STS 602/2018, 31 de Octubre de 2018

Tramitación en primera instancia

1. - La mercantil Sánchez y Carbó S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Santander S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia mediante la cual:

   "-SE DECLARE la nulidad del contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y del contrato de confirmación de permuta financiera suscritos el 16 de julio de 2008 entre Sánchez y Carbó S.L. y Banco Santander S.A:, con la consiguiente recíproca restitución de las cantidades abonadas; y subsidiariamente, se declare la anulabilidad de dichos contratos.

   "-SE CONDENE a la entidad Banco Santander S.A. a pagar a mi mandante la cantidad de 34.615,24 €, a que asciende en este momento la diferencia a favor de mi mandante, tras aplicar la pertinente compensación entre las sumas cargadas y abonadas, más los intereses desde cada una de las correspondientes liquidaciones hasta su efectiva devolución; con condena en costas a la demandada".

2. - La demanda fue presentada el 21 de febrero de 2014 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Girona y fue registrada con el n.º 317/2014. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - Banco Santander S.A. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba que se desestimasen íntegramente los pedimentos deducidos de contrario con imposición de las costas del procedimiento a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Girona dictó sentencia de fecha 7 de abril de 2015, con el siguiente fallo:

   "Que DESESTIMANDO la demanda formulada por SÁNCHEZ Y CARBÓ SL representados por la procuradora Sra. Esther Sirvent contra BANCO SANTANDER S.A. representada por la procuradora Sra. Carme Peix debo declarar y declaro NO haber lugar a la declaración de nulidad y condena que se interesan. No hago expresa condena en costas".

5. - Esta sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 7 de mayo de 2015 cuya parte dispositiva es la siguiente:

   "DECIDO: Aclarar la sentencia 35/2015, dictada en fecha 7 de abril de 2015, en el sentido de que en su fallo deberá decir que se hace expresa condena en costas a la parte demandante;...".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de SÁNCHEZ Y CARBÓ S.L.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Girona, que lo tramitó con el número de rollo 440/2015 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 2 de febrero de 2016, con el siguiente fallo:

"Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la procuradora D.ª Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de SÁNCHEZ y CARBÓ S.L., contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2015, del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Girona, dictada en los autos de procedimiento ordinario n.º 317/2014, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el extremo que condena a la parte demandante al pago de las costas procesales de la primera instancia.

"Y en su lugar, no se hace especial imposición de las costas de la primera instancia".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - Sánchez y Carbó S.L. interpuso recurso de casación.

   El motivo del recurso de casación fue el siguiente:

   "Infracción del art. 1301 del Código Civil, respecto el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Interés casacional por oposición a las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, de 7 de julio de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 y por notoria contradicción de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 9 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Sánchez y Carbó S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 2 de febrero de 2016, por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 2.ª, en el recurso de apelación n.º 440/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 317/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Gerona".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 11 de septiembre de 2018 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 17 de octubre de 2018, en que ha tenido lugar.

Antecedentes

El recurso plantea el problema jurídico del dies a quo para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap. La sala reitera la doctrina de la sentencia del pleno 89/2018, de 19 de febrero.

1. - La sentencia recurrida declaró como probados los siguientes hechos:

   "1°.- La mercantil SÁNCHEZ y CARBÓ S.L. es una pequeña empresa dedicada a la elaboración de elementos de estanqueidad, con cinco trabajadores contratados y una cifra de negocio neto que ronda los 500.000 euros anuales, según se desprende de la documentación acompañada.

   "Los administradores mancomunados que gestionan la actividad general de la misma son el matrimonio formado por la Sra. Candelaria, que se encarga de la contabilidad y el Sr. Fabio, que se encarga del componente industrial, carentes ambos de cualquier formación o experiencia financiera.

   "2°.- Dicha mercantil mantenía una cuenta de crédito abierta con Banco de Santander con un límite de 18.000 euros desde el 19 de julio de 2002, la cual se fue renovando anualmente por el mismo importe hasta el 20 de julio de 2007.

   "3°.- Al procederse a la renovación del año 2008 compareciendo ambos a la oficina de la entidad para tal fin, el Sr. Florian, empleado de la entidad en quien tenían depositada su confianza, que había venido asumiendo la gerencia de empresas de la oficina, al cambiar de destino, les presentó al Sr. Geronimo que le sustituiría en su función, continuando el ambiente de confianza preexistente.

   "Dicho empleado plantea en ese acto la renovación de la cuenta de crédito que se aumentaría a 24.000 euros, pero a su vez les propone la suscripción de un producto ofrecido como un seguro o garantía para la empresa ante los riesgos derivados de posibles subidas del Euribor, vinculando la renovación de la cuenta de crédito a la suscripción de aquel producto, firmándose toda la documentación en ese momento, incluido un "test de conveniencia", sin que antes se les hubieran explicado las características del mismo, ni los riesgos derivados de su vigencia y de las posibles fluctuaciones a la baja del "Euribor", ni de la utilidad efectiva de sus objetivos...

   "La confianza como cliente de años de la empresa con la entidad y oficina bancaria, motivó que el matrimonio firmara la renovación de la cuenta de crédito, el CMOF, el contrato de confirmación de permuta financiera e incluso un folio de "test de conveniencia", no dando mayor importancia a la nueva contratación firmada ante el objetivo aseguratorio con que se les había ofrecido sin otros aditamentos. Procediendo la Sra. Candelaria que se ocupaba de la contabilidad, a guardarlo sin más.

   "4°.- Los dos primeros trimestres se realizaron dos pequeños ingresos en la cuenta de la empresa de 69 euros, que llevó a la Sra. Candelaria, encargada de la contabilidad, a preguntar a la gestoría externa que supervisaba la facturación y nóminas, de donde venía esto, sin que encontraran razón ya que ni siquiera sabían que hubiesen firmado un "swap", lo cual no fue comunicado por la mercantil ante el escaso valor y trascendencia atribuida a la operación.

   "5°.- En febrero de 2009, es cuando se produce el primer apunte negativo en la cuenta de la empresa por importe de 1.251 euros, proviniente de la vigencia del "swap" menospreciado, preguntando los administradores por su origen al Banco, y obteniendo la respuesta de que era la consecuencia de los contratos firmados.

   "Ello causó la alarma de los mismos que consultaron sobre los contratos firmados a especialistas o técnicos tomando entonces conciencia de "donde se habían metido" según su expresión, e intentando su cancelación a consejo de su gestoría pero desechada toda vez que les exigían un pago compensatorio de 21.000 euros.

   "6°.- A partir de este momento los demandantes se pusieron en contacto con el abogado o con otras personas con conocimientos financieros de manera que el 1 de junio de 2009 efectúan la reclamación al "Defensor de Cliente del Banco", de contenido altamente especializado sobre las características e incumplimientos justificativos de sus reproches acreditativos de que en esa fecha ya conocían la naturaleza del producto, los eventuales incumplimientos o infracciones producidas en su suscripción y la posibilidad por tanto de haber interpuesto a partir de aquel momento la demanda de nulidad por error en el consentimiento.

   "7°.- Coincidiendo con ello se produjeron una serie comunicaciones al Banco de España, a la Comisión del Mercado de Valores, al Defensor del Pueblo... etc., sin resultado efectivo alguno, procediéndose por la mercantil demandada a la interposición de la presente demanda en los términos que constan en la misma y en reclamación de 34.615,24 euros fruto de la compensación entre las sumas cargadas y abonadas, presentándose la misma el día 21 de febrero de 2014, es decir, una vez transcurridos con creces los cuatro años que constituyen el plazo de caducidad de la acción de nulidad, art. 1301 CC, atendiendo al criterio de la "actio nata" que mantiene la jurisprudencia ya citada y que viene a coincidir con el mismo criterio informador del art. 122-5 del Codi Civil de Catalunya".

2. - La sentencia del juzgado declaró que no había lugar a la declaración de nulidad porque consideró que la acción se había ejercitado transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 CC. Razonó que dicho plazo debía contarse desde el momento en el que la demandante conoció las primeras liquidaciones negativas en el año 2009 y, puesto que la demanda se presentó en febrero de 2014, concluyó que la acción estaba caducada.

