadas para la organización, aunque sí recibieron dinero de la misma.

   De la lectura de la resolución recurrida se advierte que la Sala de Instancia valora, en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, la prueba practicada. Así, parte del reconocimiento efectuado por la acusada "de haber recibido dinero de varias conocidas y haberlo ingresado en la cuenta que María Inmaculada le designó, habiendo obtenido unos importantes beneficios en lo que ella entendió, era una inversión en nuevas monedas", tal y como reza literalmente la sentencia. A partir de ahí, analiza la prueba practica y en concreto, las declaraciones testificales de Margarita, Raimunda, Patricia, la testigo protegida y los agentes de policía que llevaron a cabo la instrucción del caso.

   Respecto de la primera, Margarita, el órgano a quo destaca que ésta declaró que la acusada le habló de la posibilidad de obtener grandes intereses, tal y como ella había obtenido, mostrándole una cartilla con la que pretendía demostrar sus ingresos. Margarita declaró que la acusada le informó que su dinero se invertiría en diamantes, y le hizo entrega de 1.700 euros, así como otros 1000 euros que entregó a Justo, como la persona que sustituyó a María Inmaculada.

   Por su parte, Raimunda declaró que la acusada le convenció prometiéndole un beneficio superior al 40%, y le hizo entrega del dinero que la acusada debía entregar a María Inmaculada.

   Patricia declaró que la acusada, con quien convivía, le enseñó una libreta mostrándole lo que debían ser los ingresos obtenidos con su inversión, determinando con ello que quedara convencida y le hiciera entrega del dinero.

   La testigo protegido, por su parte, manifestó que conocía a la acusada del parque y que ésta la convenció para invertir en un negocio próspero. La testigo hizo entrega de un total de 1.800 euros.

   Respecto de la declaración de los agentes actuantes, el órgano a quo extracta la declaración prestada por el agente 85.935, el cual explicó al Tribunal las diferencias, advertidas en el curso de la investigación, habidas entre los clientes que hacían entrega del dinero y las captadoras de dichos clientes. Así, relató que ello tenía reflejo en los libros y documentos que le fueron incautados a María Inmaculada, y en un pen drive que le fue intervenido; documentos que valorados en consonancia con las declaraciones prestadas por los testigos, determinan que el Tribunal considere acreditada la estructura organizativa del grupo. En este mismo sentido, y en respecto a la prueba practicada acreditativa de la pertenencia a organización criminal de la acusada, el Tribunal tiene en cuenta que tanto la testigo protegido como Patricia declararon que una vez que pidieron a la acusada que les devolviera el dinero invertido, ésta le dijo a la primera que no había dinero para devolver, y a la segunda, tras hablar con Justo, le hizo devolución de 267 euros. Con ello, el órgano a quo considera acreditado que Leocadia tenía conocimiento de todos los acontecimientos que se iban sucediendo, y con ello infiere a su vez, su condición de parte integrante de la organización criminal.

   Así, el órgano a quo llega a la conclusión de que la organización criminal a través de la cual se comete el delito actúa en diversos países, y la estructura se forma a partir de María Inmaculada, quien a su vez coordinaba a las mujeres que estaban a sus órdenes, entre ellas, Leocadia, quien cobraría un 30% del dinero que consiguiera de sus víctimas.

   No puede obviarse, asimismo, que el Tribunal sentenciador antes de comenzar con la valoración probatoria, contextualiza, a través de jurisprudencia de esta Sala, la denominada "estafa piramidal". Así, de la prueba practicada, concluye que la función de la acusada dentro de la organización criminal sería la de captadora de capital, y sirviéndose para ello de sus contactos entre sus compatriotas en la ciudad de Málaga.

   En el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra la recurrente, al margen de que ésta no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador. La declaración de las testigos, que afirmaron creer en la realidad de las inversiones que se les propuso, junto con la documental que respaldaba las operaciones, así como las declaraciones de los agentes actuantes, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones de la recurrente.

   La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo anterior vemos que la sentencia impugnada revela que el Tribunal dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral. Asimismo, la sentencia demuestra que la Sala de instancia dictó el fallo condenatorio después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, con sujeción a las reglas de la razón la lógica y las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en virtud de la cual, la misma Sala razonó y concluyó en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

   El órgano de instancia, como hemos dicho, considera más verosímil el relato de hechos ofrecido por las víctimas que el mantenido por la acusada, y se apoya en el análisis pormenorizado del material probatorio a su alcance, siendo así que no se advierte arbitrariedad alguna en los razonamientos del Tribunal.

