ATS, 23 de Octubre de 2018
| Ponente | SEGUNDO MENENDEZ PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2018:11169A |
| Número de Recurso | 369/2018 |
| Procedimiento | Medidas Cautelares |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/10/2018
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/a)-369/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCION 4A.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por:
Nota:
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/a) - 369/ 2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Segundo Menendez Perez
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
En Madrid, a 23 de octubre de 2018.
La representación procesal de D. Evaristo solicita la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución del Real Decreto 1095/2018, de 31 de agosto, que dispone el pase a la situación de reserva del Vicealmirante del Cuerpo General de la Armada don Evaristo.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez.
La representación procesal de D. Evaristo ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1095/2018, de 31 de agosto, que dispone el pase a la situación de reserva del Vicealmirante del Cuerpo General de la Armada don Evaristo.
En el mismo escrito de interposición solicita el actor, por medio de otrosí, la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución del Real Decreto 1095/2018, de 31 de agosto, que dispone el pase a la situación de reserva del Vicealmirante del Cuerpo General de la Armada don Evaristo.
A tal solicitud se ha opuesto la Abogacía del Estado.
La representación procesal del actor, D. Evaristo, solicita la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución del Real Decreto 1095/2018, de 31 de agosto, que dispone el pase a la situación de reserva del Vicealmirante del Cuerpo General de la Armada don Evaristo.
A tal fin, expone:
--El texto del Real Decreto se limita a decir, inmediatamente antes de lo que dispone, que "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 113.2 de la Ley 39/2007, de 19 de diciembre, de la Carrera Militar , modificada por la Ley 46/2015, de 14 de octubre, a propuesta de la Ministra de Defensa, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 31 de agosto de 2018, vengo en disponer..."
--Carece en este momento procesal de otros datos que no sean los que resultan del contenido del Real Decreto, dado que no tiene a su disposición el expediente administrativo.
--De no acordarse la medida cautelar, el recurso perdería su finalidad legítima, ya que cuando se dictara sentencia, de ser estimatoria, se habrían consumado daños y perjuicios irreparables para el actor que, en razón de los periodos de actividad en la vida militar, serían absolutamente irreparables.
--Es más, en el caso de autos, la inactividad profesional del actor durante un largo periodo de tiempo produciría una desconexión de la organización a la que pertenece, que perjudicaría a su regreso el interés general de la institución y, por supuesto, las expectativas futuras del propio militar al quedar en inferioridad manifiesta respecto a la progresión profesional de sus compañeros de armas.
--El actor no conoce la razón o razones de interés general que han motivado la decisión de aquel Real Decreto, pues con anterioridad no ha existido trámite alguno en el que haya tenido ocasión de poder hacer alegación alguna al contenido de la "propuesta" de la Ministra de Defensa.
Los argumentos de la Abogacía del Estado para oponerse a la adopción de la medida cautelar solicitada son, en suma, los siguientes:
--Nos encontramos ante una decisión ya ejecutada, que ya ha consumado su eficacia, por lo que no tiene sentido acordar su suspensión.
--En el caso que nos ocupa, no puede estimarse que existe periculum in mora en el pase a la situación de reserva, pues es una situación perfectamente reversible en todos sus efectos en el caso de una hipotética sentencia estimatoria.
--El interés general viene representado por la especial naturaleza del puesto del cargo público afectado; se trata de un cargo de especial confianza dentro de la estructura del Ministerio de Defensa; y de ahí que no pueda imponerse que siga desempeñándolo sin haberse declarado por sentencia firme la ilegalidad de la decisión de pase a la situación de reserva.
--Aunque aún no conocemos el contenido del expediente administrativo, el Real Decreto sí expone su motivación mediante la cita de los preceptos que menciona.
El expediente administrativo sólo muestra el contenido del Real Decreto y, por tanto, la cita sin más del precepto que éste menciona inmediatamente antes de la decisión que adopta. No hay en dicho expediente indicación alguna de cuál hubiera sido la causa o razón de tal decisión. Ni la hay tampoco en el escrito de oposición de la Abogacía del Estado, dado que sólo se expresa en términos de generalidad y abstracción.
