STS 453/2018, 10 de Octubre de 2018

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:1793/2017
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:453/2018
Fecha de Resolución:10 de Octubre de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

RECURSO CASACION núm.: 1793/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 453/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 10 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto visto el recurso de Casación con el nº 1793/2017, interpuesto por la representación procesal de D. Sabino , contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2017 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Rollo de Sala nº 36/2016, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 5395/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Murcia, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de estafa, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Sabino, representado por el procurador D. Ignacio Argos Linares; y defendido por el letrado D. Javier Melero Merino; y como parte recurrida, la acusación particular D. Carlos Miguel y Dª Dolores , representados por la procuradora Dª Mª del Ángel Sanz Amaro, bajo la dirección del letrado D. Pascual Rojo Moya, interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 5395/2011 en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 24 de abril de 2017, que contenía el siguiente Fallo: "1.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Sabino como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito de estafa, subtipo agravado en atención a la cuantía defraudada y por recaer sobre vivienda, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simple, a las penas de prisión de 6 años menos 1 día, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses menos un día, con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer. Todo ello con imposición de un octavo de las costas devengadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Condenamos al acusado Sabino a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a quienes seguidamente se indican, en las cantidades que a región seguido se menciona:

- A Pedro Miguel y Nuria la suma de 30.000 euros.

A Alberto y Apolonia la suma de 50.000 euros.

A Bernarda y Balbino la cantidad de 30.000 euros.

A Benjamín la suma de 50.000 euros.

A Carlos Miguel y Dolores la suma de 50.000 euros.

A Erica en la cantidad de 30.000 euros.

A Eugenio la cantidad de 30.000 euros.

A Everardo la cantidad de 50.000 euros.

A Alquileres Disan S.L en la cantidad de 50.000 euros.

A Felix y Lidia en la cantidad de 7.200 euros.

A Mariana y Inocencio en la cantidad de 15.500 euros.

A Raquel en la cantidad de 3.480,50 euros.

Las cantidades expresadas devengarán el interés previsto legalmente en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de las que responde como responsable civil subsidiario la entidad "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L".

Que debemos absolver y absolvemos a Sabino del delito de apropiación indebida en calidad de cooperador necesario por el que venía siendo acusado, declarando de oficio una octava parte de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

  1. - Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Nemesio, Norberto y Pio como responsables criminalmente en concepto de autores, de un delito continuado de apropiación indebida, subtipos agravados en atención a la "cuantía defraudada" y por recaer sobre "vivienda", ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño, como simples, a cada uno de ellos, a la pena de prisión de 2 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses, con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer. Todo ello con imposición a cada uno de ellos de un octavo de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Condenamos a los acusados Nemesio, Norberto y Pio a que, por la vía de la responsabilidad civil, indemnicen de manera conjunta y solidaria a quienes seguidamente se indican, en las cantidades que a renglón seguido se mencionan, menos 70.000 euros:

A Felix y Adela en la cantidad de 22.800 euros.

- A Raquel en la suma de 64.000 euros.

A Urbano en la cantidad de 54.519,50 euros.

A Inocencio y Mariana en la cantidad de 34.500 euros.

Las cantidades expresadas devengarán el interés previsto legalmente en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de las que responde como responsables civiles subsidiarias las entidades "Promoví del Sur, S.L" y "Sociedad Cooperativa de Viviendas Talpa".

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Nemesio, Norberto y Pio del delito de estafa en calidad de autores por el que venían siendo acusados, declarando de oficio tres octavas partes de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por ésta causa.

Reclámese de la Instructora, debidamente terminada la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieran personados en el mismo.

Contra la presente resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas en la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.

Firme que sea esta Sentencia, anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística. "

SEGUNDO

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: "- El acusado Sabino, mayor de edad y sin antecedentes penales, fraguó el artificio que seguidamente se narra, con el fin de enriquecerse ilícitamente a costa del patrimonio ajeno.

1- A partir del año 2008, Sabino promovió la construcción en régimen de cooperativa de varios bloques de viviendas en el barrio La Flota de Murcia bajo la apariencia de profesionalidad que ofrecía la mercantil " Grupo Inmobiliario La Platería, S.L", de la que era socio y administrador único desde su constitución en fecha 13 de marzo de 2003, con domicilio social en C/ Platería n° 34 bajo de Murcia, y con objeto social consistente en "la compra, venta, alquiler y arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, la promoción, construcción y venta de todo tipo de edificaciones y la intermediación en todo tipo de operaciones de venta y arrendamiento de inmuebles."

Así, en el año 2008, Sabino constituyó las cooperativas de viviendas "Corbeta, S.Coop", "Zabra, S.Coop", "Bergantín, S.Coop", "Balandra, S.Coop", y más tarde, entre finales del año 2009 y principios del año 2010, la cooperativa de viviendas "Jabeque, S.Coop" junto con personas captadas bajo la falsa expectativa de lograr una vivienda.

La cooperativa de viviendas "Corbeta, S.Coop" fue constituida por tiempo indefinido por escritura pública otorgada en Murcia el 12 de marzo de 2008 ante el Notario D. Agustín Navarro Núñez e inscrita en el Registro de Sociedades Cooperativas de la Región de Murcia con el n° 47MU3637F, con domicilio social en C/Platería n° 34 de Murcia. Se constituyó con la intención de construir un edificio con siete viviendas, con garajes, trasteros y local comercial en la Avenida de La Marina Española de Murcia, en la parcela n° 29, manzana E, de la Unidad de Actuación VII, del Proyecto de Reparcelación del Plan Parcial Zm-Zn3, Zarandona-Murcia.

La cooperativa de viviendas "Bergatín, S.Coop" fue constituida por tiempo indefinido por escritura pública otorgada en Murcia el 12 de marzo de 2008 ante el Notario D. Agustín Navarro Núñez e inscrita en el Registro de Sociedades Cooperativas de la Región de Murcia con el n° 47MU3638F, con domicilio social en C/ Platería n°34 de Murcia. Se constituyó con intención de construir un edificio con once viviendas, dos locales, trasteros y garajes, en la Avenida de La Marina Española de Murcia, en la parcela n° 5, manzana A3, de la Unidad de Actuación VII, del Plan Parcial Zm-Zn3, Zarandona-Murcia.

La cooperativa de viviendas "Zabra, S.Coop" fue constituida por tiempo indefinido por escritura pública otorgada en Murcia el 18 de abril de 2008 ante el Notario D. Agustín Navarro Núñez e inscrita en el Registro de Sociedades Cooperativas de la Región de Murcia con n° 47MU3655F, con domicilio social C/Platería n° 34 de Murcia. Se constituyó con la intención de construir un edificio de nueve viviendas, garajes, trasteros y local comercial en la Avenida de La Marina Española de Murcia, en la parcela n° 26, manzana D2, de la Unidad de Actuación VII, del Proyecto de Reparcelación del Plan Parcial Zm-Zn3, Zarandona-Murcia.

La cooperativa de viviendas "Balandra, S.Coop" fue constituida por tiempo indefinido por escritura pública otorgada en Murcia el 30 de julio de 2008 ante el Notario D. Agustín Navarro Núñez e inscrita en el Registro de Sociedades Cooperativas de la Región de Murcia con el n° 47MU3702F, con domicilio social en C/ Platería n°34 de Murcia. Se constitúyó con la intención de construir un edificio de 18 viviendas, dos locales, trasteros y garajes, en la Avenida de La Marina Española de Murcia, en las parcelas n° 1 y n° 2, manzana A1, de la Unidad de Actuación VII, del Plan Parcial Zm¬Zn3, Zarandona-Murcia.

La cooperativa de viviendas "Jabeque, S.Coop" fue constituida por tiempo indefinido por escritura pública otorgada en Murcia el 29 de abril de 2010 ante el Notario D.Julio Berberena Loperena e inscrita en el Registro de Sociedades Cooperativas de la Región de Murcia con el n° 47MU3957F, con domicilio social C/ Alonso de Ojeda n°7 Bajo de Murcia. Se constituyó con objeto de continuar la construcción del edificio que había iniciado la promotora "Promovi del Sur, S.L" con el nombre de "Edificio Ginebra", en el Camino Viejo de Monteagudo, en la parcela n° 1 de la Unidad de Actuación VII del Plan Parcial Zm-Zn3, Zarandona-Murcia.

Una vez constituidas las referidas cooperativas, Sabino, fingiendo tener capacidad profesional, se hizo con su gestión, suscribiendo a través de su entidad "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L", el 1 de abril de 2008, contratos de arrendamiento de servicios con "Corbeta, S.Coop", "Zabra, S.Coop", "Bergantín, S.Coop", en cuya virtud la entidad se comprometía a llevar a buen término la construcción planteada por unos honorarios de 300.000 euros, más I.V.A que serían abonados de la siguiente manera: 50.000 euros más I.V.A a la obtención de la Licencia Municipal de Obras; 50.000 euros más I.V.A a la finalización de la estructura del edificio; 50.000 euros más I.V.A a la finalización de los cerramientos; el resto de la cantidad de 150.000 euros, a la entrega de las llaves. El citado contrato finalizaría con la entrega de llaves y por lo tanto con la disolución de la Sociedad Cooperativa.

Sabino también se hizo con el control de la cooperativa de viviendas "Balandra, S.Coop" al concedérsele a su mercantil "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L" poderes amplios y bastantes el 14 de noviembre de 2008, por su presidenta Marí Juana, esposa de Sabino por aquél entonces.

Y en relación a la cooperativa de viviendas "Jabeque, S.Coop", Sabino se nombró presidente cuando la constituyó junto con su padre Mariano-interventor- y su esposa Bibiana-secretaria-.

2- En ejecución de dicho plan preconcebido, Sabino realizó las siguientes actuaciones con el fin de dar apariencia de profesionalidad y solvencia, y en definitiva capar engañosamente a los futuros cooperativistas y obtener sus aportaciones económicas:

2.1- Contrató servicios de publicidad. Sabino anunciaba la venta de viviendas por medio de carteles dispuestos en el barrio de la Flota, donde indicaba la dirección del "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L". Una vez que las personas interesadas acudían a sus oficinas con sede en C/ Platería n°34, Sabino pese a no disponer de la titularidad del solar ni tener concertado o negociado préstamo de obra con alguna entidad financiera, les ofrecía la opción de adquirir la vivienda en régimen de cooperativa por un precio de 1.800 euros el metro cuadrado, cuando el precio medio era de 2.300 euros a 2.500 euros aproximadamente, y les enseñaba cual iba a ser la calidad de los materiales, con exhibición de una ventana. Además, también les mostraba unos planos comerciales para indicarles cómo sería su vivienda.

2.2- Emitió certificaciones como gerente de la mercantil "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L", que a su vez era gestora de las cooperativas "Corbeta, S.Coop", "Zabra, S.Coop", "Bergantín, S.Coop", o bien como gestor directo de las cooperativas " Balandra, S.Coop" y " Jabeque, S.Coop", que entregaba a los socios conforme hacían la primera aportación dineraria a cuenta del capital social. En esas certificaciones Sabino les reconocía por escrito que habían hecho el ingreso, les garantizaba que reunían los requisitos necesarios para ser socios de pleno derecho de la cooperativa, los admitía como socios, les asignaba un número en el orden de elección y les preasignaba una vivienda con unas determinadas características conforme al proyecto del arquitecto que identificaba, llegando a manifestar en cada una de ellas que tenía en posesión los planos del anteproyecto.

2.3- Encargó los servicios profesionales del arquitecto Victorino para realizar "el anteproyecto, proyecto básico y de ejecución y dirección de obras y liquidación y recepción de la obra", en relación a las promociones de las cooperativas "Corbeta, S.Coop" (7-7-2008), "Bergantín, S.Coop" (8-4-2008), "Balandra, S.Coop" (12-8-2008). Solamente abonó a cargo de la cuenta de cada cooperativa las cantidades fijadas en concepto de provisión de fondos (8.171,74 euros, 6.931,81 euros, 17.095,78 euros respectivamente). Victorino se personó en una Asamblea General de la cooperativa de viviendas "Balandra, S.Coop" y dijo que la iba a demandar porque los pagarés que le había entregado el Sr. Sabino para el pago de sus honorarios como gestor habían sido impagados por no haber fondos.

2.4- Efectuó tramites en el Ayuntamiento de Murcia con el fin de obtener la licencia de obra, encargando informe de seguridad/salud al aparejador D. Belarmino para las promociones de la cooperativa "Corbeta, S.Coop", el 20 de julio de 2008, por el que abonó a cargo de la cuenta de la cooperativa la suma de 6.060 euros; de la cooperativa "Zabra, S.Coop", el 2 de julio de 2008, por el que abonó a cargo de la cuenta de la cooperativa la suma de 6.060 euros; de la cooperativa "Bergantín, S.Coop" el 9 de julio de 2008, por el que abonó a cargo de la cuenta de la cooperativa la suma de 7.575 euros; y de la cooperativa" Balandra, S.Coop", el 2 de julio de 2008 por el que le abonó a cargo de la cuenta de la cooperativa la suma de 10.100 euros. Y encargó informes de telecomunicaciones a "Gestión Audiovisual. 2001. S.L" para las cooperativas Bergantín (por el que abonó 809 euros, 4-8-08), Zabra (por el que abonó 790 euros, 28-7-2008), Corbeta (por el que abonó 752 euros, 5-8-2008), y Balandra (por el que abonó 1.136,80 euros, 16¬2-09)

Remitida la carta de pago por la Gerencia de Urbanismo para las promociones de las cooperativas "Corbeta, S.Coop" (expediente NUM000), "Zabra, S.Coop" (expediente n° NUM001), "Bergantín, S.Coop" (expediente n° NUM002), y "Balandra, S.Coop" (expediente n° NUM003) no consta acreditado el ingreso de las cantidades reseñadas ni tampoco la concesión de la respectiva licencia de obra.

2.4- Celebró en nombre de las cooperativas multitud de contratos de opción de compra y/o contratos privados de compra-venta sobre los solares donde se ubicarían los edificios sin tener ni si quiera negociado el préstamo de obra y tampoco las aportaciones dinerarias de todos los socios de la promoción. Por los referidos contratos, la cooperativa hacía unos primeros desembolsos económicos irrisorios en proporción al precio final, que después perdía porque nunca llegaba a formalizarse la escritura. Ninguna de las cooperativas adquirió el terreno, sin que conste acreditado que fuera por causas imputables a la parte vendedora y sí a la compradora en el caso de las dos últimas cooperativas "Balandra, S.Coop" y "Jabeque, S.Coop".

El 9 de abril de 2008 Sabino en representación de "Bergantín, S.Coop" y en ejercicio de la opción de compra adquirida por contrato de 21 de febrero de 2008, compró a Heraclio su participación de un 7,1225% en la parcela n°5 Bloque A3 resultante del Plan de Reparcelación del Plan Parcial ZM-ZN3, U.A. VII, por un precio de 150.000 euros, que se abonaría de la siguiente manera:

- 12.000 euros a la firma del contrato, lo que se hizo mediante la emisión de cheque bancario.

- El resto -138.000 euros-en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

El plazo para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa no sería superior a 190 días a contar desde la firma del contrato privado, siempre y cuando la finca figurase inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre del vendedor, en caso contrario, la escritura se otorgaría a los treinta días de la puesta en conocimiento por parte de la vendedora de la correcta inscripción en el Registro de la Propiedad.

