ATS, 30 de Octubre de 2018
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:11172A |
| Número de Recurso | 392/2018 |
| Procedimiento | Medidas Cautelares |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/10/2018
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/a)-392/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 4A.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: RSG
Nota:
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/a) - 392/ 2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
En Madrid, a 30 de octubre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez.
Se impugna en la instancia el Acuerdo de 13 de julio de 2018 del Consejo de Ministros por el que:
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Se resuelve el contrato de construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2, de Madrid a Guadalajara y la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-II hasta la carretera N-I y se ordena la incautación de la fianza para la construcción y explotación prestada por la ahora recurrente, BANKIA S.A.
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Se ordena al Ministerio de Fomento que incaute las fianzas de construcción y explotación depositadas a tales efectos por Henarsa, en base a lo establecido, respectivamente, en las cláusulas 25 y 79 del del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales, aprobado por el Decreto 215/1973, de 25 de enero (en adelante, PCAG) para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión.
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Se ordena al Ministerio de Fomento que tramite el expediente de liquidación del contrato, con la debida cuantificación del valor de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
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Se autoriza al Ministerio de Fomento para que adopte las medidas provisionales que procedan para garantizar la correcta prestación del servicio. Tales medidas se adoptarán de forma coordinada con las que puedan derivarse del plan de liquidación que se apruebe en el proceso concursal.
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Se ordena al Ministerio de Fomento que ingrese en el Tesoro público, con cargo a la fianza de construcción retenida, la inversión correspondiente a la parte del 1 % cultural que no ha sido ejecutada, atendible mediante la fianza, y se le ordena que inicie un expediente para determinar y exigir el montante de la inversión del 1 % cultural que no puede atenderse mediante la fianza.
Mediante Otrosí y al amparo del artículo 129 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) la parte recurrente ha interesado la suspensión cautelar de los puntos 2º y 5º antes expuestos, pretensión basada, en síntesis, en que tal suspensión implica una afectación del interés general tenue, mientras que para la recurrente la ejecutividad del acuerdo impugnado es de gran relevancia ya que la Administración ha dictado otras resoluciones como la ahora impugnada cuya cuantía total afecta negativamente a su actividad bancaria. Añade que la incautación de la fianza de construcción no tiene una finalidad recaudatoria, que los daños cuya garantía cubre la fianza y que justificarían la incautación, no están acreditados y no requerirían una urgente reparación; en cuanto a la fianza de explotación no están acreditados. Añade también que en tanto se tramita este procedimiento la garantía aportada seguirá a disposición de la Administración, sin que se cause perjuicio a tercero, pues la concesionaria está en concurso.
Conferido traslado a la Abogacía del Estado, se opuso remitiéndose a lo alegado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 344/2018 y considerando que los alegatos de la recurrente son retóricos pues la incautación de la fianza es una consecuencia imperativa derivada de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión (en adelante, Ley de Autopistas) y del PCAG. Invoca los principios de presunción de legalidad de los actos administrativos y de ejecutividad, a lo que añade que en este caso quien recurre no es la concesionaria sino la entidad fiadora.
Si bien es de sobra conocido, no está de más recordar que como la vocación de las administraciones es servir con objetividad a los intereses generales, tal función no puede verse impedida mediante recursos que paralicen su actividad; esto explica que en tanto el acto no devenga firme, luego inatacable, es por lo que el ordenamiento jurídico le reviste de los privilegios de la ejecutividad y de la presunción de legalidad. Ahora bien, esta regla general se exceptúa si es que esa ejecutividad es capaz de ocasionar al recurrente daños de imposible o difícil reparación, o pueda hacer que el recurso jurisdiccional pierda su finalidad legítima, esto es, su "efecto útil", en la hipótesis de que se dicte sentencia firme favorable y que devenga inútil al haberse consumado ya esos perjuicios.