   En el caso se colman, además, las exigencias de motivación suficiente, tanto desde el punto de vista fáctico (de valoración de prueba), como desde el jurídico (de subsunción de la conducta). No cabe identificar el derecho a obtener una resolución fundada y una respuesta motivada a sus pretensiones, con un derecho -inexistente- a que las mismas sean estimadas.

   Además de ello, cabe asimismo descartar cualquier vulneración del principio in dubio pro reo, cuya aplicación reclama el recurrente. Sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo", sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio "in dubio pro reo", como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, como en este caso ha ocurrido ( STS 1388/2011, de 30 de noviembre).

   Por lo expuesto procede la inadmisión del motivo al amparo del art. 885.1 de la LECrim.

El segundo motivo de recurso comprende, a su vez, dos alegaciones, ambas formuladas por infracción de Ley.

En la primera, al amparo del artículo 849.1 LECrim, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 248, 74 y 570 bis del Código Penal. En la segunda alegación, al amparo del artículo 849.2 LECrim, denuncia error en la valoración de la prueba.

1. Considera la parte recurrente, de un lado, que se ha aplicado indebidamente el artículo 248 del Código Penal, por cuanto no concurren, en la conducta enjuiciada, los elementos del tipo exigidos en el precepto penal. Argumenta, en apoyo de su pretensión, que la acusada también ha sido víctima, que desconocía que el negocio de inversiones era inexistente y que, por ende, no concurren, en los hechos enjuiciados engaño bastante a las víctimas, ganancia patrimonial, ni ánimo de lucro. Si bien la parte recurrente invoca el artículo 74 del Código Penal, se entiende debe tratarse de un error por cuanto el órgano a quo no ha apreciado la continuidad delictiva. Respecto del delito de pertenencia a organización criminal, rechaza su aplicación por parte del órgano a quo, argumentando que no ha quedado acreditado que la acusada tuviera ánimo de lucro alguno, así como que interviniera de alguna forma en la estructura organizativa, siendo así que entiende que no ha quedado acreditado que existiera división de funciones dentro de una estructura jerárquica y estable o un reparto de tareas dentro de un sistema jerarquizado de toma de decisiones.

   De otro lado, y respecto de la queja constitutiva de error de hecho en la valoración de la prueba, alude a la prueba testifical practicada en el acto del Juicio Oral, y entiende que de la misma, no ha quedado acreditado que la acusada tuviera la función de "captar gente". Refiere, asimismo, que el órgano a quo no ha tomado en consideración la prueba aportada por la defensa, y en concreto, el documento de reconocimiento de deuda personal de 10.000 euros entre la acusada y Virginia, así como el cuadrante de Excel con las cantidades aportadas por cada inversora.

   Daremos respuesta separada a cada una de las pretensiones.

2. En primer lugar, y respecto del motivo formulado por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECRIM., el cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

   En cuanto a la posible subsunción de los hechos en el delito de estafa, la jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016, precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

   En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo).

   Asimismo, y en lo relativo al delito de pertenencia a organización criminal, tal y como hemos recordado, entre otras, en reciente Sentencia de esta Sala 703/2017 de 25 de octubre: "De acuerdo a reiterados pronunciamientos de esta Sala, en interpretación del tipo penal de la organización criminal el mismo se conforma como un plus respecto al grupo criminal. Así, en la STS 576/2014 de 18 de julio, dijimos La doctrina de esta Sala (entre las más recientes, Sentencia núm. 426/2014, de 28 de mayo), destaca que la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

   El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

   Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal.

   Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

   Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

   De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

   Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales.

   La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

   La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo.

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas. En primer lugar, porque pese al cauce casacional invocado, realiza, de nuevo, una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, lejos de discutir la eventual concurrencia de los elementos propios del delito de estafa y de pertenencia a organización criminal por el que fue condenada, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que, sin embargo, hemos validado ya en esta resolución, de conformidad con lo expuesto en el Razonamiento Jurídico primero, a cuyos argumentos nos remitimos.