En caso de negativa por parte del vendedor a otorgar la escritura pública, éste vendría obligado a abonar al comprador 250.000 euros en concepto de cláusula penal independiente de los daños y perjuicios. En todo caso, e independientemente de la cláusula penal, el comprador podría optar entre exigir el cumplimiento o dar por resuelto el contrato con recuperación de las cantidades que haya entregado hasta ese momento.

Junto con éste contrato, Sabino firmó otros siete con el resto de copropietarios de la parcela descrita (n° 5), con idéntico plazo para el otorgamiento de la escritura pública y misma cláusula penal, en los siguientes términos:

El 9 de abril de 2008 Sabino en representación de "Bergantín S. Coop", compró a Martin y Herminia su participación en la referida parcela de 32,3647 %, en ejercicio del derecho de opción de compra otorgado por los vendedores el 25 de febrero de 2008. La finca vendida fue valorada en 648.800 euros que se abonaría por la cooperativa de la siguiente manera: 49.600 euros a la firma del presente contrato, lo que se hizo efectivo mediante cheque bancario nominativo (a cargo de la cuenta de la cooperativa); 2°) el resto de 599.200 euros en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

El 9 de abril de 2008 Sabino en representación de "Bergantín S. Coop", compró a Natividad, Virtudes, Jesús Ángel y Juan Carlos su participación en la referida parcela de 5,0712%, en ejercicio del derecho de opción de compra otorgado por los vendedores el 21 de febrero de 2008. La finca vendida fue valorada en 96.000 euros que se abonaría por la cooperativa de la siguiente manera: 7.680 euros a la firma del presente contrato, lo que se hizo efectivo mediante cuatro cheques bancarios nominativos de 1.920 euros cada uno (a cargo de la cuenta de la cooperativa); 2°) el resto de 88.320 euros en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

El 9 de abril de 2008 Sabino en representación de "Bergantín S. Coop", compró a Anselmo su participación en la referida parcela de 5,9829%, en ejercicio del derecho de opción de compra otorgado por los vendedores el 21 de febrero de 2008. La finca vendida fue valorada en 105.000 euros que se abonaría por la cooperativa de la siguiente manera: 8.400 euros a la firma del presente contrato, lo que se hizo efectivo mediante cheque bancario nominativo (a cargo de la cuenta de la cooperativa); 2°) el resto de 96.600 euros en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

El 9 de abril de 2008 Sabino en representación de "Bergantín S.Coop", compró a Ceferino, Estibaliz, Gloria, Guillermo, Héctor, Humberto, Imanol y Iván su participación en la referida parcela de 5,2422%, en ejercicio del derecho de opción de compra otorgado por los vendedores el 21 de febrero de 2008. La finca vendida fue valorada en 90.000 euros que se abonaría por la cooperativa de la siguiente manera: 7.200 euros a la firma del presente contrato, lo que se hizo efectivo mediante ocho cheques nominativos de 900 euros cada uno (a cargo de la cuenta de la cooperativa); 2°) el resto de 82.800 euros en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

El 14 de abril de 2008 Sabino en representación de "Bergantín S. Coop", compró a Matías, Purificacion, Pascual, Rodolfo su participación en la referida parcela de 6,6667%, en ejercicio del derecho de opción de compra otorgado por los vendedores el 20 de febrero de 2008. La finca vendida fue valorada en 130.000 euros que se abonaría por la cooperativa de la siguiente manera: 10.400 euros a la firma del presente contrato, lo que se hizo efectivo mediante dos cheques nominativos de 5.200 euros cada uno (a cargo de la cuenta de la cooperativa); 2°) el resto de 119.600 euros en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

El 7 de julio de 2008 Sabino en representación de "Bergantín S. Coop", compró a Jose Ramón su participación en la referida parcela de 2,1652%, por un precio de 38.800 euros, que se abonaría por la cooperativa de la siguiente manera: 3.200 euros a la firma del presente contrato, lo que se hizo efectivo mediante cheque nominativo (a cargo de la cuenta de la cooperativa); 2°) el resto 35.600 euros en el momento del otorgamiento de la escritura pública.

En junio de 2009, de un lado Sabino en representación de "Bergantín S. Coop", y de otro Adolfo como propietario de una participación indivisa de un 2,1652% de la parcela n° 5 manzana A3, suscribieron un contrato que tenía por objeto el compromiso de venta por parte de Adolfo a la cooperativa a cambio de que éste le entregase en el edificio que se pretendía desarrollar un bajo comercial de 38 m2 construidos. La participación indivisa que Adolfo cedería en posesión a la cooperativa a cambio de obra se valoró en 54.700 euros. Como parte del precio del bajo Adolfo entregaría a Bergantín, S.Coop la cantidad de 21.819,50 euros.

Para las citadas operaciones la cooperativa de viviendas "Bergantín, S.Coop" emitió diversos cheques a cargo de su cuenta, quedando con un saldo de 27.988,19 euros.

El 25 de abril de 2008 Sabino en nombre y representación de "Zabra, S.Coop", suscribió con Bruno en nombre y representación de "Vallehemioso División Promoción, S.A", en ejercicio de la opción de compra que "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L" le había cedido a su vez a la cooperativa en virtud de contrato de cesión de por acuerdo 12 de marzo de 2008, contrato privado de compraventa, en virtud del cual la coóperdiva compraba a "Vallehermoso División Promoción S.A " la parcela resultante n° 26 del Bloque D2, del Proyecto de Reparcelación, Unidad de Actuación 7a del Plan Parcial "Zarandona 3" (Zm-Zn3)-valorada en 1.346.000 euros y afecta al pago de 173.538,39 euros por gastos de urbanismo)-. La escritura pública de compraventa se formalizaría en el plazo comprendido entre el 25 de abril de 2008 y el 15 de septiembre de 2008 a instancia de la compradora. El precio de la compraventa ascendía a 1.346.000 euros más IVA, que se abonaría de la siguiente manera:

28.987,80 euros más IVA (4.638,05 euros) abonado mediante cheque bancario como prima o precio de la opción el 22 de febrero de 2008.

105.612,20 euros más IVA (16.897 euros) mediante cheque bancario nominativo en el acto. La devolución de las citadas cantidades para el caso de que la vendedora incumpliera su obligación de elevar a público la compraventa quedaba garantizada mediante la entrega de aval bancario.

1.211.400 euros más IVA (193.824 euros) mediante cheque bancario nominativo en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa

Para el caso de que llegado el momento fijado para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa el comprador se negase a comparecer, o aun compareciendo, se negase a firmar la misma o a pagar el precio convenido o los gastos de urbanización, el vendedor podría resolver de pleno derecho el contrato y en concepto de cláusula penal hacer suyas las cantidades recibidas hasta el momento de la resolución, quedando en libertad para disponer de la parcela objeto del contrato.

Para la citada operación de compra el 25 de abril de 2008 la cooperativa emitió dos cheques bancarios de 105.612,20 euros y 16.897,95 euros, que fueron cargados en su cuenta el mismo día, quedando la cuenta con un saldo de 4.489,85 euros.

El 4 de junio de 2008 Sabino en nombre y representación de la cooperativa de viviendas "Corbeta, S.Coop", suscribió con Bruno en nombre y representación de "Vallehermoso División Promoción, S.A" contrato privado de compraventa en ejercicio de la opción de compra que "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L" le había cedido a la cooperativa en virtud de contrato privado de cesión de 12 de marzo de 2008, en cuya virtud la cooperativa compraba a "Vallehermoso División Promoción S.A" la parcela resultante n° 29 del Bloque E, del Proyecto de Reparcelación, Unidad de Actuación 7a del Plan Parcial "Zarandona 3" (Zm-Zn3). La escritura pública de compraventa se formalizaría en el plazo comprendido entre el 12 de mayo de 2008 y el 15 de septiembre de 2008 a instancia de la compradora. El precio de la compraventa ascendía a 1.440.000 euros más IVA, que se abonaría de la siguiente manera:

144.000 euros más IVA (23.040 euros) mediante cheque bancario nominativo en el acto. La devolución de las citadas cantidades para el caso de que la vendedora incumpliera su obligación de elevar a público la compraventa quedaba garantizada mediante la entrega de aval bancario.

1.296.000 euros más IVA (207.360 euros) mediante cheque bancario nominativo en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Para el caso de que llegado el momento fijado para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa el comprador se negase a comparecer, o aun compareciendo, se negase a firmar o a pagar el precio convenido o los gastos de urbanización, el vendedor podrían resolver de pleno derecho el contrato y en concepto de cláusula penal hacer suyas las cantidadeá recibidas hasta el momento de la resolución, quedando en libertad para disponer de la parcela objeto del contrato.

Para la citada operación de compra la cooperativa emitió dos cheques bancarios de 106.040 euros y 61.000 euros, que fueron cargados en su cuenta el 5 de junio de 2008, quedando la misma con un saldo de 7.060 euros.

El 9 de agosto de 2008, Sabino en representación de la cooperativa de viviendas "Balandra, S.Coop", y en ejercicio del derecho de opción de compra que la mercantil "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L" había adquirido de la entidad "JUAN MURCIA GONZALEZ S.A" el pasado 24 de junio de 2008 cedido a su vez a la cooperativa, compró a Gabriel y Hilario en nombre y representación de la mercantil "JUAN MURCIA GONZALEZ S.A" la finca registral n° 48.753 incluida en el ámbito del Proyecto de Reparcelación del Plan Parcial Zarandona 3 (ZM-ZN3), U.A.7 aprobado definitivamente por Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia el 7 de febrero de 2007, resultando la parcela n°2 del Bloque A1, con las siguientes condiciones:

El plazo para formalizar la escritura pública sería de seis meses computables desde la firma del contrato privado o hasta la inscripción registral de la finca resultante.

El precio ascendía a 2.550.000 euros más IVA. Éste importe sería incrementado en la cantidad correspondiente a razón de 12.000 euros mensuales más IVA a contar desde la firma del presente contrato, que serían abonados a partir del 10 de octubre de 2008. Y sería satisfecho: A) 215.517,24 euros más IVA (34.482,76 euros) a la firma del contrato privado, lo que se hizo mediante cheque bancario nominativo por importe de 250.000 euros; B) 2.334.482,76 euros, incrementada en la cantidad correspondiente pactada en el apartado 3 de los " Pactos de la Compraventa" más la cantidad correspondiente a los gastos de urbanismo cuyo pago resultara acreditado a la fecha del otorgamiento de la escritura pública más IVA, se abonaría mediante cheque bancario nominativo en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Si llegado el momento fijado para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa el comprador se negase a comparecer, o aun compareciendo, se negase a firmar o a pagar el precio convenido, la parte vendedora podrá resolver de pleno derecho el contrato y en concepto de cláusula penal podrá hacer suyas las cantidades recibidas hasta el momento quedando en libertad para disponer de la parcela objeto del contrato. Si fuera el vendedor el que se negase a elevar el contrato a escritura pública, o si habiéndolo hecho, la compraventa no llegare a materializarse por causa imputable a la parte vendedora, el comprador podrá optar entre exigir al vendedor el cumplimiento del contrato más la indemnización de los daños y perjuicios, o dar por resuelto el contrato, en cuyo caso el vendedor deberá reintegrar al comprador las cantidades percibidas hasta el momento.

Para dicha operación la cooperativa libró un cheque de 250.000 euros a cargo de su cuenta y se quedó con un saldo de 0 euros.

El 14 de octubre de 2008, en relación también a la cooperativa de viviendas "Balandra, S.Coop", y en ejercicio de opciones de compra que le había cedido de forma gratuita la mercantil"Grupo Inmobiliario La Platería, S.L", Sabino en nombre de la cooperativa suscribió contrato privado de compraventa con Adolfina, Anselmo, Santos, Crescencia, en cuya virtud éstos como propietarios por asignación del Plan de Reparcelación del Plan Parcial Zm¬Zn3, U.A.7a, de la participación de un 31,8857%, de la parcela n° 1 bloque A1, vendían a la cooperativa su porción por un precio de 444.000 euros, que esta se obligaba a abonar de la siguiente manera: 35.492,90 euros a la firma del contrato mediante cuatro cheques bancarios (14.789,30 euros, 8.875 euros, 5.914,30 euros y 5.914,30 euros), y el resto- 408.507,10 euros- al momento del otorgamiento de la escritura pública, que no sería superior al plazo de 190 días desde la fecha, siempre y cuando la finca figurase inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre del vendedor, en caso contrario, la escritura se otorgaría a los 30 días de la puesta en conocimiento por parte de la vendedora de la correcta inscripción en el Registro de la Propiedad. Como clausula penal se dispuso que "en caso de negativa de la parte vendedora a otorgar el correspondiente contrato de compraventa o escritura en el plazo fijado de 190 días, para formalizar la correspondiente escritura de compraventa, ésta tendría la obligación de abonar al comprador la suma de 250.000 euros con independencia de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar su negativa, y en todo caso, el comprador podría optar entre exigir el cumplimiento o dar por resuelto el contrato con recuperación de las cantidades que haya entregado hasta ese momento".

Para la citada operación la cooperativa emitió los cuatro cheques bancarios referidos a cargo de su cuenta, y que se quedó con un saldo de 59.411,32 euros.

Junto al anterior contrato de compraventa, Sabino en nombre de la cooperativa "Balandra, S.Coop" firmó otros cuatro contratos de compraventa con el resto de copropietarios de la parcela referida en ejercicio también de las opciones de compra otorgadas al GRUPO INMOBILIARIO LA PLATERIA, S.L que a su vez había cedido de forma gratuita a la cooperativa, con idéntico plazo para otorgar escritura pública y misma cláusula penal. En concreto:

-El 18 de noviembre de 2008, de un lado Agapito en nombre y representación de Artemio y Rocío, y de otro Sabino en nombre y representación del " Grupo Inmobiliario La Platería, S.L", a su vez apoderada de la Cooperativa "Balandra, S. Coop", suscribieron contrato privado de compraventa, en virtud del cual, aquellos vendían a la cooperativa su participación de un 28,3997% de la parcela 1 Bloque A1, por un precio de 386.210,16 euros que la cooperativa se obligaba a abonar de la siguiente manera: 30.896,81 euros a la firma del contrato, lo que se hizo mediante cheque bancario y el resto -355.313,35 euros- al momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

- El 26 de noviembre de 2008, de un lado los herederos únicos de Epifanio ( Gabino, Eva María, Camila, Emma ), y de otro, Sabino como administrador de la mercantil "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L", a su vez apoderada de la cooperativa "Balandra, S.Coop", suscribieron contrato privado de compraventa, en cuya virtud, aquellos vendían a la cooperativa su participación de un 9,5417% de la parcela 1 Bloque A1, por un precio de 133.700 euros, que la cooperativa se obligaba a abonar de la siguiente manera: 10.700 euros a la firma del contrato, lo que se hizo mediante cuatro cheques bancarios (2.675 euros cada uno), y el resto-123.000 euros- al momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

- El 29 de enero de 2009, de un lado Gustavo, y de otro, Sabino como administrador único de la mercantil "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L", apoderada de la cooperativa "Balandra, S.Coop", suscribieron contrato privado de compraventa, en cuya virtud, aquellos le vendían a la cooperativa su participación de un 11,4200% de la parcela 1 Bloque A1, por un precio de 188.100 euros, que la cooperativa se obligaba a abonar de la siguiente manera: 15.000 euros a la firma del contrato, lo que se hizo mediante cheque bancario, y el resto-173.100 euros-al momento del otorgamiento de la escritura pública.