Esta Sala ya ha dictado tres autos, dos de 2 y uno 16 de octubre de 2018 ( recursos contencioso-administrativos 340, 344 y 360/2018, respectivamente) accediendo a la suspensión cautelar instada por diversas concesionarias, todas concursadas y en liquidación; en uno de ellos -el dictado en el recurso 344/2018- respecto del mismo acuerdo ahora atacado y en los otros dos respecto de acuerdos de la misma fecha referidos a otras concesiones. Pues bien, en esos autos este tribunal ha entendido que la ejecutividad del acuerdo atacado implicaría la pérdida de la finalidad legítima del recurso frente a los intereses generales, también que al estar en poder de la Administración las fianzas éstas podrán fácilmente ejecutarse de desestimarse el recurso y que el elevado importe de las fianzas apreciadas en su conjunto, permite concluir que su incautación conllevaría un indudable perjuicio económico para la concesionaria concursada y en fase de liquidación.
En el presente caso ya está suspendido el acuerdo atacado por haberlo así decidido esta Sala en el auto de 2 de octubre pasado dictado en el recurso contencioso- administrativos 344/2018); ahora bien, quien interesa la suspensión cautelar es la entidad bancaria que prestó avales " solidariamente respecto al obligado principal, con renuncia expresa al beneficio de excusión y con compromiso de pago al primer requerimiento de la Caja General de Depósitos". Pues bien, al margen de la diferente posición jurídica de cada obligado solidario, en esta pieza de medidas cautelares la Sala ciñe su cognición sólo a la integración de los criterios que regula el artículo 130 y que deben atenderse respecto de la procedencia de adoptar la medida cautelar.
A partir de lo expuesto procede estimar la pretensión cautelar por las siguientes razones:
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Ante todo debe precisarse frente a lo que alega la recurrente, que de la resolución impugnada sí se deduce la causa de la resolución del contrato: que la concesionaria ha sido declarada en concurso y está en fase de liquidación.
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Aparte de lo dicho, la parte recurrente ha expuesto y razonado cuál es el alcance del acuerdo impugnado en sí, pero lo relaciona con otros dos acuerdos idénticos al atacado de autos y la cuantía de los tres asciende a 94.157.316, 54 euros. De esta manera sostiene que si bien el acuerdo impugnado no implica la inmediata incautación y ejecución de los avales, de no suspenderse la ejecutividad de tal acuerdo -al que hay que añadir los otros dos que tiene impugnados ante esta Sala- se le acabaría privando de una cantidad elevada cuya exigencia incidiría negativamente en la actividad mercantil de la recurrente.
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A partir de tal planteamiento y aun dándose por hecho la diferente posición de la recurrente en el negocio concesional como entidad avalista respecto de la mercantil concursada y avalada mediante unos avales con las características antes apuntadas, lo cierto es que frente al planteamiento de BANKIA S.A., la Abogacía del Estado se ha limitado a oponer las razones que ha hecho valer en los recursos antes citados respecto de la pretensión cautelar instada por las concesionarias allí recurrentes.
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En lo que importa a la cognición propia de la tutela cautelar, basta concluir que si la Sala ha rechazado los alegatos de la Abogacía del Estado en los tres autos antes citados, procede aplicar la misma razón de decidir, máxime si la Abogacía del Estado no concreta su oposición sobre la base de lo alegado por la recurrente y en este como en aquellos otros casos no se concreta el concreto perjuicio que la suspensión interesada comporta para los intereses respecto de la concesión litigiosa y respecto de la no ejecutabilidad de unas garantías que están, por lo demás y a su vez, aseguradas.
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Por tanto, será cuestión de fondo juzgar cuál sea el alcance de la posición de BANKIA S.A. respecto de una concesionaria concursada y en liquidación, al haber otorgado unos avales con las características apuntadas en el Fundamento de Derecho Tercero, en especial por ser a primer requerimiento lo que implica una relación contractual abstracta y autónoma respecto del negocio concesional.
Al accederse a la suspensión interesada, no se hace exigencia a la recurrente de contracautela alguna al no ser procedente tal exigencias respecto de una cantidad ya asegurada mediante aval, aval que se estimó suficiente y cuya suficiencia no se ha cuestionado.
No se hace imposición de las costas de este incidente ( artículo 139.2 de la LJCA).
Ha lugar a la medida cautelar solicitada por BANKIA, S.A. quedando en suspenso los puntos 2º y 5º del Acuerdo de 13 de julio de 2018 descritos en el Antecedente de hecho Primero de este auto.
No se hace imposición de las costas de este incidente cautelar.
Llévese testimonio de este Auto a los autos principales.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª Celsa Pico Lorenzo D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
