STS 603/2018, 31 de Octubre de 2018

Tramitación en primera instancia

1. - La mercantil Perchel Sur S.L., que fue declarada en situación de concurso voluntario de acreedores en enero de 2011, interpuso demanda de juicio ordinario contra Bankinter S.A. en la que solicitaba se dictara sentencia que declare:

   "la nulidad del contrato de permuta financiera de tipo de gestión de riesgos financieros suscrito el 3 de mayo de 2007 por un nominal contratado de 320.000 € y condenar a BANKINTER S.A. a estar y pasar por esta declaración y restituir a PERCHEL SUR S.L. la cantidad de 15.825,63 € con sus intereses tal como dispone el art. 1303 del Código Civil, intereses legales y costas".

2. - La demanda fue presentada el 21 de febrero de 2012 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Málaga y fue registrada con el n.º 392/2012. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - Bankinter S.A. contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Málaga dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2013, con el siguiente fallo:

   "Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora sra. Tinoco García en nombre y representación de la mercantil PERCHEL SUR S.L. contra la entidad BANKINTER S.A. representada por el procurador sr. Ballenilla Ros, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés "Clip Bankinter 076.5" suscrito entre la mercantil Perchel Sur S.L. y la entidad Bankinter S.A. firmado por los administradores mancomunados de la primera en fecha 03/05/2007, con fecha de inicio el 20/04/2007 y fecha de vencimiento el 16/05/2012, por haber existido vicio en el consentimiento, debiendo volver las partes a la situación en la que se encontraban con anterioridad a la firma del referido contrato, lo que comporta la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato que se anula en la cuenta asociada, sin que ninguna de las partes sea acreedora o deudora la una de la otra; y en consecuencia debo condenar y condeno a la entidad Bankinter S.A. a abonar a la demandante la cantidad de 15.825,63 euros como devolución de las cantidades percibidas por las liquidaciones practicadas en la cuenta corriente titularidad de la demandante, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial hasta su completo pago. Ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Bankinter S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, que lo tramitó con el número de rollo 639/2013 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 8 de enero de 2016, con el siguiente fallo:

"Se estima el recurso de apelación formulado por el procurador D. Pedro Ballenilla Ros, en nombre y representación de Bankinter S.A., contra la sentencia dictada en fecha 19 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de los de Málaga, en los autos civiles de juicio ordinario n.º 392/12, y en su consecuencia se revoca íntegramente la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

""Se desestima íntegramente la demanda formulada por la procuradora D.ª Encarnación Tinoco García, en nombre y representación de la entidad Perchel Sur S.L. contra Bankinter S.A. y en su consecuencia, se absuelve a ésta de todos los pedimentos deducidos en su contra, imponiendo a aquella el abono de las costas procesales causadas".

"Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada".

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - Perchel Sur S.L. interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º, por infracción del art. 16 del Decreto 629/1993 y art. 79 de la Ley de Mercado de Valores y por presentar interés casacional existiendo doctrina del Tribunal Supremo contradictoria con la sentencia recurrida.

   "Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2 ordinal 3.º por presentar interés casacional por infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil, existiendo pacífica doctrina del Tribunal Supremo contradictoria de la sentencia recurrida".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 30 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Perchel Sur S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 8 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 639/2013, dimanante del juicio ordinario n.º 392/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Málaga".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 11 de septiembre de 2018 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 23 de octubre de 2018, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. - La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

   "La demandante, dedicada al negocio de la compra, venta, intermediación, administración, urbanización, construcción, promoción y arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles y representada por los cónyuges Don Demetrio y Doña Rosalia, Don Eduardo y Doña Sofía, Don Eulalio, Doña Valentina y Don Faustino, suscribió con la demandada el día 3 de mayo de 2007, ante notario, una escritura de préstamo hipotecario y afianzamiento por importe de 320.000 euros; actuando Don Demetrio y Don Eulalio, en su propio nombre y derecho y como administradores mancomunados de la mercantil PERCHEL SUR, S.L., Don Eulalio y Don Faustino, en su propio nombre y derecho y como administradores mancomunados de la mercantil GUCASA 2005, S.L.; Doña Aurelia, en su propio nombre y derecho y como Administrador Único de la entidad mercantil INVERSORES ASOCIADOS PAT-SUR, S.L.; y los demás comparecientes en nombre y representación propia.

   "El mismo día firmaron demandante (representada por los administradores mancomunados Don Eulalio y Don Demetrio) y demandada, ya sin intervención notarial, un contrato denominado "contrato de gestión de riesgos financieros Clip Bankinter 07 6.5".Entre las condiciones generales del Clip aparecen las siguientes:

   "Expositivo I: "Que el Cliente por razón de su actividad mercantil se ve expuesto a una serie de riesgos financieros diversos cuya gestión pretende optimizar. Para ello, y con el objeto de establecer un marco general que le permita gestionar la totalidad o una parte de ese riesgo financiero, el cliente pretende firmar con el BANCO el presente CONTRATO MARCO DE GESTIÓN DE RIESGOS FINANCIEROS".

   "Expositivo II: "EL CLIENTE conoce y acepta que los instrumentos financieros que suscribe, conllevan un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés de manera que, en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente en el presente CONTRATO".

   "Condición 3.ª: "El producto de Gestión del Riesgo implicará que periódicamente se realicen una serie de liquidaciones, que generarán un resultado positivo o negativo para el CLIENTE. En las Condiciones Particulares de cada Producto se establecerá la periodicidad de las liquidaciones asociadas al mismo. En cada una de dichas liquidaciones, se producirá un único apunte en la cuenta de liquidación del CLIENTE correspondiente al neto entre el cargo por la parte a pagar por el Cliente y el abono por la parte a pagar por el BANCO, de tal modo que el resultado neto será el que resulte de la aplicación de la fórmula de Gestión del Riesgo que se haya pactado en las correspondientes condiciones particulares".

   "Condición 6.ª: "Una vez firmadas las condiciones particulares, y transcurrido el período de comercialización, de tal modo que el producto haya comenzado a desplegar sus efectos, el Cliente podrá cancelar anticipadamente un producto en cualquiera de las fechas especificadas en las condiciones particulares del Producto, denominadas ventanas de cancelación. En este caso, el resultado económico de la cancelación vendrá determinada por las condiciones de mercado en el momento de la cancelación y por el importe nominal contratado por el Cliente. No obstante, si el cliente solicitara la cancelación anticipada del producto en una fecha no incluida entre las ventanas de cancelación, el resultado económico de la misma que vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la solicitud, podrá verse minorado por el coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya ocasionado al banco y que éste podrá repercutirle (...) En los casos descritos en esta cláusula, se procederá a la correspondiente liquidación positiva o negativa en la cuenta del Cliente, en función de las condiciones existentes en el mercado en el momento en que se produzca la mencionada resolución".

   "Entre las condiciones particulares figuran las que siguen: "Periodicidad de las liquidaciones: Trimestrales, los días 16 de los meses de agosto, noviembre, febrero y mayo de cada año de vigencia del producto. En caso de que alguno de estos días se declarara como inhábil, se realizará la liquidación el día hábil inmediatamente posterior. La primera liquidación será el 16 de agosto de 2007 y la última el 16 de mayo de 2012.

   "En la cuenta asociada se producirá una única liquidación en cada período, resultante del neto de los dos siguientes conceptos:

   "- Cliente paga: Primer período (Trimestre 1 a 2): 3,95%. Segundo período (Trimestres 3 a 5): 4,15% si Euribor 3 meses (*) es menor o igual al 4,45%; o (Euribor 3 meses (*) - 0,10%) si Euribor 3 meses (*) es mayor al 4,45%. Tercer período (Trimestres 5 a 20): 4,55% si Euribor 3 meses (*) es menor o igual al 4,85%; o (Euribor 3 meses (*) - 0,10%) si Euribor 3 meses (*) es mayor al 4,85%.

   "- Cliente recibe: Trimestralmente (durante toda la vigencia del producto): Euribor 3 meses (*)

   ""Ventanas de cancelación: El cliente podrá solicitar la cancelación anticipada del producto en cualquier momento durante la vigencia del mismo. A tal efecto, Bankinter ofrecerá al cliente una ventana de cancelación los días 15 de los meses de septiembre, diciembre, marzo y junio de cada año de vigencia del producto, comenzando el 15 de septiembre de 2007 y finalizando el 15 de marzo de 2011. Bankinter ofrecerá un precio de cancelación acorde con la situación de mercado en cada una de estas fechas. Tal cancelación anticipada podrá suponer, por parte de Bankinter, deshacer a precios de mercado la cobertura del producto, por lo que Bankinter podrá repercutir al cliente los posibles gastos en que haya podido incurrir como consecuencia de la cancelación anticipada del producto".

   "En la cláusula 5ª de las condiciones generales se estípula: "No obstante lo dispuesto en la cláusula anterior, el CLIENTE reconoce el derecho del BANCO durante toda la vigencia del período de comercialización y cuando concurran circunstancias sobrevenidas en el Mercado que, a juicio del BANCO, alteren sustancialmente la situación existente cuando se realizó la oferta de los Productos de revocar esta última respecto de todos o alguno de esos Productos, si bien en este caso el banco ofrecerá a los clientes un producto alternativo y de características similares al que se les ofreció inicialmente, EL CLIENTE podrá aceptar la propuesta alternativa o resolver el presente contrato marco".

   "Lo mismo se repite en las condiciones particulares destacado en negrita.

   "La demandante percibió por liquidaciones positivas, la suma total de 995,93 euros.

   "Como consecuencia de las sucesivas bajadas del Euribor el banco practicó liquidaciones negativas para la demandante en los años 2009 y 2010 en las sumas respectivas de 7.649,66 euros y 9.131,90 euros, ascendiendo la cuantía total de las negativas, a 15.825,63 €".

2. - El juzgado estimó la demanda interpuesta por la demandante y declaró la nulidad del contrato de permuta financiera de tipo de interés "Clip Bankinter 07 6.5" suscrito entre PERCHEL SUR S.L. y BANKINTER S.A. firmado el 3 de mayo de 2007 por considerar que había existido vicio en el consentimiento, debiendo volver las partes a la situación en la que se encontraban con anterioridad a la firma del referido contrato, lo que comporta la anulación de los cargos y abonos efectuados por razón del contrato que se anula en la cuenta asociada sin que ninguna de las partes sea acreedora o deudora la una de la otra; y en consecuencia condenó a BANKINTER S.A. a abonar a la demandante la cantidad de 15.825,63 euros como devolución de las cantidades percibidas por las liquidaciones practicadas en la cuenta corriente titularidad de la demandante, más los intereses legales de dicha cantidad desde la interpelación judicial hasta su completo pago.

3. - Interpuesto recurso de apelación por la entidad bancaria, fue estimado por la Audiencia Provincial, por las siguientes y resumidas razones: i) el contrato no se celebra entre un consumidor y un empresario, sino entre dos empresarios con ánimo de lucro y en el ámbito de su actividad; ii) la demandante es una sociedad mercantil y la diligencia que le es exigible es la de un ordenado empresario; iii) el contenido del contrato era fácilmente deducible de su tenor literal; iv) la información ofrecida en el propio documento contractual no se revela como contraria a las buenas prácticas bancarias del momento de celebración del contrato; v) la actora tenía a su disposición su estructura societaria para conocer los riesgos del producto; vi) en el propio contrato se recoge la declaración de que el cliente conoce el riesgo del producto; vii) en esa época no era obligatorio realizar los tests de conveniencia ni de idoneidad; viii) el incumplimiento de los deberes de información no determina la existencia de error; ix) de haber empleado la demandante la diligencia exigible hubiera podido conocer los riesgos asociados al producto; x) el administrador era licenciado en económicas y se dedicaba a constituir sociedades, declaró que firmó el contrato sin leer y reconoció que había firmado contratos similares para otras sociedades; el director de la demandada declaró que le dio el folleto con antelación y se firmó después; también se hacía referencia a la posibilidad de cancelación con arreglo al precio de mercado y no se podía precisar más por depender de elementos futuros.

   Como consecuencia de lo cual, al estimar el recurso de apelación, desestimó la demanda.

Recurso de casación. Planteamiento. Admisibilidad

1. - Perchel Sur S.L. interpuso recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3º LEC, que se fundó en dos motivos, en los que se alegó la infracción del art. 79 de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV), art. 16 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (en su desarrollo se refiere al art. 5) y arts. 1265 y 1266 CC.

2. - En su desarrollo, que se realiza conjuntamente (e igualmente serán objeto de respuesta conjunta, dada su íntima conexión), se argumenta, resumidamente, que no se han respetado las normas de protección del inversor en la contratación de productos financieros complejos. Y que, al haber omitido la entidad financiera la información legalmente exigible sobre los riesgos de la operación y sobre el coste de cancelación anticipada, indujo al cliente a prestar su consentimiento de forma errónea.

3. - Al oponerse al recurso, la parte recurrida alegó su inadmisibilidad, tanto porque se altera la base fáctica de la sentencia, como porque no se identifican con claridad los motivos de casación.

Para rechazar la primera alegación basta señalar que la parte recurrente no rebate los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial sino que, sobre la misma base, pretende una valoración jurídica diferente, al considerar errónea y contradictoria con la jurisprudencia la sustentada en la sentencia recurrida, lo que es precisamente el objeto del recurso de casación.

Respecto a la segunda objeción hay que destacar que en los dos motivos de casación se identifican las normas que se consideran infringidas, por lo que, con independencia del acierto o desacierto de su planteamiento, el recurso cumple los requisitos para su admisión.

Decisión de la sala. Estimación del recurso

1. - Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.

   El contrato litigioso se celebró el 3 de mayo de 2007 y, por tanto, antes de la promulgación de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, con finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de la conocida como normativa "MiFID" (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

   No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de esa normativa, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre, 669/2016, de 14 de noviembre, y 7/2017, de 12 de enero).

   Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de permuta financiera litigioso y que se cita como infringido, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

   El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

   "1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

   "3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".

2. - Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio.

   Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo (por todas, sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre).

   Asimismo, en relación con contratos de permuta financiera con la denominación "Clip Bankinter", muy similares al que es objeto de este procedimiento, se ha pronunciado esta sala, entre otras, en las sentencias 547/2015, de 20 de octubre; 559/2015, de 27 de octubre; 560/2015, de 28 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 631/2015, de 26 de noviembre; 742/2015, de 18 de diciembre; 25/2016, de 4 de febrero; 26/2016, de 4 de febrero; 358/2016, de 1 de junio; 491/2016, de 14 de julio; 509/2016, de 20 de julio; 676/2016, de 16 de noviembre; y 143/2017, de 1 de marzo; y 452/2018, de 17 de julio.

   También hemos afirmado en numerosas sentencias que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, sin que sea suficiente el que el administrador haya constituido empresas para venderlas y firmado contratos semejantes en los que tampoco se dice que hubiera sido informado de los riesgos.

   Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.

   Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

   Según recuerda la sentencia 10/2017, de 10 de enero:

   "No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009".

   La formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero), y el conocimiento especializado exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos "tampoco se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto" ( sentencia 594/2016, de 5 de octubre).

3. - Aplicación al caso litigioso.

   En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos.

   En particular, la Audiencia Provincial no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara al cliente de los riesgos de la operación, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos; la Audiencia considera suficiente que del tenor literal de los documentos suscritos y de su lectura, pudiera desprenderse una información sobre los riesgos, haciendo responsable al cliente de la falta de lectura o de la firma sin estar debidamente informado, sin reparar en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada sobre los concretos riesgos del producto financiero. Por ello no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

   En este caso, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero). Tampoco basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencia, 195/2016, de 29 de marzo, con cita de las anteriores sentencias 689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero).

   Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. No se trata de que Bankinter pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

   La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

   A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

   Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida y desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankinter contra la sentencia de primera instancia, que se confirma.

Costas y depósito

La estimación del recurso de casación supone la desestimación del recurso de apelación, por lo que deben imponerse a Bankinter, S.A. las costas causadas por ese recurso, de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 LEC. No procede hacer expresa imposición de las causadas por el recurso de casación, según determina el art. 398.2 LEC.

Procede acordar también la devolución del depósito constituido para el recurso de casación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª LOPJ.