-El 25 de marzo de 2009, de un lado Ascension y Ismael, y de otro, Sabino como administrador único de la mercantil "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L", apoderada de la cooperativa "Balandra, S.Coop", suscribieron contrato privado de compraventa, en cuya virtud, aquellos vendían a la cooperativa su participación de un 3,6814% de la parcela 1 Bloque A1, y la participación de 0,1103% que les pertenecía en el Bloque Comercial 3 por asignación de la junta de compensación, por un precio de 69.640 euros, que la cooperativa se obligaba a abonar de la siguiente manera: 5.340 euros a la firma del contrato, lo que se hizo mediante cheque bancario, y el resto-64.300 euros- al momento del otorgamiento de la escritura pública.

Para realizar las operaciones anteriores, la cooperativa emitió los cheques bancarios correspondientes a cargo de su cuenta bancaria, que se quedó con un saldo de 34.734,21 euros.

Finalmente el 16 de diciembre de 2009, Sabino, en ejecución de su ardid plan y no habiendo llegado a formalizar ninguna de las compraventas anteriores, en nombre de su mercantil "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L" suscribió con Norberto en calidad de presidente de la "Sociedad Cooperativa de Viviendas Talpa", un contrato privado por el que Talpa concedía al "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L" un derecho de opción de compra sin contraprestación sobre su participación del 97,7288% en la parcelara n°50, del Plan Parcial Zarandona 3, Zm- Zn3, U.A.7a, sobre la que se construiría el bloque de viviendas de la cooperativa "Jabeque, S.Coop", con las siguientes condiciones:

El precio del solar se establecía en 3.450.000 euros más el IVA, y la parcela tenía asignados unos gastos de urbanización de 284.650, 65 euros.

El precio del solar más los gastos de urbanización serían satisfechos por la parte compradora de la siguiente manera: 20% del importe (690.000 euros) a la firma del contrato privado de compraventa; el resto (2.760.000 euros) a la firma de la escritura pública de compraventa; los gastos de urbanización referidos a esta parcela y abonados por Talpa hasta la fecha en la que se suscriba el contrato, previamente justificados serían abonados por la compradora en el momento de la firma de la escritura pública.

El Grupo Inmobiliario La Platería, S.L podría ceder el derecho de opción de compra a la Cooperativa de Viviendas que designara.

El plazo para el ejercicio de la opción de compra mediante la suscripción del contrato privado de compraventa se fijó en tres meses a contar desde la fecha. La escritura pública de compraventa se había de firmar en el plazo de seis meses a contar desde la fecha del contrato privado. No obstante se establecía además una prórroga de tres meses adicionales a los seis anteriores para la cancelación de las cargas y adquisición del porcentaje municipal.

Sobre la parcela había confeccionado un proyecto de obra de edificación redactado por el arquitecto Obdulio, de cuyos honorarios se haría cargo la parte compradora así como del Proyecto de Telecomunicaciones que quedaban aceptados por la compradora.

La parte compradora se reservaba para su venta a la parte vendedora o a la persona que esta designe, las siguientes viviendas que formarían parte del edificio a construir sobre el solar objeto de la presente transmisión conforme al Proyecto elaborado por el Sr. Obdulio: vivienda ático A en escalera 1ª, vivienda ático A en escalera 2ª, vivienda ático B en escalera 2ª.

Si alcanzado el plazo de los tres meses dados para ejercitar la compraventa la misma no se producía, se entendería que el presente contrato había sido resuelto. Si se suscribiese el contrato privado de compraventa se haría constar en el mimo que "en caso de incumplimiento por parte de la compradora de su compromiso de protocolización notarial de la transmisión, la parte vendedora podrá optar entre resolver el contrato perdiendo aquella las cantidades entregadas a cuenta en concepto de indemnización de daños y perjuicios o exigir su cumplimiento que llevará aparejada una penalización económica consistente en el pago adicional del 10% del precio de trasmisión. El caso de incumplimiento de la parte vendedora ésta devolverá a la compradora el doble de las cantidades entregadas a cuenta del precio con resolución de la trasmisión".

Cuando se celebró el citado contrato de opción de compra, la mercantil "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L" disponía de los siguientes saldos en sus cuentas bancarias.

En la n° NUM004 de Bankia: 19.892,04 euros.

En la n° NUM005 de Bankia: 0 euros.

En la n° NUM006 de la Caixa: no determinado.

En fechas próximas, Sabino abrió para la cooperativa "Jabeque, S.Coop en constitución", dos cuentas bancarias en "La Caixa", que comenzaron a funcionar cada una con el siguiente saldo:

La n° NUM007, el 29-4-2010, con saldo de 44.963,66 euros.

La n° NUM008, el 29-4-2010, con saldo de 90 euros, a la que al día siguiente se les traspasó los 44.963, 66 euros de la cuenta anterior.

2.5- En ejecución del ardid urgido por Sabino, el mismo dio información no veraz a los cooperativistas sobre cómo iba la compra del solar, los trámites para obtener las licencias municipales, la financiación y el estado de la obra, en las diversas Asambleas Generales que se celebraron en las cooperativas.

En la cooperativa de viviendas "Corbeta, S.Coop" se celebraron las siguientes Asambleas Generales, entre otras:

- El 8 de junio de 2008: en la que se informó que el proyecto se encontraba en su fase de finalización; que a la semana siguiente se citaría individualmente a cada socio para que comprobasen el estado final de las viviendas y las reformas solicitadas a fin de aprobar los planos y presentarlos en el colegio de arquitectos para su visado y posteriormente al Ayuntamiento de Murcia.

- El 9 de septiembre de 2008: en la que se informó que con fecha 7 de agosto se había presentado el proyecto básico en el Ayuntamiento solicitando la licencia de obra mayor (se entregó a cada socio un cd con la documentación relativa a la cooperativa-proyecto, contratos con técnicos y solicitud de licencia de obras); se acordó seguir la línea constructiva por partidas dada la premura y agilidad de los trámites de licencia de obra; se informó a los socios de las condiciones de la compra del solar a Vallehermoso y la rebaja por su parte del 50°/a de los gastos de urbanización si otorgaban la escritura antes del fin de mes de septiembre; los socios acordaron escriturar antes de fin de mes y no esperar a la inscripción de la parcela, pero no obstante se quedó a expensas de ver la tasación y el porcentaje sobre la tasación que otorgaba la entidad financiera en este caso Bancaja.

- El 27 de noviembre de 2008: en la que Sabino dio cuenta de que tanto a él como al arquitecto Victorino le habían informado la semana pasada que el proyecto estaba en manos del arquitecto municipal a falta de emitir y firmar el informe para que se procediera a la subsanación de una discrepancia que había entre el proyecto y urbanismo sobre la inclinación de las pendientes para el acceso de minusválidos; en relación a la financiación de toda la promoción, se informó que se había planteado a varias entidades, entre las que se encontraban Banco Santander, Caixa Catalunya, Caixa Galicia, Caja Duero, etc, y que éstas habían planteado que dentro del mismo año los objetivos de inversión estaban cubiertos, que la forma más conveniente era plantear la operación de cara al año próximo; en relación a la compra del solar, se informó a los socios que ante las conversaciones mantenidas con "Vallehermoso" y la mala situación de las grandes empresas en el sector de la construcción, proponía escriturar entregando 300.000 euros e IVA aplazados a Marzo, y otros 300.000 euros a entregar en mayo, que esta operación supondría una rebaja de unos 350.000 euros del precio inicial. Ante ello los socios decidieron por unanimidad esperar a la inscripción de la finca.

- El 26 de mayo de 2009, con respecto a la financiación, se informó que en la misma semana se encargaría la tasación a Tinsa, y que a partir de su recepción, en dos o tres semanas se podría tener preparado el préstamo para financiar la obra, por lo que era presumible que en la primera semana de julio estuviera todo preparado para el inicio de las obra; en relación a la licencia de obra se informó que se estaba a la espera de recibir la llamada para recoger la carta de pago y así poder aportarla al Banco, que es lo que esperaba a falta de la tasación. El arquitecto Victorino presentó varias peculiaridades del Proyecto a los socios; se presentaron presupuestos de distintas empresas (8) y de entre ellas se escogió a "Encofrados Gutiérrez" por dar un presupuesto inferior a 260.000 euros y por tratarse de una empresa especializada en cimentación y estructuras, pero no obstante se estaría a la espera de consultar la solvencia de la empresa para tomar una decisión en la próxima Junta.

- El 9 de septiembre de 2009: en la que se presentó un documento escrito con las condiciones que ofertaba el BSCM, que no se estimaron idóneas porque implicaban un aumento de financiación. Se planteó la opción alternativa de financiación por la gestora Grupo Inmobiliario La Platería para poder empezar a construir, y se decidió esperar para ver las condiciones; se modificaron los estatutos en el sentido de que se acordó que los socios no podían presentar la baja voluntaria hasta la entrega de las viviendas porque a efectos de financiación y préstamo varios socios aportarían cantidades a cuenta para ahorrar costes financieros, se proporcionó una copia a los socios del modelo de contrato de compraventa de bajo comercial.

- El 14 de diciembre de 2009: en la que en relación a la financiación se presentó a los socios un cuadro que la estructuraba en tres bloques, 1°) aportación bajo comercial, 2°) aportaciones de socios y pendiente, 3°) se proponía la entrada de Marí Juana como socia cooperativista con la asignación del bajo comercial, dos plazas de garaje y tres trasteros por un precio cerrado de 683.240 euros que desembolsaría anticipadamente para mejorar los recursos financieros de la cooperativa. El importe a financiar ascendía a 1.000.000 euros que prestarían Grupo Inmobiliario La Platería S.L a la Sociedad Cooperativa a un 4,5% anual fijo y una apertura del 2%. Se aprobaron las condiciones y la entrada de Marí Juana como socio; y en cuanto a la construcción, con las condiciones de financiación aclaradas, el préstamo y compra del suelo, se realizaría en la segunda quincena dél mes de enero y era previsible el inicio de las obras para la primera quincena de febrero.

- El 9 de septiembre de 2010: en la que se aprobó comprar el solar; se acordó el cambio de Dirección Técnica del Proyecto; se empezarían las negociaciones con el arquitecto Victorino para su liquidación y cesión del Proyecto al Sr. Obdulio; en tema de financiación concedida para ejecutar la construcción, se informó que era preconcedida por "Silogismo", y la articulación del préstamo se hacía en préstamos personales en los que cada socio se acoge a esta financiación, responde del importe de su préstamo .

En la cooperativa de viviendas "Bergantín, S.Coop" se celebraron las siguientes Asambleas Generales, entre otras:

- El 8 de septiembre de 2008: en la que se informó que el Proyecto Básico se presentó el 7 de agosto de 2008 en el Registro General de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia y que la previsión de su obtención sería a finales de octubre o principios de noviembre.

- El 3 de diciembre de 2008 en la que se dio cuenta por parte de Sabino que la semana pasada a él y al arquitecto Victorino les informaron que el Proyecto estaba en manos del arquitecto municipal, al falta de emitir y firmar el informe para proceder a subsanar dos reparos que disciplina urbanística había puesto al Proyecto. Financiación: se informa que el expediente se encuentra presentado en CAJAMURCIA, con el visto bueno de la oficina de la Plaza Circular donde se presentó, a falta de obtener la inscripción de las parcelas del Proyecto de Reparcelación y la Licencia de Obra para que la entidad concrete las condiciones del préstamo; se dijo que junto con el expediente económico y el proyecto de obra se había presentado una Pretasación de TINSA, con un valor de la parcela de 2.400.000 euros. Informe sobre el estado del solar: Se informa que los contratos con los propietarios del solar están supeditados a la inscripción en el Registro de la Propiedad del Proyecto de Reparcelación, por lo que se ha mandado a los propietarios comunicación de éste hecho. Alexander y Celsa manifestaron la conveniencia de modificar el contenido del apoderamiento a "GRUPO INMOBILIARIO LA PLATERÍA, S.L" como gestora, por un contenido de representación y no de disposición. Se aprobó por unanimidad.

- El 25 de mayo de 2009: en la que en relación a la financiación del proyecto se informó que esa misma semana se entregaría la tasación de Tinsa a CAJAMAR, que les habían comunicado que a partir de ese momento en dos semanas podrían tener preparado el préstamo para financiar la obra; con lo que era previsible que en la primera quincena de junio tuvieran todo para iniciar las obras. En relación al estado del Proyecto y Licencia de obra se informó que el proyecto se encontraba próximo a resolver por la Gerencia de Urbanismo, que según reunión mantenida con Primitivo éste próximo jueves día 28 de mayo presentarían el expediente al Pleno de la Gerencia para que resolvieran el conflicto que les ocupaba desde el mes de enero por la negativa de los promotores de la parcela lindera a firmar el convenio de servidumbre en la planta de sótanos; que en principio en la reunión habían indicado que iría por el camino de concederles la licencia ahora y sí en el momento de entregar las viviendas no estaba establecida la servidumbre no otorgarían las licencias de primera ocupación; en principio era la mejor opción porque permitía empezar a construir y ya que el tema de las servidumbres recaía en el derecho privado y no en el de urbanismo, las opciones judiciales las tenían de su parte. Se propuso el tema de las cubiertas verdes para el edificio como una más de las propuestas de energía renovables y bioconstructivas que se estaban aplicando en el proyecto. Se decidió esperar el presupuesto para valorar costes de dicha cubierta frente a otras opciones.

- El 23 ele diciembre de 2009 en la que se acordaron los siguientes temas, entre otros: En relación a la financiación y estado del proyecto se presentó a los socios un cuadro de previsión de financiación consistente en: 3.458.459,26 euros total del proyecto; 260.000 euros aportados; 1.800.679,96 euros aportaciones en obra; 1.397.779,30 euros préstamo CAJAMURCIA. Se informó que al solicitar un 40% aproximadamente del proyecto como préstamo a promotor a CAJAMURCIA las condiciones de financiación serían mejores dada la menor implicación de la caja con las mismas garantías. Y se hizo saber que como es conocido por los socios ya se contaba con la carta de pago de la licencia de obra, por lo que en el momento en que se formalizara el préstamo era previsible que el plazo de un mes de iniciaran las obras.

En la cooperativa de viviendas "Balandra, S.Coop" se celebraron Asambleas Generales, entre las que cabe citar a modo de ejemplo las siguientes.

- El 2 de junio de 2009, en la que se informó que el presupuesto de obra que se estaba recibiendo estaba muy cerca del presupuesto del proyecto de ejecución material por lo que tras el análisis de los presupuestos de estructura, el metro de construcción fijado en su día de 680,00 euros m2 se situaría en torno a 580,00m2; que el expediente gozaba de todos los informes favorables de la Gerencia de Urbanismo, por falta de fijar el importe de aval de fianza correspondiente a la parcela, por lo que era presumible que en breve se obtuviera la licencia y se pudieran iniciar las obras en el mes de junio; que el tiempo destinado de ejecución de la obra se situó en 17 meses, consultados los distintos oficios; que el expediente de financiación se había presentado a varias entidades, que en principio había buenas perspectivas a falta de obtener la licencia de obra y que les dieran las condiciones de la financiación y subrogación.