3. - Interpuesto recurso de apelación por la parte actora, la Audiencia lo estimó en el único extremo de revocar la condena en costas por considerar que la caducidad se había apreciado como consecuencia de un cambio jurisprudencial a partir de la sentencia de la Sala Primera 769/2014, de 12 de enero de 2015. La sentencia de la Audiencia, tras analizar la forma en la que se contrató el producto, consideró que la demandada había incumplido los deberes de información, lo que propició el error al contratar en la otra parte, pero consideró que la acción se había ejercido transcurrido el plazo de cuatro años del art. 1301 CC, que consideró debía computarse desde el 1 de junio de 2009, fecha en la que la demandante había presentado un escrito al servicio de atención al cliente, lo que demostraría que en esa fecha había tomado conocimiento de los riesgos del producto.

Recurso de casación

La parte demandante interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional.

1. - El recurso se funda en un único motivo en el que denuncia infracción del art. 1301 CC respecto del inicio del plazo de caducidad. Justifica el interés casacional por la oposición de la sentencia a la doctrina jurisprudencial sobre cómputo del plazo desde la consumación del contrato.

2. - La demandada recurrida presenta escrito de oposición al recurso en el que sostiene que no se dan los requisitos de admisibilidad: que falta interés casacional, porque de acuerdo con la doctrina de la sala el plazo de ejercicio de la acción debe computarse desde la primera liquidación negativa, tal y como hizo la sentencia recurrida; que los motivos invocados por el recurrente carecen de fundamento, puesto que recibió la primera liquidación negativa el 12 de febrero de 2009 y presentó la demanda el 21 de febrero de 2014.

Decisión de la sala. Estimación del recurso

Por las razones que se exponen a continuación, el recurso se estima.

1. - Doctrina de la sala.

   Contra lo que argumenta la parte recurrida, de la doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".

   En la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, esta sala ha explicitado las razones por las que debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato:

   "i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida "unit linked multiestrategia" en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que "en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo".

   "Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

   "De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".

   "ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

   "En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

   "En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia".

   Existe por tanto interés casacional en el presente caso porque la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de la sala, a la que debe estarse para resolver el recurso.

2. - Estimación del recurso.

   La aplicación de esta doctrina determina que la sentencia deba ser casada.

   La suscripción del contrato marco y de la confirmación cuya nulidad se pretende tuvo lugar el día 16 de julio de 2008 y su vencimiento se produjo, de acuerdo con el contrato, el 20 de julio de 2013, mes en el que se practicaron las últimas liquidaciones. Puesto que la demanda se interpuso el 21 de febrero de 2014, no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC.

   Sucede que, en el caso, la sentencia recurrida, que analizó la forma de celebración del contrato, apreció incumplimiento por parte de la demandada de los deberes de información que le incumbían y concluyó que, como consecuencia de ello, el cliente padeció un error vicio del consentimiento. Si desestimó la demanda y el recurso de apelación fue porque entendió que procedía apreciar caducidad de la acción. El asunto, por tanto, ha sido objeto de un análisis de fondo y procede que la sala partiendo, por lo dicho, de que la acción se ejercitó en plazo, ofrezca respuesta a las cuestiones de fondo que han suscitado las partes.

3. - Asunción de la instancia. Estimación de la demanda.

   1. De acuerdo con la doctrina de la sala, reiterada de manera uniforme (entre otras, en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero, con todas las que allí se citan) la demandada estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que le permitiera conocer los concretos riesgos del producto.

      Existen unos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros en el caso de que el cliente sea minorista que se traducen en una obligación activa que no se cumple con la puesta a disposición de la documentación contractual. La información, en especial, debe alcanzar a los riesgos que podrían derivarse de una caída drástica de los tipos de interés, como la habida a partir del año 2009.

      Esa información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válido consentimiento contractual porque la falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo determina una representación equivocada. El incumplimiento de los deberes de información, de acuerdo con esta jurisprudencia, permite presumir el error y lleva implícito que el cliente, de haber conocido los verdaderos riesgos y costes, incluidos los de una cancelación anticipada, no hubiera contratado (entre otras muchas sentencias, la citada).

      Como dice la sentencia 400/2017, de 27 de junio, en supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los reseñados deberes de información expuestos.

      La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero).

      Además, de acuerdo con esta jurisprudencia, el error contractual no se convalida ni hay confirmación contractual ni actos propios por la existencia previa de liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de abril, dice: "Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente prestado".

   2. En el presente caso, el contrato impugnado se perfeccionó el 16 de julio de 2008, es decir, después de la entrada en vigor de la normativa Mifid, y no consta que la demandada hubiera calificado a la demandante como cliente profesional, por lo que debemos partir de su condición de minorista.

      De acuerdo con la doctrina de esta sala, la acreditación del cumplimiento de los deberes de información pesa sobre la entidad financiera, y Banco Santander no acredita haber informado sobre el riesgo que implicaba la contratación, ni sobre el coste de la cancelación, lo que resulta decisivo en un contrato de la complejidad del litigioso y determina la apreciación de error vicio del consentimiento que da lugar a su nulidad.

      Existe divergencia entre las declaraciones de los administradores de la sociedad demandante y los empleados de la entidad demandada acerca de si esta última ofertó el producto como un seguro o sobre si informó con antelación a la contratación, o de si la visita de su empleado a la sociedad demandante fue, como dice su administradora, después de la firma del contrato y para la venta de otros productos o previa e informativa del producto objeto del contrato que ahora se impugna. Sin embargo, resulta con claridad de la documental aportada por la demandante-apelante, y en la que la propia demandada-apelada basa la existencia de información, que no hubo previa información contractual con las exigencias que resultan de la normativa postmidif y que esta sala viene requiriendo en su jurisprudencia.

      Así, consta la celebración de un test de conveniencia (doc. 14) fechado el mismo día de la suscripción del producto en el que se recogen inexactitudes sobre la demandante, como que cuenta con asesores externos especializados en instrumentos y mercados financieros cuando lo cierto es, según resulta de las actuaciones, que solo recurre a una gestoría para los temas de nóminas, facturas y contabilidad, pero no para el asesoramiento en contratación e inversión financiera. Ello es indicativo de que el test se hizo sin rigor y, sobre todo, sin conexión con su finalidad en atención a las características del producto objeto del contrato.

      A lo anterior hay que añadir que el documento del que resultaría el pleno conocimiento por la demandante-apelante de las características del producto contratado (doc. 15) y en el que la demandada-apelada ve una muestra de que sí informó, se suscribió un año después de la celebración del contrato litigioso. En esa fecha se estaba pendiente de la renovación de una póliza de crédito que la demandada venía concediendo a la demandante, lo que hace creíble la denuncia vertida por esta última en su escrito dirigido al servicio de reclamaciones del Banco de España en esa misma fecha en el que ponía en conocimiento el requerimiento de la entidad financiera de que suscribiera un documento de reconocimiento de haber sido informada en su momento y estar conforme con el contrato de permuta que había suscrito un año antes. Evidentemente, por tanto, tal documento no acredita que hubiera una previa información precontractual.

   3. Por todo ello, cabe concluir que la demandada no cumplió los deberes de información que le incumbían, lo que propició el error vicio en el consentimiento de la actora. Procede en consecuencia estimar la demanda y declarar la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y del contrato de confirmación suscritos el 16 de julio de 2008 entre las partes.

   4. La declaración de nulidad por error vicio en el consentimiento determina la restitución de las prestaciones de conformidad con lo dispuesto en el art. 1303 CC, lo que conlleva la condena a la demandada a pagar a la demandante la suma de 34.616,24 euros, con los intereses desde cada una de las correspondientes liquidaciones hasta su efectiva devolución.

Costas y depósito

Conforme al art. 398.2 LEC no se imponen las costas del recurso de casación. Procede la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en la disp. adicional 15 LOPJ.

Se imponen a la demandada las costas de primera instancia, dada la estimación de la demanda ( art. 394.1 LEC), y no se imponen las de la apelación, dado que el recurso de apelación debió ser estimado ( art. 398.2 LEC).