   En segundo lugar, no tiene razón la recurrente en su denuncia de indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal, pues la conducta reflejada en los hechos probados de la sentencia es constitutiva de un delito de estafa y los hechos fueron correctamente subsumidos en sentencia por el Tribunal de instancia.

   En relación con el elemento del engaño, esta Sala ha considerado de forma reiterada que como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. En este sentido, no puede obviarse que la acusada se aprovechaba de la situación y precariedad económica de sus víctimas para, con la promesa de lograr grandes beneficios, determinar en éstas un error causante del acto de desplazamiento patrimonial.

   Sobre la acreditación de la participación de la acusada como autora del delito de estafa por el que se la condena, nos remitimos en su integridad al primer motivo donde se han desarrollado ampliamente los elementos probatorios de los que dispuso el Tribunal para la condena.

   Finalmente, y en relación con el delito de integración a grupo criminal, la parte recurrente prescinde totalmente de los requisitos impuestos por el cauce procesal invocado y, lejos de discutir la subsunción jurídica de los hechos en el precepto aplicable, cuestiona la ausencia de elementos de prueba acreditativos tanto de la existencia de la organización en sí, como de la participación en ella de la acusada.

   Pese al cauce procesal empleado, su formulación se reconduce a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y nos remitimos a lo expuesto en el primer fundamento jurídico de esta resolución.

   Por ello, y en aras a evitar reiteraciones innecesarias, cabe concluir que de la prueba practicada se desprende la realidad de la existencia de la organización criminal, denominada MMM2011 y MMM2012, que funcionó desde finales del año 2011 hasta octubre de 2012, de estructura piramidal y dirigida por personas desconocidas, dentro de la cual la acusada ocupaba, dentro de la escala básica organizativa, la función de captar, en la ciudad de Málaga, capital al que se le daba un fin distinto al prometido, en concreto, iba dirigido al peculio de miembros de la organización criminal, y del que la acusada hacía suyo un 30%.

   El carácter estructurado y jerarquizado de la organización resulta acreditado a través de la presencia de otras personas, entre ellas Virginia, María Milagros y Ana María, acusadas también en este procedimiento las cuales podrían ser, asimismo, captadoras, si bien su participación no quedó acreditada en los hechos concretos sometidos a enjuiciamiento dictándose, en consecuencia y respecto a ellas, sentencia absolutoria.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. En relación con la segunda alegación contenida dentro de este motivo de recurso, cabe recordar que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   También hemos dicho que no son documentos a efectos casacionales las pruebas personales, aunque se encuentren documentadas. En concreto hemos dicho que no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe pública judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia. Y tampoco tiene el carácter de documento y por tanto, carece de virtualidad impugnativa, el soporte auditivo o audiovisual en que se ha grabado el juicio ( SSTS 196/2006 de 14 de febrero y 11/2015, de 29 de enero, entre otras muchas).

   Los documentos indicados por la parte recurrente no prueban, de forma indubitada que se realizaran los hechos tal de forma distinta a cómo describen en los Hechos Probados. No tienen eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demuestran por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos. Todos ellos deben ser valorados en relación, unos con los otros, y con otras pruebas, tal y como hizo el órgano a quo.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultó acreditado el delito por el que se siguieron las actuaciones. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la parte recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración que ha hecho el Tribunal de todos ellos en particular, y en general, de la totalidad de la prueba practicada, pero ello excede del cauce casacional empleado.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 850 1º y 5º LECrim, por quebrantamiento de forma, por no haber suspendido el juicio por incomparecencia de la otra acusada y no ser posible el enjuiciamiento por separado.

1. Considera que las acusadas Leocadia y María Inmaculada debieron ser juzgadas de forma conjunta, y que al haberse denegado, por parte del Tribunal de Instancia, la suspensión del juicio ante la incomparecencia de la segunda, se ha generado indefensión a la primera. Argumenta que el testimonio de María Inmaculada resulta fundamental para determinar la inocencia de la recurrente y que la causa médica determinante de la incomparecencia de aquella no es suficiente para concluir su incapacidad de acudir a juicio y declarar en él.