- El 28 de junio de 2009, en la que se informa que el Proyecto se encuentra pendiente de que se fijen los avales para emitir carta de pago de la licencia y que JUMASA informa que han llegado a un acuerdo para el desahucio de la casa para entregar el solar libre de ocupantes; que el proyecto para la financiación está presentado en varias entidades; que todas en principio dicen que es bueno pero cada una pone una serie de pegas y limitaciones, como los porcentajes de financiación, el tipo de riesgo para los socios (solidario o mancomunado), etc; se recuerda a los socios la necesidad de concretar las aportaciones extraordinarias que van a realizar cada socio; analizando las opciones de financiación se hace constar la relativa a la importancia de la venta del bajo; se hace saber que ya se ha recibido la sección de las ventanas para verlas y comprobar la calidad de las que se colocarán en la obra (se da el visto bueno a las ventanas presentadas); se propone el cambio de los estatutos alegando que algunas financieras lo plantean exigiéndose a los socios una permanencia mínima hasta el final de la obra (se aprueba por unanimidad).

- El 18 de noviembre de 2009, en la que se informó entre otros temas: En torno a la financiación para llevar a cabo la construcción, que el expediente se encontraba presentado y en estudio en CAJAMADRID, entidad en la que tenían más fuerza porque la mitad del suelo se encontraba hipotecado por ellos, lo que planteaba un problema para la compra del suelo y en el pago de los impuestos iniciales; que presentada la documentación en otras entidades estaban a la espera de contestación; que había varias entidades en las que las pegas iniciales que planteaban hacían no plantear la financiación, pegas como podían ser la sola financiación de la construcción con la compra del suelo ya realizada, disposiciones iniciales de 1,1 millones de euros, con lo que la compra del suelo era impensable, etc..; por otra parte, se dijo "estamos a la espera de cerrar las condiciones con tres entidades, una portuguesa, una búlgara y otra suiza que están mostrando mucho interés en el proyecto, en principio tendremos noticias de todas estas gestiones en un par de semanas, esperamos por lo que nos han comentado que antes de final de año estén las condiciones pactadas" .En relación a la licencia de obró, "el ¿lía 17 de octubre de 2009, recogimos de la Gerencia de Urbanismo la carta de pago y depósito de avales para el proyecto, podemos decir que ya tenemos licencia, a falta de pago y depósito de avales, y la casa que nos afectaba para la construcción entregó al posesión el 28 de octubre, por lo que no tenemos impedimento para iniciar la obra".En relación a los honorarios de la gestora y forma de pago, se informa que los mismos ascienden a 680.000 euros tal y como se fijó al principio, y que se abonarían de la siguiente manera: 100.000 euros a la constitución de la cooperativa; 50.000 euros a la obtención de la Licencia de Obras; 50.000 euros a la estructura; 50.000 euros a los cerramientos; y 430.000 euros a la entrega de llaves a los cooperativistas. Se anuló lo relativo a las peculiaridades del Proyecto de Ejecución por ausencia de Victorino, por imposibilidad de asistir a la Junta.

-El 11 de diciembre de 2009, en la que se propuso ampliar la participación de Marí Juana con la asignación del bajo comercial, con la condición de que el precio que se fijaba es de 2.000.000 euros y que su pago se haría por adelantado para facilitar la financiación (se aprobó); en torno a la financiación se expuso que con el ingreso del bajo quedaban reducidos considerablemente los costes financieros. Y quedaban resumidos: 7.287.311,91 euros, total del proyecto; 6.809.882,20 euros, pendiente; 2.000.000 euros bajo comercial; 935.477,04 euros aportaciones sociales; 3.000.000 Cajamadrid; 874.405,16 euros minuta de obra.

-El 4 de mayo de 2010, en ella se informó que el Proyecto estaba preparado para el Depósito de Anuales, la obtención de Licencia (Consejo de Gobierno) y Tirada de Cuerda, que una vez se realizase la Tirada de Cuerda estaba todo preparado para el inicio de las obras. En relación al inicio de las obras de urbanización del Plan Parcial se informa que "ha surgido un problema de ocupación del camino viejo de Monteagudo, que para la Tirada de Cuerda e inicio de las obras es necesario la ejecución de la calle que bordea la Manzana, que se está a la espera de que comuniquen el coste que se compensaría con gastos de urbanismo, sobre la urbanización el Ayuntamiento ya ha aprobado el Proceso de Cooperación, lo que supone que en el momento en que tome posesión se reanudarán las obras de urbanización". En relación al estado de financiación del Proyecto, se informó que " se cambia la entidad que prestará la cantidad de tres millones de euros, que en vez de ser CAJAMADRID será SILOGISMO FINANCIERO, que en este caso la responsabilidad de los socios no será solidaria sino que cada socio firmará individualmente con la entidad su responsabilidad hipotecaria".

- El 4 de octubre de 2010, en la que se acordaron los siguientes temas: En relación a la compra del solar con JUMASA se informa que "ésta ha requerido a la cooperativa para resolver el contrato y que se le va a contestar con la firme oposición a la resolución haciendo referencia a la imposibilidad de JUMASA para otorgar escritura de compraventa por existir un ocupante en la parcela hasta el 27 de junio de 2010". Por unanimidad se aprobó la compra del solar. Se plantearon dudas sobre las condiciones del contrato de préstamo, se interesó una revisión del mismo y se propuso una nueva redacción para aclarar los términos del mismo. Arquitecto: tras los problemas con él, se aprobó la liquidación de la cantidad que reclamaba y que se otorgase la venía al nuevo arquitecto con entrega del proyecto en archivos de DVD, a fin de que el nuevo arquitecto no tuviera que rehacer el proyecto con el incremento económico que ello supondría. Desde dijo que desde principios del mes de septiembre se habían entablado varias reuniones con el abogado del arquitecto para solucionar el problema. La presidenta se ofreció para llamar al arquitecto y provocar una reunión con él y la Asamblea a fin de alcanzar una solución. Los socios solicitaron a la gestora el contrato de financiación revisado, el preacuerdo con el arquitecto, el contrato de la constructora y un estudio individualizado de la financiación. Que la gestora se comprometió a entregarla en un plazo breve, en un CD en que se recopile toda la documentación de la cooperativa. Tras negociar con úrbanismo se cifraron las obras del Camino Viejo de Monteagudo en 120.000 euros y dos meses de ejecución desde el pago.

- El 20 de octubre de 2010, en ella se informó que se había contestado al requerimiento de JUMASA, y que se les había requerido a su vez para obligarles al cumplimiento emplazándoles para el 10 de noviembre ofreciéndoles únicamente el importe pendiente según contrato; también se acordó la compra del resto del solar; en relación a la financiación los socios se opusieron a la propuesta de préstamo ofrecido por la gestora en la que cada socio debía responder con todo su patrimonio; se propusieron modificaciones a la propuesta de acuerdo remitido por el letrado del arquitecto. La gestora ofreció a los socios la posibilidad de causar baja bajo su responsabilidad, asumiendo ésta las obligaciones de los socios salientes, hasta su sustitución.

- El 25 de octubre de 2010, se acordó aceptar las bajas siempre y cuando la gestora estuviera dispuesta a asumir sus obligaciones hasta ser sustituida y la gestora aceptó la asunción de dichas obligaciones, por lo que aceptaría las bajas voluntarias hasta el próximo 27 de octubre; se pidió documentación a la gestora relativa a la tasación, contrato de préstamo, declaración de socios que continuaban en la cooperativa, nuevo número de orden, libro de actas; se aceptó por unanimidad aceptar la oferta de JUMASA y emplazarla para el 5 de noviembre para firmar la compra de solar; se sigue negociando una solución con el arquitecto Victorino, informando que no se ha tenido aún respuesta a la propuesta de acuerdo remitida por burofax a su letrado.

3.5- Sabino no ha formalizado la compra del solar en ninguna de las cooperativas ni ha iniciado la construcción de edificio alguno.

  1. - Los futuros cooperativistas fueron captados engañosamente bajo la falsa apariencia de solvencia y profesionalidad urgida de manera preconcebida por Sabino, y realizaban una aportación dineraria inicial a cuenta del capital social con el fin de formar parte de la cooperativa. Los ingresos se efectuaban bajo las instrucciones que les iba dando Sabino mediante trasferencias o efectos cambiarios girados al número de cuenta que este les indicaba. Unas veces coincidía con la que tenía abierta la propia cooperativa y otras veces con las cuentas de la entidad gestora "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L". Conforme la cooperativa no llevaba a cabo la promoción, algunos cooperativistas pedían su baja voluntaria con reembolso de las cantidades aportadas, que en su mayoría no fueron aceptadas. Han resultado probados los siguientes ingresos, bajas y devolución de aportaciones:

    En la cooperativa de viviendas "Corbeta, S.Coop":

    1. ) Arsenio, 20.000 euros, 7 de febrero de 2008; pidió su baja el 9-9-2010 y el 11-10-2010, sin que conste acreditado que fuera atendida.

    2. ) Avelino, 40.000 euros el 27 de febrero de 2008.

    3. ) Benedicto la suma de 20.000 euros el 4 de marzo de 2008.

    4. ) Braulio 20.000 euros el 6 de mayo de 2008 y 10.000 euros el 11 de septiembre de 2010 como ampliación de capital social.

    5. ) Celso y Esperanza la suma de 30.000 euros, mediante transferencias realizadas los días 2 y 10 de julio de 2008; pidieron su baja por escritos de 10 y 16 de septiembre de 2009, 4 de enero de 2010, 29 de enero de 2010, instaron demanda de conciliación el 27 de abril de 2010, sin que conste acreditado que fuera atendida.

    6. ) Damaso la suma de 20.000 euros. El 10 de junio de 2008, Damaso instó su baja en la cooperativa y el 22 de julio de 2008 le fueron devueltos los 20.000 euros aportados mediante cheque bancario.

    7. ) Felipe la suma de 20.000 euros mediante trasferencia bancaria el 22 de julio de 2008.

    8. ) Florian y Margarita la suma de 40.000 euros mediante dos transferencias de 17.000 euros el 16 de septiembre de 2009 y 23.000 euros el 1 de otubre de 2009.

    9. ) Gonzalo! aportó 15.000 euros, que le fueron devueltos por cheque bancario el 2-10-2009, por no reunir los requisitos para ser admitido como socio.

      En la cooperativa de viviendas "Zafra, S.Coop":

    10. ) Ignacio, 20.000 euros, 11 de marzo de 2008; instó su baja el 18 de junio de 2010, sin que conste acreditado que fuera atendida.

    11. ) Paula, 10.000 euros, 15 de febrero de 2008; instó su baja y el 14 de noviembre de 2008 le fueron devueltos los 10.000 euros inicialmente aportados mediante cheque bancario.

    12. ) Vicenta, 20.000 euros, 22 de mayo de 2008; instó su baja por escrito de 24 de marzo de 2009, y mediante requerimiento notarial de 2 de julio de 2009 y 26 de julio de 2010, sin que conste acreditado que fuera atendida.

    13. ) Íñigo, 20.000 euros, 5 de junio de 2008.

    14. ) Olegario, 20.000 euros, 5 de junio de 2008.

    15. ) Patricio y María Rosa, 20.000 euros, 18 de abril de 2008.

    16. ) Belinda, 20.000 euros, 28 de abril de 2008. 8°) Santiago, 20.000 euros, 5 de junio de 2008.

    17. ) Carlos Miguel y Dolores, 50.000 euros en marzo de 2009.

      En la cooperativa de viviendas "Bergantín, S.Coop":

    18. ) Antonieta, 15.000 euros, 3 de marzo de 2008; instó su baja el 10 de marzo de 2011, sin que conste acreditado que fuera atendida.

    19. ) Vicente, 20.000 euros, 11 de marzo de 2008.

    20. ) Berta, 20.000 euros, 26 de marzo de 2008.

    21. ) Jose Antonio, 40.000 euros, 19-5-2008.

    22. ) Celsa, 20.000 euros el 30 de mayo y 5 de junio de 2008.

    23. ) Carlos María, 40.000 euros, 17 de octubre de 2008.

    24. ) Alexander aportó 20.000 euros; instó su baja y se le devolvió la cantidad aportada el 24 de noviembre de 2009.

    25. ) Inmaculada y Armando aportan 30.000 euros en el año 2009; instan su baja el 4 de mayo de 2011, reciben la devolución como aportación a otra cooperativa, sin recibir cantidad en efectivo.

    26. ) Justa y Baltasar aportaron a cuenta de la cooperativa 30.000 euros el 19-11-2009; instan su baja el 4 de mayo de 2011, reciben la devolución de su dinero como aportación a otra de las cooperativas gestionadas por Sabino, sin recibir dinero en efectivo.

      En la cooperativa de viviendas "Balandra, S.Coop":

    27. ) Ignacio, 30.000 euros, el 18 de junio de 2008; instó su baja el 26 de octubre de 2010, sin que conste acreditado que fuera atendida.

    28. ) Natalia, 30.000 euros, 29 de julio de 2008.

    29. ) Erasmo, 30.000 euros, 22 de julio de 2008; el 27 de octubre de 2010 instó su baja, sin que conste acreditado que fuera atendida.

    30. ) Germán, 30.000 euros, 24 de julio de 2008. El 20 de julio de 2009, Covadonga, viuda de Germán, instó su baja y el 6-11-2009 se le devolvieron 20.000 euros, y el 11-5-2010, 10.000 euros.

    31. ) Justino, 30.000 euros, 24 de julio de 2008. 6°) Nicolas, 30.000 euros, 24 de julio de 2008.

    32. ) Ovidio, 30.000 euros, 25 de julio de 2008.

    33. ) Porfirio, 30.000 euros, 25 de julio de 2008; instó su baja el 25-10-2010, sin que conste acreditado que fuera atendida.

    34. ) Samuel, 30.000 euros, 28 de julio de 2008; instó su baja el 17 de febrero de 2011, sin que conste acreditado que fuera atendida.

    35. ) Pedro Miguel y Nuria, 30.000 euros, 29 de julio de 2008; instaron su baja voluntaria el 27 de octubre de 2010, sin que conste acreditado que fuera atendida.

    36. ) Marí Juana, Erasmo y Porfirio, 30.000 euros cada uno, 30 de julio de 2008 (total 90.000 euros).

    37. ) Balbino y Bernarda, 30.000 euros, 11 de agosto de 2008; instaron su baja el 25 de octubre de 2010, sin que conste acredito que fuera atendida.

    38. ) Alberto y Apolonia, 50.000 euros, 7 y 25 de agosto de 2008; instaron su baja el 25 de octubre de 2010, sin que conste acreditado que fuera atendida.

    39. ) Otilia y Apolonio, 30.000 euros, 9 de septiembre de 2008; Otilia instó su baja por escrito de 22 de octubre de 2010, con cesión de su parte a su esposo Apolonio, sin que conste acreditado que fuera cursada.

    40. ) Benjamín y Ariadna!, 50.000 euros, 14 de octubre de 2008; instaron su baja el 26 de octubre de 2010, sin que conste acreditado que fuera atendida.

    41. ) Hipolito y Felicisimo, 30.000 euros cada uno, 29 de noviembre de 2008.

    42. ) Isidoro y Dulce expidieron un cheque de 30.000 euros, 29 de octubre de 2009; instaron su baja por escrito de 24 de febrero de 2011, sin que conste acreditado que fuera atendida.

    43. ) Jon había aportado 30.000 euros, 3 de mayo de 2011.

      En la cooperativa de viviendas "Jabeque, S.Coop":

    44. ) Erica, 30.000 euros, 29 de diciembre de 2009. 2°) Eugenio, 30.000 euros, 4 de enero de 2010.

    45. ) Everardo, 50.000 euros, el 8 y 18 de enero, y 15 de febrero de 2010.

    46. ) Urbano, 50.000 euros, 25 de enero de 2010.

    47. ) Mariana y Inocencio, 7.200 euros, 26 de enero de 2010.

    48. ) Felix y Lidia, 7.200 euros, 26 de enero de 2010.

    49. ) Mario y Gema, 8.000 euros, 11 de marzo de 2011; instaron su baja y el 24 de mayo de 2010 se le devolvió su aportación de 8.000 euros mediante cheque bancario.

    50. ) Alquileres Disan S.L, 50.000 euros, 17 de febrero de 2011; Maite como administradora de "Alquileres Disan S.L" instó la baja de la entidad por 'escrito de 28 de julio de 2011, sin que conste acreditado que fuera atendida.

  2. - Sabino utilizó a modo de caja única las distintas cuentas que tenía abiertas para cada una de las cooperativas junto con las cuentas de la entidad gestora "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L" para obtener un enriquecimiento injusto a costa de los cooperativistas. Para ello realizó traspasos, transferencias y reintegros no justificados hasta hacer desaparecer el dinero ante las previsibles reclamaciones que habrían de producirse, apoderándose del dinero aportado por los cooperativistas. Así, las aportaciones dinerarias acreditadas de los cooperativistas ascienden a 1.532.400 euros-salvo error u omisión- (225.000 euros, Corbeta; 200.000 euros, Zabra; 235.000 euros, Bergantín; 640.000 euros, Balandra; 232.400 euros, Jabeque), mientras que los gastos acreditados relacionados con las cooperativas ascienden a 1.196,404,11 euros- salvo error u omisión- (103.000 euros, devoluciones; 32.199,33 euros, arquitecto; 29.795 euros, aparejador; 98.480 euros gastos de solar en Bergantín; 151.497,95 euros, gastos de solar en Zabra; 167.040 euros gastos de solar en Corbeta; 347.429,71 euros gastos de solar en Balandra, gatos por informe de Gestión Audiovisual, 2001.S.L ), sin que conste acreditado que éstos gastos repercutieran de manera efectiva en la actividad de la cooperativa.

    En la cuenta de la cooperativa de viviendas "Corbeta, S.Coop" n° NUM009 de Bancaja, de la que era apoderado Sabino y que disponía de un saldo de 35.000 euros en la fecha en que se constituyó la cooperativa, destacan los siguientes movimientos, entre otros:

    -Traspasos a favor de otras cooperativas: para Zabra, cuenta NUM010, -40.000 euros (25 de abril de 2008), -5.000 euros (3 de septiembre de 2008), -7.000 euros (9 de octubre de 2008).

    -Reintegros: -4.200 euros (17-7-2008).

    El último saldo conocido en la misma asciende a -26,02 euros, a 2-6-2010.

    En la cuenta de la cooperativa de viviendas "Zabra, S.Coop" n° NUM010 de Bancaja, de la que era apoderado Sabino, y que disponía de un saldo de 35.000 euros en la fecha en que se constituyó la cooperativa, destacan los siguientes movimientos desde el 1 de enero de 2008 en adelante, entre otros:

    Ingresos procedentes de otras cooperativas: 200 euros, 28 de julio de 2008 (Bergantín); 5.000 euros, 3 de septiembre de 2008, y 7.000 euros, 9 de octubre de 2008 (Corbeta); 5.000 euros, 13 de noviembre de 2008, y 5.000 euros, 24 de abril de 2009 (Bergantín).

    Transferencias a favor de otras cooperativas: -25.000 euros, 22 de mayo de 2008 y -40.000 euros, 5 de junio de 2008 (Corbeta, n° NUM009); -10.00 euros, 7 de julio de 2008 (Bergantín).

    Reintegros: -2.100 euros, 16 de mayo de 2008.

    Transferencias a favor del "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L": -15.000 euros, 6 de febrero de 2009, y -4.000 euros, 7 de abril de 2009.

    Trasferencia a otras cuentas no identificadas: -7.727,89 euros, 6 de junio de 2008 (cuenta n° NUM011).

    El último saldo conocido en la misma asciende a 51.542,64 euros, a 25-3-2009.

    En la cuenta de la cooperativa de viviendas "Bergantín, S.Coop" n° NUM012 de Bancaja, de la que era apoderado Sabino y tenía un saldo de 105.200 euros 'en la fecha de su constitución, destacan los siguientes movimientos, entre otros:

    - Trasferencias procedentes de las otras cooperativas gestionadas por Sabino: 10.000 euros, 7 de julio de 2008 (Zabra).

    - Trasferencias a favor de otras cooperativas: para Zabra, NUM010, -15.000 euros (18-4-2008), -12.000euros (25-4-2008), -200 euros (28-7-2008), -5000 euros (13-11-2008). Para Corbeta, n° NUM009, -40.900 euros (22-5-2008),

    - 18.000 euros (4-6-2008).

    - Trasferencias para el Grupo Inmobiliario La Platería, S.L: -5.000 euros (4-11-2008);

    - 5.000 euros (14-11-2008); -5.000 euros (25-11-2008); -5.000 euros (6-2-2009); -3.000 euros (4-3-2009).

    El último saldo conocido en la misma asciende a 5.901,50 euros, a 4-3-2009.

    En la cuenta de la cooperativa de viviendas "Balandra, S.Coop" n° NUM013 de Bankia, de la que son apoderados Sabino de forma solidaria/indistinta, y Porfirio, y que tenía un saldo de 250.000 euros, destacan los siguientes movimientos, entre otros:

    - Ingresos de otras procedencias diferentes a los cooperativistas: 6.000 euros, 12-8¬2008 (Grupo Inmobiliario La Platería); 44.000 euros, 26-8-2008 (Grupo Inmobiliario La Platería S.L); 20.000 euros, 5-11-2008 (transferencia desde cuenta... 5730); cuatro ingresos de 12.000 euros (dos el 13 de noviembre de 2008, y otros dos el 17 de noviembre de 2008);dos ingresos de 6.000 euros, 20-11-2008.

    - A cargo de la misma:19-9-2008, 20.000 euros, por trasferencia a favor del Grupo Inmobiliario La Platería, S.L; 5-12-2008, 20.000 euros, trasferencia/ Sabino;5- 12-2008, 20.000 euros, trasferencia para Grupo Inmobiliario La Platería, S.L;19-1- 2009, 12.000 euros, trasferencia para Grupo Inmobiliario La Platería, S.L;24-2- 2009, 7.500 euros, trasferencia para el Grupo Inmobiliario La Platería, S.L;15-4-2009, 3.000 euros, trasferencia a la cuenta...6695; 10-8-2009, 1.201 euros, trasferencia a la cuenta....0580; 14-8-2009, 501 euros, trasferencia a la cuenta ...7814; 3-11-2009, 7.000, 15 euros, trasferencia a la cuenta ........5661; 6-11-2009, 1.000 euros, transferencia a la cuenta ...5661; 9-12-2009, 2.000 euros por trasferencia a la cuenta ...5661.

    El último saldo conocido habido en la misma asciende a O euros, a 16-2-2010.

    En las cuentas de La Caixa de la cooperativa de viviendas "Jabeque, S.Coop", con NUM007 (con fecha de apertura el 24-2-2010, saldo inicial de 44.929,66 euros, titular" Jabeque en constitución"), y n° NUM008 (con fecha de apertura el 29-4-2010, con un saldo inicial de 90 euros, titular " Jabeque en constitución"), siendo apoderado Sabino, se observan los siguientes movimientos, entre otros:

    -En la primera cuenta con n° NUM007: -44.963,66 euros, 30 de abril de 2010 (traspaso de fondos entre depósitos).

    -En la segunda cuenta con n° NUM008: se ingresa el traspaso anterior de 44.963,66 euros, y a partir de ahí solo salidas como reintegros (-3.000 euros, 30-4¬2010;-1.000 euros, 3-5-2010;-10.000 euros, 11-5-2010;-3.000 euros, 14-5-2010; -1.200 euros el 24- 5-2010;-8.000 euros, 24-5-2010; -9.000 euros, 1-6-2010). Y en concepto de Línea Abierta:-8.585 euros, 14-6-2010;-500 euros, 27-7-2010;-350 euros, 2-8-2010;-230 euros, 5-8-2010.

    El último saldo conocido habido en las mismas de 0,25 euros- 16-12-2011-en la primera), y de -6,78 euros-16-12-2010- en la segunda.

    En la cuenta corriente de la entidad gestora "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L" n° NUM006, abierta en la oficina 4458 de LA FLOTA de "La Caixa", con saldo O a fecha 22 de octubre de 2012, se observan los siguientes movimientos, entre otros:

    1. - Ingresos procedentes de cooperativistas de las distintas promociones. En concreto:

      Leonor, 20.000 euros, 20-6-2011, cuando la cuenta estaba con saldo 0.

      ALQUILES DISAN S.L, 50.000 euros, el 18-2011, cuando la cuenta tan solo tenía un saldo de 8,23 euros.

      Matilde, 6.000 euros, cuando la cuenta tenía saldo de 17.162,64 euros.

      Lorenzo, 20.000 euros, el 19 de noviembre de 2010 (cuando el saldo anterior era de 10.154,50 euros).

      Onesimo 30.000 euros, 10-11-2010 (cuando la cuenta tenía saldo 450, 26 euros).

    2. - Ingresos procedentes de meros traspasos L.AB. En concreto.

      - 4.000 euros el 20 de enero de 2011, cuando la cuenta tenía un saldo anterior de 2.512,42 euros.

      - 5.000 euros, el 19 de enero de 2011, cuando la cuenta tenía un saldo 0.

    3. - Ingreso de cheque ajeno el 15-10-2010 de 20.000 euros, cuando la cuenta tan solo tenía un saldo de 0,95 euros.

    4. - Disposiciones con cargo a la cuenta:

      Traspasos a otras cuentas ( TRANSFERENCIA L.A.B, TRASPASO L.ABIERTA): -1.918,76 euros (19-10-2010); -700 euros (19-10-2010); -1,704,30 euros (11-11¬2010); -1.274,40 euros (11-11-2010);-1.200 euros( 27-1-2011); -1.918,76 euros (18-2-2011); -11.150 euros (22-2-11); -1.828,72 euros y -1.918,76 euros (28-2¬2011); -2.400 euros (20-6-2011); -4.200 (14-7-2011); -2.000 euros y -2.300 euros (11-10-2011); -2.950 euros y -1.200 euros (3-11-2011).

      Reintegros no justificados: -13.000 euros (15-10-2010); -2.000 euros (25-10¬2010); -12.000 euros (10-11-2010); -4.000 euros (15-11-2010); -3.000 euros y -5.000 euros (19-11-2010); - 3.950 euros (22-11-2010); -4.000 euros y -3.000 euros (18-2-2011); -3.000 euros (20-6-2011); -1.600 (20-6-2011).

      El último saldo conocido habido en la misma asciende a -0,26 euros, a 26-1-2012.

      En la cuenta bancaria de la mercantil "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L" n° NUM004 de Bankia, apoderado Sabino, se observan los siguientes movimientos:

      - Ingresos procedentes de trasferencias realizadas desde las cuentas abiertas de las cooperativas: 20.000 euros, 19 de septiembre de 2008, de Balandra, con saldo anterior de 1.675, 08 euros; 5.000 euros, 4-11-2008, Bergantín, con saldo anterior de.179,01 euros; 5.000 euros, 14-11-2008, Bergantín, con saldo anterior de 49,64 euros; 5.000 euros, Bergantín, 25-11-2008, con saldo anterior de 1.327,78 euros; 20.000 euros, 5-12-2008, Balandra, con saldo anterior de 1.606,96 euros; 12.000 euros, de parte de Balandra, 19-1- 2009, cuando el saldo era de 1.430,27 euros; 15.000 euros, de parte de ZABRA, 6-2-2009, cuando el saldo era de 4.719,47 euros; 7.500 euros, Balandra, 24-2-2009, el saldo anterior era de 250,88 euros; 3000 euros, Corbeta, 2-4-2009, con saldo anterior de 2,07 euros; 4.000 euros, Zabra, 7-4-2009, con saldo anterior de -1.364,05 euros; 5.000 euros, Zabra, 23-4- 2009, siendo saldo anterior -1.201,37 euros; 3.000 euros, Zabra, 5-5-2009, siendo saldo anterior 192,96 euros; 4.000 euros, Zabra, 14-5-2009, con saldo anterior de -356,72 euros; 3.000 euros, Zabra, 21-5-2009, siendo el saldo anterior de 307,97 euros; 6.000 euros, Corbeta, 17-9-2009, con saldo anterior -3.260,88 euros;1.000 euros, Corbeta, 17-9-2009, con saldo anterior 81, 83 euros; 8.000 euros, Corbeta, 2-10-2009, con saldo anterior 15,85 euros; 7.000 euros, Balandra, 3-11-2009, con saldo anterior -3 euros; 1.000 euros, Balandra, 6- 11-2009, con saldo anterior de 3.522,78 euros; 2.000 euros, Balandra, 9-12-2009, con saldo anterior de 0,07 euros.

      Cargos a cuenta diversos: financiera corte inglés (-1.508,51 euros-4-2-2008, -1.610,06 euros-5-6-2008, -1.181,88 euros-31-1-2009, -1.637,70 euros-3-6-2009), editorial Planeta Agostini ( -31,95-10-3-2008, -21,95 euros-4-6-2008..), colegio (¬268 euros-18-4-2008, -286 euros y -18 eros-12-6-2008, -268 euros-21-7- 08..),trasferencias al Grupo Inmobiliario (-1500 euros-16-12-2008-, -1.000 euros-14-12-2009.., Liberty Seguros (-344,42 y -615,68 euros- 24-4-2009), comunidad de propietarios edi (-64 euros, 18-11-2009, -52 euros y -12,26 euros- 4-3-2010.).

      El último saldo conocido habido en la misma asciende a O euros, a 9-4-2010.

      Y en la cuenta bancaria del "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L" n° NUM005 de Bankia, se observan los ingresos de futuros cooperativistas, la salida a lacuenta de la cooperativa de viviendas "Balandra, S.Coop" de -250.000 euros, y como salidas no justificadas: dos reintegros -15.000 y -13.200 euros en enero de 2010.

      El último saldo conocido habido en la misma asciende a O euros, a 6-5-2010.

  3. Por la actuación llevada a cabo por Sabino han resultado perjudicados y reclaman las siguientes personas:

    Pedro Miguel y Nuria en la cantidad de 30.000 euros. Alberto y Apolonia en la cantidad de 50.000 euros.

    Bernarda y Balbino en la cantidad de 30.000 euros.

    Benjamín en la cantidad de 50.000 euros.

    Carlos Miguel y Dolores en la cantidad de 50.000 euros.

    Erica en la cantidad de 30.000 euros.

    Eugenio en la cantidad de 30.000 euros.

    Everardo en la cantidad de 50.000 euros.

    "Alquileres Disan S.L"en la cantidad de 50.000 euros.

    Felix y Lidia en la cantidad de 7.200 euros.

    Mariana y Inocencio en la cantidad de 15.500 euros.

    Raquel en la cantidad de 3.480,50 euros.

  4. La finalidad que los expresados cooperativistas querían dar a las viviendas que pretendían adquirir era darles el destino primario de domicilio.

    1. Los acusados, Norberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, presiente de la "Sociedad Cooperativa de Viviendas Talpa" y administrador mancomunado de "Promovi del Sur, S.L", el acusado Pio, mayor de edad y sin antecedentes penales, gerente de la "Cooperativa de Viviendas Talpa " y administrador mancomunado de la mercantil "Promovi del Sur, S.L ", y el acusado Nemesio, mayor de edad y sin antecedentes penales, gerente de la "Cooperativa de Viviendas Talpa" y socio de la mercantil "Promovi del Sur S.L", suscribieron en representación de "Promovi del Sur, S.L" con los compradores que seguidamente se mencionan entre el 22 de enero de 2008 y 10 de octubre de 2008, contratos privados de compraventa, sobre las viviendas ubicadas en el llamado edificio " GINEBRA" que aquellos promovían construir mediante la mercantil referida, en un solar perteneciente en un 97,72288% a la "Sociedad Cooperativa de Viviendas Talpa" de la que también eran socios, sito en el Camino Viejo de Monteagudo, en concreto en la Parcela N°1 de la Unidad de Actuación VII del Plan Parcial ZM-ZN3 de Zarandona- Murcia, entregadas por los compradores a cuenta del precio de las futuras viviendas a modo de anticipo, las siguientes cantidades que a renglón seguido se expresan:

  5. Felix y Adela la cantidad de 22.800 euros.

  6. Raquel la suma de 42.000 euros.

  7. Urbano la cantidad de 54.519,50 euros.

  8. Inocencio y Mariana la cantidad de 34.500 euros.

    A finales del año 2009, visto que la promotora "Promovi del Sur, S.L" no conseguía cubrir con las ventas las perspectivas económicas previstas, Norberto, Pio y Nemesio en calidad de representantes de la mercantil ofrecieron a los compradores la opción de participar en la cooperativa de viviendas "Jabeque, S.Coop" quien asumiría la promoción, apuntando que ésta segunda posibilidad implicaba una rebaja considerable del precio final de la vivienda, e instaron a los compradores para que rompieran los contratos con la referida mercantil y formalizasen nuevos contratos con la cooperativa de viviendas "JABEQUE, S.Coop", quien asumiría la promoción, pasando a denominarse el edificio " JABEQUE". Así, la mercantil "PROMOVI DEL SUR, S.L" por medio de su presidente el Sr. Norberto procedió a resolver los contratos de compraventa de las personas interesadas en participar en la cooperativa de viviendas "JABEQUE, S.Coop", devolvió las letras de cambio libradas por los mismos con fecha de vencimiento posterior y emitió unos documentos a nombre de la mercantil, en virtud de los cuales transfería a la cooperativa de viviendas "Jabeque, S.Coop" las cantidades entregas previamente por los compradores a cuenta del precio de compra de la vivienda con su consentimiento, y con el pleno convencimiento de que iban a ser destinadas a la construcción de las viviendas en régimen de cooperativa.

    Las cantidades recibidas por Norberto, Pio y Nemesio procedentes de los compradores por el expresado concepto no fueron ingresadas en una cuenta especial que debió de haberse aperturado a tal fin y no se hizo, no formalizándose tampoco el preceptivo aval, por lo que no quedaron garantizadas las sumas entregadas.

    A la vez, el 16 de diciembre de 2009, en relación al solar sobre el que iba a construirse el edificio "Ginebra" después " Jabeque", de un lado Norberto como presidente de la "Sociedad Cooperativa de Viviendas Talpa" y de otro Sabino como administrador único de la mercantil "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L", suscribieron un contrato de opción de compra en cuya virtud la "Sociedad Cooperativa de Viviendas Talpa" condecía al "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L" el derecho de opción de compra sobre el terreno, sin contraprestación económica, y fijando como precio 3.450.000 euros más IVA, que se abonaría el 20% a la firma del contrato privado-tres meses- y el resto a la firma de la escritura pública- seis meses a contar desde el documento privado-. Asimismo las mismas partes suscribieron un documento privado el 25 de enero de 2010 por el que dejaban constancia de lo siguiente en términos literales:

    "Que "Promovi del Sur, S.L" del Grupo Talpa tenía los siguientes compromisos de venta en el solar objeto de la opción de compra: 1) Raquel, entregados 42.000 euros; 2) Inocencio y Adela, entregados 22.800 euros; 3)- Felix y Adela, entregados 22.8000 euros.

    Que dichas personas estaban interesadas en formar parte de la cooperativa de viviendas que gestionada por "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L" pretende hacerse cargo del desarrollo de la parcela.

    Y acuerdan en relación a ellos:

    Que "Promovi del Sur, S.L" del Grupo Talpa procederá a la rescisión de los contratos de compraventa con ellos celebrados, transfiriendo por cuenta de ellos el importe antes reseñado a la S.Coop en constitución.

    Que en el mismo acto de rescisión, serán admitidos como socios de dicha cooperativa en constitución previo cumplimiento de los requisitos para ello.

    Que a fin de cubrir las aportaciones al capital social de dichas personas, las cantidades entregadas por los mismos, se entenderá compensada por "GRUPO INMOBILIARIO LA PLATERÍA, S.L" o por la Cooperativa en constitución dentro del pago a cuenta a entregar en la suscripción del contrato privado de compraventa".

    No obstante, el derecho de opción de compra no fue ejercitado por "Grupo Inmobiliario La Platería S.L" al no otorgarse el contrato de compraventa en el plazo acordado, siendo resuelto por sentencia de 23 de Enero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia n°6 de Murcia-ante el allanamiento de Sabino- de forma que el solar quedó reinvertido en el patrimonio de su propietario el Grupo Talpa, así como también las cantidades entregadas por los compradores, por cuanto se acordó que serían compensadas en el precio total del terreno en el momento de la venta que finalmente no tuvo lugar.

    Así las cosas, las cantidades entregadas por los compradores a los representantes de "Promovi del Sur, S.L" y reinvertidas de nuevo a su patrimonio, no fueron destinadas al fin para el que fueron entregadas al no ejecutarse la obra en los términos pactados, dándole los acusados un uso diferente, quienes pese a las reclamaciones de devolución efectuadas por los compradores tras quedar frustrada la promoción, no han hecho éstos entrega de cantidad alguna, salvo en el acto de la vista celebrada el 14 de febrero de 2017, que emitieron un cheque a su favor de 70.000 euros.

    La finalidad que los expresados compradores querían dar a las viviendas que pretendían adquirir era darles el destino primario de domicilio.

    Raquel tuvo que hacer frente al pago de la sanción tributaria de 22.000 euros por no haberse construido la vivienda en el plazo de dos años desde la venta de su domicilio.

    1. No ha resultado acreditado suficientemente que Norberto, Pio y Nemesio tuvieran participación alguna en el entramado ingeniado por Sabino en los términos expuestos anteriormente.

    2. No ha resultado acreditado que la actuación de Sabino en relación con la cooperativa de viviendas "Jabeque, S. Coop" respondiera a un plan distinto al urgido en relación al resto de las cooperativas narrado en el punto I.

    3. En el presente procedimiento incoado a raíz de la querella interpuesta por la representación procesal de Serafina y otros el pasado 13 de octubre de 2011 se han producido los siguientes periodos de inactividad en fase de instrucción y enjuiciamiento por causas no atribuibles a los acusados:

    -De 2-3-2012 (ratificación de querella, folios 66 y 67) a 27-9-2012 (auto de admisión, folios 73 y 74), seis meses y veinticinco días.

    -De 10-10-2014 (se reciben certificaciones registrales, folio 618) a 25-3-215 (auto de incoación de procedimiento abreviado, folios 624 a 628), cinco meses y quince días.

    Desde que se interpuso la querella el 13 de octubre de 2011 hasta el enjuiciamiento definitivo de los hechos el pasado 14 de febrero de 2017 han transcurrido cinco años y cuatro meses menos un día, sin que se hayan practicado complicadas diligencias de investigación que lo justifiquen."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Sabino, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 1 de junio de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

CUARTO

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 1 de septiembre de 2017, el procurador D. Ignacio Argos Linares, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim , alegando error en la valoración de la prueba.

Segundo.- Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

Tercero.- Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; y subsidiariamente por infracción de ley por inaplicación del art 21,6ª, atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Cuarto.- Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJj Y 852 LECR por infracción y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y subsidiarimente por quebrantamiento de forma del art 851,4 LECr.

Quinto.- Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim., alegando error en la valoración de la prueba.

Sexto.- Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECR por infracción y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Séptimo.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la Ley penal, por indebida aplicación a los hechos del art. 250.1.1º y 250.2 CP.

Octavo.- Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación del art. 53.3 CP.

QUINTO

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, por medio de escritos fechados el 8 de noviembre y 25 de septiembre de 2017, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron, excepto el octavo motivo, que apoyó el Ministerio Fiscal.

SEXTO

Por providencia de 18 de septiembre de 2018, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 25 de septiembre de 2018 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de contenido casacional ha sido formalizado por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim., alegando error en la valoración de la prueba.

  1. Para el recurrente en los hechos probados de las sentencia no constan ciertos pagos en relación a los solares de diversas cooperativas, ni las prórrogas obtenidas para evitar la rescisión del contrato de adquisición del solar de la cooperativa Balandra, a pesar de que fueron aportados documentos que acreditaban tales cuestiones. En trámite de cuestiones previas, esta parte aportó un informe pericial relativo a una serie de gastos relacionados con las cooperativas, que justificarían que los ingresos obtenidos fueron destinados a cubrir los mismos, y, en definitiva que no hubo apoderamiento de las cantidades de los socios. Igualmente deberían los hechos probados tener en cuenta la obtención de prórrogas para no perder las opciones de compra.

  2. La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido d esvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del " factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

    Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012, que el motivo, por la vía del art. 849.2 LECr. se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza f áctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECr. que..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación."

  3. Los invocados documentos fueron valorados por el informe del perito de la Defensa, Dª Agustina, para explicar su contenido. Y consiguientemente fueron valorados por el Tribunal para llegar justamente a la conclusión de que los mismos carecían de aptitud para modificar el fallo.

    En efecto, la defensa del acusado aportó informe pericial a los efectos de acreditar los ingresos y gastos de las cooperativas, que obra en los folios 238 a 273 del Rollo de Sala. De su lectura, el Tribunal destacó que no podía extraer la conclusión de que el acusado recurrente invirtiera todo lo aportado por los cooperativistas en las promociones respectivas y no en fines privados, pues como la propia perito explicó en el acto del juicio, -y señala la Sala en el fº 41 de su sentencia- el informe no consistió en una auditoría completa ni en el estudio de una contabilidad absoluta, por cuanto no había dispuesto su autora de los estados financieros, cuentas anuales depositadas, balance de gastos y pérdidas y extractos de acreedores. La perito declaró que cuando elaboró el informe solo dispuso de una lista de ingresos con anotaciones que le facilitaron sus clientes (estadillo), pero no pudo verificar los datos contrastándolos con las cuentas bancarias. Además añadió varias cosas: que la documentación facilitada no era completa en cuanto a los extractos bancarios, pues había saltos significativos; que no había dispuesto de la contabilidad de las cooperativas porque no se la entregaron; que tampoco estaban depositadas las cuentas obligatorias de las cooperativas en el Registro Mercantil; y que al haber pedido esa documentación imprescindible le dijeron que no se la podían facilitar. También aseveró que no había verificado las cuentas del "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L", empresa propiedad del recurrente, y que en todo caso se trataba de una sociedad con contabilidad deficiente.

    Resulta de lo actuado que el recurrente, en cualquier caso, no hizo los ingresos de los cooperativistas de una forma exclusiva en una cuenta específica afecta a la promoción de cada una de las cooperativas, en la que se anotaran los pagos efectuados para la compra de terrenos e informes y para la devolución de fondos en caso de baja. No se constituyó un patrimonio separado afecto exclusivamente a los gastos de cada promoción. Por el contrario, tal y como resulta del estudio detallado de las cuentas, el acusado actuó con arreglo al sistema de caja única. Fueron además, especialmente relevantes, los pagos que a su entidad Grupo Inmobiliario La Platería, S.L efectuaba sin obedecer a una causa real ni al cumplimiento de lo estipulado en el negocio subyacente existente, cierto y válido de promoción de las cooperativas.

    En las cuentas de las cooperativas se observaban traspasos de unas a otras sin justificación alguna en los términos reseñados en los hechos probados, y en las cuentas bancarias del "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L" obraban ingresos de cuantía elevada a cargo de las cooperativas, sin que haya resultado probado acto de gestión alguno que los justificara.

    Los cooperativistas, alarmados por la inacción del recurrente, cuando comprobaron que Sabino no llevaba a cabo actividad alguna de gestión de las obras cooperativas, interesaron su baja en la cooperativa y la devolución del dinero aportado. Presentadas las solicitudes de baja, Sabino las rechazó en su mayoría como no justificadas y solo procedió al reembolso en contadas ocasiones, llegando a manifestar a los socios que la Cooperativa solo tenía pérdidas o que no había dinero porque se lo había gastado en asuntos personales.

    En resumen, estimó la Sala, valorando la prueba en su conjunto, y los documentos referidos que ninguna de las gestiones o actividades realizadas por el acusado junto con los gastos soportados por las cooperativas, reflejaban una voluntad determinante de ejecutar las obras, sino la subrepticia y enmascarada de dar una apariencia seria de gestión que no se correspondía con la realidad y todo ello con la única finalidad de captar futuros cooperativistas para obtener un beneficio económico.

    De hecho no comenzó ninguna de las obras, no habiendo ni quiera obtenido la licencia de obra, el visado de los proyectos o la propiedad de alguno de los solares donde se tenía intención de edificar.

  4. El motivo no puede prosperar. Tales documentos no tienen la característica citada de la literosuficiencia, en el sentido de que la Sala sentenciadora de instancia tuvo en consideración otras pruebas que arrojaban una conclusión completamente contraria a los fines que pretende acreditar el ahora recurrente. Como apunta el Ministerio Fiscal, no se trata pues de valorar de forma distinta los documentos sobre acreditación de gastos, sustituyendo al tribunal en su justa ponderación. Además, por su sola fuerza literosuficiente dichos documentos no restarían razonabilidad a la existencia del negocio jurídico criminalizado. Carecen, a mayor abundamiento, de virtualidad para mutar el fallo. Y por si fuera poco se encuentran neutralizados por la abrumadora prueba testifical y las periciales.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

  1. El motivo entiende que no existe prueba de cargo suficiente para sostener el dolo inicial. Es decir, el propósito deliberado de enriquecerse con las aportaciones de los cooperativistas como única razón de los contratos de promoción de las construcciones, dado que desde el principio jamás tuvo la intención de cumplir sus obligaciones contractuales.

    Para el recurrente, las inferencias y valoraciones que de los hechos objetivos se efectúan en la sentencia recurrida para llegar a la conclusión de que el recurrente obraba de mala fe, son claramente erróneas por cuanto no tienen presente el colapso del sector inmobiliario que se estaba produciendo en esos momentos y confieren a la supuesta estafa una dinámica y estructura irracional.

  2. En el extenso Fundamento Jurídico Primero de la sentencia se expresa con toda precisión que de la extensa prueba documental obrante en las actuaciones, junto con la testifical, resultaba probado que el recurrente se propuso engañar a futuros adquirentes de pisos mediante la participación en diversas cooperativas, para lo que ideó una serie de actos aparentes a través de la mercantil "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L", de la que era administrador y socio único, entidad gestora de las cooperativas, y a la que en definitiva se trasferían los ingresos de los compradores de los pisos, sin que realizase ninguna actividad en función de tales servicios, careciendo todo el entramado de contabilidad, y tratándose en todo caso de un engaño generalizado para hacerse con las entregas parciales de los compradores, sin siquiera, comenzar la construcción de los edificios, y tampoco haber realizado compra del solar donde construir éstos.

    No llegó a construir ni una sola vivienda y ni siquiera pudo comprar el solar sobre el que habrían de haber sido edificadas. No contaba con la titularidad del terreno, no tenía concertado un préstamo hipotecario o de financiación y dispuso de aquello que debería respetar absolutamente en cuentas separadas y de lo que se apropió: las aportaciones dinerarias de los cooperativistas estafados.

    La abundante prueba testifical, más la prueba documental de los archivadores y extractos de las cuentas bancarias de los cooperativistas, junto con la prueba pericial, merecen la conclusión para el Tribunal de que las mínimas gestiones o actividades del acusado ante el Ayuntamiento de Murcia o sus reclamos publicitarios, solamente eran parte de la mise en scene, el envolvente ropaje de la ficción teatralizado en sus primeras fases con el exclusivo propósito de atraer futuros cooperativistas para lucrarse con sus aportaciones en la completa seguridad, dado su insolvencia absoluta, de que jamás podría cumplir ni siquiera mínimamente sus obligaciones.

    Existió prueba abrumadora sobre la intención del recurrente de incumplir ab initio, desde el comienzo, los compromisos contraídos con los cooperativistas, de manera que nos encontraríamos ante un negocio jurídico criminalizado en el que el único propósito del acusado fue enriquecerse con las prestaciones ajenas.

    Concurrió engaño bastante, abarcado por el dolo, porque la infraestructura -bien descrita por el tribunal a quo- utilizada por el acusado para captar

    las voluntades de futuros cooperativistas interesados en una vivienda, era idónea, contando con publicidad, planos, celebrando contratos privados de opción de compra/compraventa de terrenos sobre los que se iba a edificar la promoción, encargando los servicios del arquitecto y del aparejador e informes de telecomunicaciones, presentando ante el Ayuntamiento solicitud de licencia de obra, lo que llevó a los cooperativistas a errar con respecto a la verdadera voluntad del acusado, que no lograron advertir, y que supuso que éste usara aquellos medios para obtener cantidades de dinero que le entregaban sin voluntad real de cumplir, lo que realmente movió a los perjudicados a disponer de su patrimonio a su favor.

    El dolo se descubre analizando todas las circunstancias antecedentes, concomitantes y subsiguientes para poder deducir de su conjunto si tuvo propósito o no el acusado desde el comienzo de incumplir sus obligaciones. Pues bien, entre las circunstancias subsiguientes, muy importantes, dado que el movimiento se demuestra observando el camino recorrido, es clamorosamente elocuente y revelador de su propósito torticero que las obras no se realizaron en ninguna cooperativa, ni si quiera se inició la ejecución, y no sé llegó adquirir ningún solar ni tampoco se obtuvo ninguna licencia, e incluso en la última de las cooperativas no llegó a solicitarse.

    Precisado lo anterior, resulta que no nos encontramos ante un mero incumplimiento contractual sobrevenido, sino absolutamente antecedente de la conducta típica. Se trata de una estafa cometida mediante negocio jurídico criminalizado.

    En efecto, como precisa esta Sala en sentencias como la nº 368/2015, de 18 de junio: Cuando "en realidad se aparentaba concertar un contrato de compraventa de una vivienda, con la intención de incumplir los pactos que se incorporaban al documento suscrito, estamos en presencia del dolo antecedente que requiere el delito de estafa. Por el contrario, si en ese momento el autor, confiado en su pericia como promotor, pretendía cumplir con lo prometido, de forma que era seria su intención de construir un bloque de viviendas, no existe propiamente un delito de estafa, pero todavía puede cometer un delito de apropiación indebida, si esa inicial posesión legítima de las entregas parciales para el pago de la compraventa por parte de los adquirentes se trastoca en ilícita, y tal dinero es incorporado a su patrimonio, quebrantando el deber de lealtad que a todo administrador o depositario corresponde. No fue este el caso. El acusado, desde el primer momento, declaran los hechos probados, intangibles en esta sede casacional, dado el cauce que alumbra el motivo, se propuso la incorporación dineraria sin construcción efectiva.

    Es clara, pues, la importancia de lo subjetivo en el Derecho Penal, de manera que a base de intenciones pueden calificarse las acciones (u omisiones) típicas, mientras que en el Derecho Civil ordinariamente son más importantes los elementos objetivos que cualifican y dan contenido a los elementos patrimoniales de donde puedan deducirse las oportunas consecuencias en dicho ámbito.

    Desde el punto de vista de esta jurisdicción, parece meridiano que la entrega por parte de los compradores de cantidades a cuenta para la compraventa de una vivienda, sin recibir nada a cambio, ni siquiera iniciarse seriamente la construcción, debe tener la oportuna respuesta en este ámbito sancionador, como delito de estafa.

    En esta modalidad contractual, puede apreciarse la concurrencia de un negocio jurídico criminalizado cuando el promotor contrata ocultando que no tiene intención alguna de cumplir las obligaciones que la norma legal establece imperativamente en garantía del derecho del comprador para asegurar la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente en la compra de una vivienda."

    Hemos dicho también que: "afirmar falsamente que el edificio proyectado contaba con licencia constituye un engaño relevante, y determinante del desplazamiento patrimonial, pues las normas de la experiencia nos dicen que difícilmente se abonan anticipadamente cantidades relevantes para la adquisición de una vivienda, si el comprador conoce que el edificio proyectado ni siquiera cuenta con licencia de edificación. Lo mismo sucede con la inexistencia de proyecto de edificación." (Cfr. STS 163/2014, de 6 de marzo).

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se formula por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por infracción y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; y subsidiariamente por infracción de ley por inaplicación del art 21,6ª, atenuante analógica de dilaciones indebidas.

  1. Se alega que aunque formalmente contaba con la asistencia técnica de un letrado para su defensa, el recurrente ha carecido de una defensa efectiva a lo largo de toda la instrucción, siendo meramente formal, pasiva, si no ausente e inefectiva, no habiendo asistido a ninguna de las declaraciones pese a ser citada y tener conocimiento de su realización; no produciendo ni un solo escrito forense; y siendo el de defensa un texto de apenas una hoja y media, carente de cualquier atisbo de argumentación fáctica o jurídica, adhiriéndose de forma prácticamente total a las prueba solicitada por las acusaciones.

    Como consecuencia de ello, se solicita que se acuerde la anulación de la sentencia y dicte la absolución del recurrente, dada la imposibilidad de reparar la indefensión producida; o bien la anulación de la sentencia y que se reponga la causa al momento previo al dictado del Auto de continuación de las diligencias previas por el trámite del procedimiento abreviado; o bien se revoque la sentencia recurrida y se dicte segunda sentencia en la que se aprecie la atenuante analógica del art 21,7ª CO de vulneración del derecho a la asistencia letrada; analógica a la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP, con los efectos en la determinación de la pena establecidos en el art. 66.1.2ª CP, dado que concurrirían dos atenuantes.

  2. El motivo, en primer lugar, entra en la lesión del derecho a un proceso público con todas las garantías. Esas garantías no se habrían respetado por la inacción del Letrado que defendió al recurrente durante la instrucción. Pero, dado que el recurrente siempre estuvo defendido por Letrado de su elección la invocación no tiene sentido.

    Ciertamente, derecho a la defensa y a la asistencia de letrado reconocido en el art. 24.2 CE adquiere relevancia constitucional en una doble dimensión, diferente a la expresada, según que, de acuerdo con su configuración legal, dicha asistencia técnica letrada sea preceptiva o potestativa.

    En el primer supuesto esta garantía constitucional se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento ( STC. 42/82 de 5.7, FJ. 2), cuyo sentido es satisfacer el fin común a toda asistencia letrada, como es el lograr el adecuado desarrollo del proceso como mecanismo instrumental introducido por el legislador con miras a una dialéctica procesal efectiva que facilite al órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho ( SSTC. 47/87 de 22.4 FJ. 3 y 233/98 de 1.12, FJ.3 entre otras). La conexión existente entre el derecho a la asistencia letrada y la institución misma del proceso determina que la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el órgano judicial para cuya propia actuación, y no solo para el mejor servicio de los derechos e intereses del defendido, es necesario la asistencia del letrado ( SSTC. 229/99 de 13.12 FJ. 2; 101/2002 de 6.5 FJ. 4; 145/2002 de 15.7 FJ.3). Es evidente que esa Defensa obligatoria siempre la tuvo el acusado cuando los artículos 17 CE y 520 LECR la exigían.

    En los supuestos en que la intervención de letrado no sea legalmente preceptiva la garantía de la asistencia letrada no decae como derecho fundamental de la parte procesal. A este respecto ha de tenerse en cuenta que el hecho de poder comparecer personalmente ante el Juez o Tribunal no obliga a las partes a actuar personalmente, sino que le faculta para elegir entre la autodefensa o la defensa técnica, dejándose a su libare disposición la opción una u otra. (Así SSTC. 215/2002 de 25.11 FJ.4; y 222/2002 de 25.11 FJ 2). Todo ello conlleva, en principio, el derecho del litigante carente de recursos económicos para sufragar un letrado de su elección a que se le provea de abogado de oficio, si así lo considera conveniente a la mejor defensa de sus derechos, siendo procedente el nombramiento de abogado de oficio cuando se solicite y resulte necesario ( STC. 152/2000 de 12.6).

  3. Pues bien, en nuestro caso, el acusado dispuso de Letrado cuando su asistencia era preceptiva y también cuando era voluntaria. No deja de ser pura apreciación subjetiva que la actuación del anterior Letrado fuera pasiva y desde luego lo es que esa inacción hubiera provocado indefensión.

    En definitiva, la indefensión generada por inexistencia de la asistencia letrada no basta con que sea formal, sino que si se alega debe acreditarse material y realmente ( STS. 6.6.97), sin que las eventuales lesiones de derechos fundamentales resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representante procesal, sean amparables constitucionalmente por no ser atribuible a un orden público ( SSTC. 205/98, 112/89, 91/94, 38/2004 y SSTC. 348/91, 259/92, 36/95, 46/2000). Para contradecir esa pasividad como causa de la condena, conviene recordar que la prueba de cargo - testifical, documental y pericial reproducida en juicio en su integridad y sometida a contradicción real- fue abrumadora y que la Defensa del recurrente durante la esencial fase del juicio oral, donde no existe limitación de prueba, propuso cuantas juzgó oportunas para materializar la contradicción. En la fase primera de instrucción el sentido de las diligencias consiste simplemente en preparar el juicio oral con la práctica de diligencias de investigación. Solo la prueba preconstituida escaparía a esa valoración.

  4. No hay pues razón para acoger ninguna de las pretensiones de nulidad, absolución, retroacción o apreciación de atenuante analógica de la Defensa.

    Además la atenuante analógica requiere analogía e identidad de razón con otra atenuante del CP y el parecido sustantivo de la inasistencia letrada con la dilación indebida es puro artificio.

    La causa, fue incoada en el año 2011 a raíz de la primera querella, fue de instrucción compleja como consecuencia de la interposición sucesiva y de forma separada de las querellas de los perjudicados contra los acusados. Tal modo de proceder obligó a tomar declaración a los perjudicados y acusados en diferentes fechas, y no obstante, dada la materia hubo que remitir oficios diversos a entidades bancarias, al Registro de Cooperativas de la Región de Murcia, al Registro Mercantil, y ofrecer acciones a múltiples cooperativistas. Por ello y dado que la sentencia es de 2017, no puede considerarse desproporcionado el tiempo transcurrido.

    El Tribunal analizó dos paralizaciones en el procedimiento injustificadas de seis meses - de 2-3-2012 a 27-9-2012 (folios 66 a 73), y de cinco meses -desde 10-10-2014 a 25-3-205 (folios 618 a 628)-, para considerar su insignificancia en el contexto global, encontrando el tiempo invertido en la investigación y enjuiciamiento (cinco años y medio) como excedente de lo aproximadamente óptimo e incluso de lo deseable toda vez que solo fueron cuatro investigados perfectamente localizados, no habiendo sido necesario reiterar las declaraciones realizadas y no consta en las actuaciones complicados y costosos informes periciales.

    Así pues, apreciando de manera conjunta el tiempo global que ha tardado en enjuiciarse la causa y las circunstancias concurrentes, puede hablarse de una duración que rebasa lo ideal e incluso lo legal, que justifica la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, ahora bien, de manera simple, pues dada la innegable complejidad de la causa y de la investigación, no nos hallamos ante un retraso desmesurado que justifique tal beneficio para el recurrente.

    En consecuencia, el motivo, en sus dos vertientes, ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo se basa en vulneración de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 LECR, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva; y subsidiariamente por quebrantamiento de forma del art 851,4 LECr.

  1. Se mantiene que se ha producido una violación del principio acusatorio y de las estipulaciones del art. 789.3 LECr, en cuanto que el Ministerio Fiscal presentó en sus conclusiones finales un escrito de calificación, que contó con la adhesión de las acusaciones particulares, formulando dos posibilidades alternativas. Finalmente, el recurrente ha sido condenado con arreglo a la segunda de las alternativas propuestas, imponiéndose sin embargo una pena superior a la pretensión punitiva formulada por las acusaciones para el supuesto concreto por el que ha resultado condenado aquél. Además la determinación de la pena efectuada por el tribunal no respeta los parámetros punitivos de la petición de las acusaciones. Así pues, se ha producido una doble violación del principio acusatorio, puesto que se rechaza la continuidad delictiva y se admite la atenuante de dilaciones indebidas. Ello supone que el marco legal disponible era una penalidad comprendida entre los 4 y los 6 años menos un día de prisión. Sin embargo la pena finalmente impuesta ha sido la máxima, esto es, 6 años menos un día. Con lo que resulta que la pena respetuosa con el principio acusatorio en ningún caso podría estar alejada del mínimo legalmente posible; esto es cuatro años de prisión, lo que es trasladable a la pena de multa, con las adaptaciones correspondientes.

  2. Como recuerdan la STS 940/2012 de 24 de noviembre, y la STS 263/2013, de 3 de abril, entre otras, el principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento. Esta Sala ha señalado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que " ... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria."

    Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

  3. En el caso, el Ministerio Fiscal calificaba en su primera calificación alternativa los hechos objeto de acusación, sustancialmente idénticos a los enjuiciados y a los reflejados en la sentencia, como delito de estafa continuado de los artículos 248, 250.1.1, 250.1.5 y 250.2 CP, solicitando la pena para el recurrente de 7 años de prisión y multa de 20 meses, más la responsabilidad civil.

    El Tribunal condenó por los mismos hechos, con idénticos tipos penales, a la pena de 6 años y 1 día de prisión y multa de 18 meses, con la misma responsabilidad civil. Es evidente que no hubo lesión del principio acusatorio. Se respetó en su triple vertiente.

    El principio acusatorio, en cuanto a hechos y calificación jurídica, al igual que respecto de la pena impuesta, fue observado.

  4. En cuanto a la pena la cuestión fue tratada por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2.006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa."

    Este Acuerdo fue seguido en Sentencias posteriores de la Sala como son exponentes la 1319/2006, de 12 de enero de 2007, 20/2007, de 22 de enero, 159/2007, de 21 de febrero, 393/2007, de 27 de abril, 424/2007, de 18 de mayo, 764/2010, de 15 de julio y 263/2013, de 3 de abril, entre otras, en las que se expresa que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno.

    Pues bien, la pena impuesta fue inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal.

  5. De acuerdo con todo lo expuesto, tampoco puede prosperar el segundo motivo incorporado al anterior, esta vez por quebrantamiento de forma, en tanto que el art 851.4 invocado, lo admite "cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere procedido previamente, como determina el art 733", y en el caso ya hemos visto que la previsión legal no se ha producido.

    Por todo ello, el motivo en su integridad ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se ampara en infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim, alegando error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos; y subsidiariamente, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a los efectos de la agravante del art. 250.1.1 CP.

  1. El recurrente invoca los extractos bancarios de la Sociedad Grupo Inmobiliario La Platería SL, incluidos en el anexo VI del CD de documentación, que acompaña al informe pericial aportado por la defensa. Y se alega que en la sentencia no se explica cuándo y en qué concepto la querellante Dña Raquel habría realizado un aporte adicional en calidad de cooperativista de Jabeque de la que se hubiere aprovechado el recurrente. Por ello, esa mención debe desaparecer de los hechos probados y del fallo, en tanto que el único documento obrante en la causa que tiene alguna relación con este supuesto, no permite sustentar la conclusión alcanzada, sino justamente la contraria.

    En conclusión, debería dictarse una segunda sentencia en que se suprima de los hechos probados la mención a la defraudación de 3.480,50 euros a la Sra. Raquel, así como el correspondiente pronunciamiento en materia de responsabilidad civil. Sin perjuicio de que esa modificación afecte al subtipo agravado del 250.1.1º CP, que será objeto de posteriores motivos de casación.

    Subsidiariamente, se sostiene que la sentencia incurre en absoluta falta de prueba suficiente del ingreso efectuado por la querellante, y falta de motivación, pues no se explica cómo se llega a la conclusión de la existencia de esa concreta defraudación atribuida al recurrente.

  2. De acuerdo con los parámetros jurisprudenciales, recordados con relación al motivo primero, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza f áctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr.o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Igualmente, en cuanto a la prueba necesaria para superar la presunción de inocencia, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr, no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

    Por otra parte el vicio de incongruencia omisiva, que parece achacar también el recurrente a la sentencia, cuando se omite en la motivación requerida por los arts. 120.3 de la CE y 142 LECr y 248.3 LOPJ, la respuesta a alguna de las cuestiones jurídicas planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno, tampoco corresponde a las cuestiones fácticas que plantea el recurrente.

  3. Ciertamente, en el apartado 4.1.6 de los hechos probados aparece Raquel como perjudicada y reclamante por la actuación llevada a cabo por Sabino, en la cantidad de 3.480,50 euros, así como en el fundamento jurídico octavo dedicado a las responsabilidades civiles; apareciendo también los 42.000 euros de perjuicio irrogado por los tres acusados no recurrentes. Y así el ingreso de la cooperativista aparece atribuido a Borja, conectado con la citada a través de la vivienda de ambos en AVENIDA000 NUM014. NUM015 de Murcia, lo que permite concebir el ingreso como hecho en su nombre o por su cuenta de la cuenta de la perjudicada, como sostiene el Ministerio Fiscal. La sala de instancia en su fundamento jurídico primero, desgrana con detenimiento la prueba de cargo concurrente, haciendo especial mención de la abundante testifical de los perjudicados, entre la que se encuentra la de la Sra. Raquel en los siguientes términos: " Raquel declaró que en el año 2008 celebró un contrato de compraventa con "Promovi de Sur, S.L" habiéndoles entregado a cuenta del precio la suma de 42.000 euros; a los dos años aproximadamente "Promovi del Sur, S.L" le dijo que no iba a seguir la obra, y le presentó al Sr. Sabino; éste le enseñó los planos y le ofreció una rebaja del precio del metro cuadrado-de 2.500 euros a 1.800 euros-, entonces aceptó, y rescindió el contrato de compraventa con trasferencia de su dinero a la cooperativa por parte de los señores de Promovi del Sur: S.L; esto fue en enero de 2010 y hasta marzo de 2011 no se hizo una reunión en la cooperativa pese insistir constantemente; en ninguna de las reuniones el Sr. Sabino les comentó nada sobre el solar ni sobre el contrato de opción de compra que había firmado al respecto; en la última reunión en julio de 2011 se enteraron de que no había dinero y el Sr. Sabino les dijo que se lo había gastado en cosas personales, que respondería de lo entregado a la cooperativa pero no de lo entregado a cuenta al grupo Talpa; el único documento que el Sr. Sabino les presentó fue el relativo al ingreso y un plano; Sabino nunca citó a los cooperativistas al Notario para constituir la cooperativa; que le pedían documentación pero el Sr. Sabino les deba largas. Que reclama."

    Y el tribunal a quo, señala entre otras cosas "que examinadas las cuentas bancarias del "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L" o las de la cooperativa "Jabeque, en constitución", no constan realizadas las transferencias a las que se comprometieron los representantes de "Promovi del Sur, S.L" y dejaron plasmado en los documentos referidos, siendo reconocido por los propios acusados en el acto del juicio que no se hizo físicamente, so pretexto de que el dinero de los compradores se compensaría con el precio que la cooperativa tendría que pagar por la compra del solar al ejercitar el derecho de opción de compra suscrito por la gestora "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L", que finalmente no se formalizó.

    Los compradores declararon que ante la falta de construcción del edifico pidieron su dinero al gestor de la cooperativa Sabino y éste les contestó que nunca había recibido de parte de "Promovi del Sur, S.L" ese dinero, que lo tendrían ellos, entonces se dirigieron a los acusados y éstos les dijeron que ya no había dinero que si acaso le podrían ofrecer otra vivienda, que no aceptaron porque según algunos implicaban una agravación de las condiciones o porque también les daban largas y ya desconfiaban."

    Así como que "el coacusado Sabino declaró que los miembros del Grupo Talpa le ofrecieron el solar para la promoción de la cooperativa en constitución Jabeque, y le manifestaron que tenían unos compradores pero que la obra no la podían terminar, que le podían traspasar 15 o 17 compradores, pero al final fueron solo cuatro. Que se acordó que las entregas que los compradores les habían hecho a los de Talpa se compensarían con lo que debían aportar para formar parte de la cooperativa y además debían hacer más aportaciones a cuenta del capital social de la cooperativa para completar el importe mínimo fijado. Que los socios que venía de "Promovi del Sur, S.L" entregaron a la cooperativa en constitución lo que les faltaba para completar la aportación a cuenta del capital social, no obstante no recibió el dinero en efectivo del Grupo Talpa (sin trasvase contable) porque se iban a rebajar las aportaciones de los compradores del precio final de compra de vivienda.

    Sentado lo anterior, resulta probado que los acusados incumplieron lo pactado con los compradores, pues no entregaron el dinero al gestor de la cooperativa ni tampoco se lo devolvieron."

    Concluyendo la sala que; "en consecuencia ha quedado acreditado que los señores de "Promovi del Sur, S.L" no destinaron al fin pactado las cantidades entregadas por los compradores a cuenta del precio de la futuras viviendas, y que como promotores urbanísticos no cumplieron con las obligaciones impuestas por la legislación vigente en la materia pues, ni fueron ingresadas en una cuenta especial las cantidades entregadas por los compradores como anticipos del precio, ni tampoco constituyeron aval alguno a fin de poder asegurar llegado el caso, su devolución, ni las cantidades entregadas fueron devueltas pese los requerimientos efectuados al efecto, sino que fueron distraídas para finalidades distintas a las pactadas ( Raquel así lo interesó en nombre propio y el de su padre Urbano por escrito de 28-2-2012, contestándoles los de Promovi del Sur que se lo pidieran a la cooperativa Jabeque o a la mercantil "Grupo Inmobiliario La Platería, S.L" porque el dinero entregado a cuenta se había trasferido a cooperativa en constitución, folios 95, 279 y 282)."

    Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El sexto motivo se apoya en vulneración de preceptos constitucionales, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ Y 852 LECR, por infracción y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Se centra la alegación en que no se ha practicado prueba suficiente para acreditar que el destino de las viviendas a adquirir fuera el futuro domicilio, como primera vivienda, de los cooperativistas, por lo que no puede ser estimada la agravante específica del nº 1º del art. 250.1 CP. Como consecuencia de ello, con arreglo al art. 250.1 CP, en el fallo la pena a imponer no debería el límite máximo de los tres años y seis meses menos un día y multa de nueve meses menos un día.

  2. El art. 250.1.1º CP, agrava la pena cuando el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. En lo que se refiere a la vivienda, su mención aparece vinculada en el precepto a otros bienes de reconocida utilidad social, concepto referido a los que satisfacen fines colectivos, por lo cual solo se justifica la agravación cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda. Así se señala en la STS nº 485/2015, de 16 de julio, que es incuestionable que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no es otra que la de dispensar una especial protección, incrementando las consecuencias jurídicas de las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y útiles como lo es la propia vivienda.

    Por esta razón, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las SSTS. 372/2006, de 31 de marzo y 581/2009, de 2 de junio, teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), que supone una importante agravación de la penalidad, viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9), ( STS nº 368/2015, de 18 de junio).

    Al tratarse de un elemento típico del subtipo agravado, de importante trascendencia penológica, esta Sala ha venido exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trata de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna en el relato de hechos probados

  3. En nuestro caso, se consta esa cualidad de primera vivienda en los hechos probados: "La finalidad que los expresados compradores querían dar a las viviendas que pretendían adquirir era darles el destino primario de domicilio". Por ello la penalidad debe atender al artículo 250.2 CP, integrado por los artículos 250.1.1 y 250.1.5 CP. El 250.2 CP uniendo los subtipos de vivienda y notoria importancia, y con castigo de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses figura en los CP de 1995, en la reforma de 2010 y también en la de 2015.

    Por ello, el motivo se desestima .

SÉPTIMO

El séptimo motivo invoca la infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de preceptos penales y, por indebida aplicación a los hechos del art. 250.1.1º y 250.2 CP del CP.

  1. Parte el recurrente, de modo subsidiario al motivo anterior, de la afirmación de que los hechos probados de la sentencia colmen los requisitos objetivos y subjetivos del subtipo cualificado del art. 250.11º CP de vivienda digna, no encontrando sustento fáctico alguno para su aplicación.

  2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr.

  3. Por lo que se refiere a la aplicación de la modalidad agravada de que la estafa recaiga sobre viviendas, es cierto que puede haber alguna confusión en la doctrina jurisprudencial entre la STS de 2 de enero de 2007, en la que parece apoyarse el Tribunal de instancia, y que limita los supuestos de aplicación de esta agravación a los casos en que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, y otras resoluciones, como la STS de 30 de octubre de 2002, que incluye también los actos de disposición sobre la propia vivienda, es decir que la estafa agravada abarca tanto los supuestos en los que el engaño priva al perjudicado de adquirir una vivienda, como cuando le priva de una vivienda que ya constituía su hogar.

    Es claro que debe confirmarse esta última interpretación pues no se atisba razón alguna para apreciar la agravación en los casos en los que el engaño prive al recurrente de adquirir una vivienda, y no hacerlo cuando el acto de disposición propio de la estafa recaiga directamente sobre la vivienda del perjudicado, y como consecuencia del engaño prive o pueda privar a la víctima de la morada que constituía su vivienda habitual.

    En cualquier caso la jurisprudencia de esta Sala ha establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( art. 250.1.1º del C. Penal) requiere que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se hallas vedada para las segundas viviendas o para aquellas adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (SST.S 620/2004, de 4 de julio; 297/2005, de 7-de marzo; 302/2006, de 10 de marzo; 1256/2009, de 3 de diciembre; 592/2012, de 16 de julio y 186/2013, de 6 de marzo, entre otras).

  4. Podemos afirmar que los efectos agravatorios derivados de que la estafa recaiga sobre viviendas ( artículo 250.1.1º del Código Penal), se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se fundamenta en su relación con el artículo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad. Y también por ello, la agravación puede concurrir tanto si la estafa se produce en el proceso de adquisición de una vivienda, como si el acto de disposición fruto del engaño recae sobre una vivienda que ya constituye la morada del perjudicado. (Véase en el mismo sentido STS de 14-10-2013).

    En cuanto al argumento de que las cantidades entregadas por cooperativistas eran menores, simplemente no es así. Véase la lista de indemnizaciones. Una de ellas excede los 50.000 euros.

    En consecuencia, el motivo se desestima

OCTAVO

El octavo y último motivo se articula por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación del art. 53.3 CP.

  1. Se considera que, por aplicación del art. 53.3 CP, no procedía la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, a pesar de que la pena privativa de libertad superaba los cinco años.

  2. Ciertamente, la sentencia de instancia condenó a Sabino, como autor reo de un delito de estafa, con la atenuante de dilaciones indebidas simple, a las penas de prisión de seis años menos un día y multa de 18 meses, menos un día, con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer.

El art. 53 .1, del CP. dispone que si el condenado no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Y su apartado 3. prescribe que esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años.

Por otra parte, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 dice así : "Segundo Asunto: Computo de la pena privativa de libertad a los efectos de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa. En los casos de penas de prisión distintas, cada pena es independiente siempre y no se suman a los efectos del art. 53.3 del CP .

La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53.3 CP ."

Y como señala la sentencia que lo desarrolla 358/2005, de 22 de marzo, el Pleno no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 acuerda, que "la consideración del límite establecido en el nº 3 del art. 53 C.P ., sólo tendrá lugar para la pena privativa de libertad y pecuniaria, conjuntamente previstas por la comisión de un delito, pero no debe operar la suma de las penas privativas de libertad impuestas por distintos delitos en una misma sentencia para alcanzar este tope."

Pues bien, en nuestro caso -con independencia del acierto o no en la fijación de la pena privativa de libertad por parte del tribunal de instancia, aspecto no objeto de recurso, con lo que no cabe la reformatio in peius- se ha impuesto la pena de prisión por un solo delito que supera los cinco años, con lo que la responsabilidad personal subsidiaria ha de ser eliminada.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado, con las consecuencias penológicas que se determinarán en segunda sentencia.

NOVENO

La estimación parcial de los motivos del recurrente, llevan a declarar de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. ) Declarar HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado D Sabino contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, de fecha 24 de abril de 2017.

  2. ) Declarar de oficio las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución, y la que a continuación se dictará a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1793/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Francisco Monterde Ferrer

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 10 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto el Recurso de casación nº 1793/2017, contra sentencia de fecha 24 de abril de 2017, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Procedimiento Abreviado nº 36/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 395/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia.

Dicha resolución ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, como señalamos en el fundamento jurídico octavo de la primera sentencia, fue condenado D. Sabino, como autor reo de un delito de estafa, con la atenuante de dilaciones indebidas simple, a las penas de prisión de seis años menos un día y multa de 18 meses, menos un día, con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer, lo cual no es procedente con arreglo a lo dispuesto en el art 53.3 CP, debiendo, por tanto ser eliminado tal aspecto de la condena.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Eliminar de la condena recaída respecto del recurrente D. Sabino, la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de multa de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer, que le fue impuesta.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde Dª. Susana Polo Garcia