Lo único que conocemos es el precepto en el que se sustenta la decisión. Precepto que, por cierto, pertenece a una Ley que el Real Decreto fecha con error, pues no se dicta en el mes de diciembre y sí en el de noviembre.
Ese precepto es el art. 113.2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, en el que se dispone que " Por decisión del Gobierno, los oficiales generales podrán pasar a la situación de reserva, mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Defensa."
Como es sabido, el art. 130 de la LJCA dispone lo siguiente:
"1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
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La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada."
Aquel contenido del expediente administrativo no nos permite apreciar, ni tan siquiera intuir, en qué se concreta o por qué el interés general demanda la adopción de aquella decisión. De ahí que debamos prescindir en este caso de la labor de ponderación que pide el núm. 2 del precepto transcrito, y centrar nuestra atención en si concurre o no el requisito exigido en su núm. 1.
Así las cosas, debemos adoptar la medida cautelar que se solicita, pues:
-
No cabe compartir el primero de los argumentos que opone la Abogacía del Estado, ya que lejos de haberse consumado la eficacia de la decisión adoptada, la misma sigue produciendo sus efectos jurídicos día a día.
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El riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso en caso de no adoptarse tal medida es prima facie evidente, pues algunos de los efectos jurídicos anudados a la situación de reserva, que establecen los apartados 7, 8, 9 y 10 de aquel art. 113, quedarían consolidados, sin devenir reversibles, durante el tiempo en que tal situación permaneciera.
Así, el tenor de aquellos apartados es el siguiente:
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En la situación de reserva no se producirán ascensos.
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En las relaciones de puestos militares se determinarán los destinos que podrán ocupar los militares profesionales en situación de reserva, así como su carácter y régimen de asignación y permanencia. Reglamentariamente se determinarán las condiciones y circunstancias en la que podrán ser designados para desempeñar comisiones de servicio de carácter temporal. En ambos supuestos se mantendrá la situación de reserva sin recuperar la de servicio activo.
El militar profesional en situación de reserva, destinado o en comisión de servicio, ejercerá la autoridad y funciones que le correspondan según su empleo y cuerpo, con exclusión del ejercicio del mando en la Fuerza de los Ejércitos.
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Desde la situación de reserva se podrá pasar a las demás situaciones, excepto a la de servicio activo. Al cesar en ellas, el interesado se reintegrará a la de reserva.
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Al pasar a la situación de reserva se conservarán las retribuciones del personal en servicio activo sin destino hasta cumplir la edad de sesenta y tres años. A partir de ese momento las retribuciones del militar profesional estarán constituidas por las retribuciones básicas y por el complemento de disponibilidad que se determine en las normas que regulen el sistema retributivo del personal de las Fuerzas Armadas.
El que pase con carácter forzoso o, en su caso, anuente en aplicación del apartado 3 percibirá por una sola vez una prima de la cuantía que se establezca reglamentariamente teniendo en cuenta los años que le falten para alcanzar las edades determinadas en el apartado 4.
En esta pieza separada de medidas cautelares no tenemos tampoco ninguna indicación acerca del concepto o razón por los que pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza como consecuencia de la adopción de la medida cautelar. Por ello, en recta aplicación de lo que ordena el art. 133.1 de la LJCA, no procede acordar las medidas, cauciones o garantías a las que se refiere dicho precepto.
Dado que este incidente cautelar no presentaba serias dudas de hecho o de derecho, procede, según ordena el art. 139.1 de la LJCA, imponer las costas a la Administración General del Estado. Condena que lo es hasta la cifra máxima, por todos los conceptos, de 1.000 euros.
Ha lugar a la medida cautelar solicitada por la representación procesal de D. Evaristo, por lo que queda en suspenso la ejecución del Real Decreto 1095/2018, de 31 de agosto, por el que se dispone el pase a la situación de reserva del Vicealmirante del Cuerpo General de la Armada don Evaristo.
Imponemos a la Administración General del Estado las costas causadas en este incidente cautelar, en los términos fijados en el razonamiento jurídico octavo de este auto.
Y ordenamos llevar testimonio de este auto a los autos principales.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