2. El control casacional de la posibilidad de enjuiciamiento independiente de los acusados comparecidos respecto a los que no comparecieron lo que integra el motivo de casación del artículo 850.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 12-7-04). Lo verdaderamente trascendente es que la opción que quebranta la unidad de acto para todos los procesados -con independencia de sus incidencias formales- aparezca fundada en razones concluyentes, explicitadas y suficientes para eliminar situaciones de indefensión material. A tal fin deben ponderarse los intereses en conflicto entre los que no es desdeñable el de evitar la nueva celebración de un juicio complejo o la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 de la Constitución Española.

   Por ello la valoración de las posibilidades de celebrar el juicio en ausencia de alguno de los acusados, corresponde al órgano juzgador que deberá velar, en todo caso, por la salvaguardia del derecho de defensa de los acusados comparecidos, a los que puede afectar la celebración del juicio, sin la comparecencia de un coacusado, cuyas declaraciones pueden ser determinantes de la inculpabilidad de los presentes. Por ello, el órgano sentenciador, ponderará las circunstancias del caso, en función del contenido y alcance de la acusación y de las especiales características del material probatorio acumulado, a lo largo de la investigación judicial previa.

   Para ello, deberá escuchar las alegaciones de las partes y decidir, en función de todos estos factores, si se puede celebrar el juicio o se debe suspender.

   Esta decisión se debe incorporar al acta del juicio oral, pero no es necesario que se desarrolle de forma amplia y exhaustiva siendo suficiente con una previa deliberación y su posterior consignación, pero en todo caso, el acuerdo denegatorio de la pretensión de suspensión del plenario por incomparecencia de testigos, ha de ser suficientemente motivado. En definitiva, la ausencia en el juicio oral de una persona acusada en el proceso solo podrá tener relevancia para el recurrente si tal ausencia hubiera frustrado su posibilidad de interrogar al ausente y esto hubiera sido necesario para su defensa, con vulneración del derecho a le acuerda el art. 6.3 d) TEDH, y el 24.2 CE, debiendo precisarse en qué puede haber obstaculizado la no suspensión del juicio oral su derecho de defensa ( STS.17-10-05).

3. Es cierto que en los hechos enjuiciados participó junto con la recurrente otra persona, y que hubiera sido deseable enjuiciar conjuntamente a ambas, pero de la lectura del informe médico forense de fecha 1 de febrero de 2018, 11 días antes de la celebración del juicio, se desprende que María Inmaculada "presenta un deterioro cognitivo asociado a afasia secular con déficit de la memoria evocativa con grave limitación de la expresión, bloqueos de pensamiento, constante pérdida de nexo de ideas, ausencia de fluidez del lenguaje y amnesia nominal, así como comprensión auditiva para órdenes sencillas variables".

   Asimismo, por auto de fecha 19 de marzo de 2018, posterior a la celebración del juicio, la Audiencia acordó el archivo provisional de las actuaciones respecto de la coacusada. El auto acordando el archivo provisional respecto de María Inmaculada refleja el parecer del Tribunal, en el sentido de considerar que, atendiendo a sus patologías, resulta inviable el sometimiento a juicio oral.

   El Tribunal tiene la facultad de no suspender el juicio cuando se disponga de elementos de juicio para juzgar con independencia a los acusados. En este caso, la conducta individual de la impugnante tiene por sí misma significación jurídica suficiente y autónoma para su enjuiciamiento independiente de la de la acusada no compareciente.

   Por ello, ha de considerarse que la Sala estaba facultada para acordar, como así hizo, la continuación del Juicio para la acusada, de conformidad con el artículo 786.1º párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El control casacional de esta decisión ( art. 850.5º LECRIM) se limita a la necesidad de que existieran elementos suficientes para juzgarles con independencia; exigencia establecida en el artículo 746.6º párrafo segundo, en el ámbito del proceso ordinario, pero igualmente aplicable al procedimiento abreviado ( STS 832/2000, de 12 de mayo).

   Por ello, y habida cuenta del estado del procedimiento respecto de la recurrente, así como de las demás circunstancias apuntadas, la decisión de la Audiencia de no suspender la vista resulta debidamente justificada y fundada.

   Respecto a la invocación del art. 850.1 LECrim, pues sólo puede prosperar este vicio formal cuando se deniega una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, y en el caso obviamente, no nos encontramos ante el supuesto de hecho aplicable al precepto invocado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: