STS 1517/2018, 19 de Octubre de 2018

En el proceso contencioso-administrativo número 141/2014, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 21 de julio de 2016, cuyo fallo dice literalmente:

"DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. E IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U.(IBERCUR), frente a la Resolución del procedimiento de adopción de una decisión vinculante relativa a las nuevas altas de suministros de gas, de 18 de febrero de 2014 y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.".

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de las mercantiles IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. e IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U. (IBERCUR) recurso de casación, que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 3 de octubre de 2016 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de las mercantiles IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. e IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U. (IBERCUR) recurrentes, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, presentando escrito de interposición del recurso de casación de fecha 18 de noviembre de 2016 en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

"que tenga por presentado este escrito, por formalizado recurso de casación contra la Sentencia de 21 de julio de 2016, y en su virtud:

- Estime el recurso de casación, casando la Sentencia recurrida, y

- Dicte nueva Sentencia en que anule y deje sin efecto la Decisión vinculante de la CNMC, con imposición de costas a la Administración demandada.".

Por providencia de 18 de enero de 2017, se admite el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de fecha 30 de noviembre de 2016, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas [la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las mercantiles GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A.; EDP COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U.; y REDEXIS GAS ARAGÓN, S.A., REDEXIS GAS DISTRIBUCIÓN, S.L., REDEXIS GAS BALEARES, S.L. y DISTRIBUIDORA REGIONAL DEL GAS (hoy REDEXIS GAS, S.A.)] a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuaron con e siguiente resultado:

1. - El procurador don Juan Carlos Gálvez Hermoso de Mendoza, en representación de la mercantil GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., presentó escrito el 27 de febrero de 2017, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   "Que teniendo por presentado este escrito en tiempo y forma se sirva admitirlo, tenga por formulado escrito de oposición al recurso de casación y, previos los trámites correspondientes, se resuelva en el sentido indicado en el cuerpo del presente escrito.".

2. - El Abogado del Estado en escrito presentado el 13 de marzo de 2017, expuso los razonamientos que creyó oportunos, y lo concluyó SOLICITANDO:

   "se sirva admitir este escrito presentado electrónicamente, tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto y, por formulada oposición frente al mismo para, mediante sentencia, DESESTIMARLO condenando a las recurrentes a pagar las costas procesales causadas en este recurso.".

Por diligencia de ordenación de 24 de marzo de 2017, se declara caducado el trámite de oposición concedido a las mercantiles EDP COMERCIALIZADORA DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U.; y REDEXIS GAS ARAGÓN, S.A., REDEXIS GAS DISTRIBUCIÓN, S.L., REDEXIS GAS BALEARES, S.L. y DISTRIBUIDORA REGIONAL DEL GAS (hoy REDEXIS GAS, S.A.), al no haber presentado escrito alguno en el plazo concedido.

Por providencia de fecha 26 de junio de 2018, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 2 de octubre de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación. El asunto litigioso y la sentencia impugnada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016 .

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de las mercantiles IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. e IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U. (IBERCUR) contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016, que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 18 de febrero de 2014, referida a la resolución del procedimiento de adopción de una decisión vinculante relativa a las nuevas altas de suministros de gas.

El Tribunal de instancia fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

"[...] 3. Esta Sala cuenta ya con dos precedentes en los que ha tenido ya ocasión de examinar la legalidad de la Decisión cuestionada. En nuestras SSAN de 21 de octubre de 2015, dictadas en los recursos nº 105 y 106/2014, ya dimos respuesta a idénticas cuestiones en lo sustancial, a las que, en una u otra forma, se vuelven a plantear en el presente recurso y, después de analizar los motivos, a los que cabe perfectamente reconducir los que ahora se esgrimen en la demanda, llegamos a la conclusión de considerar la Decisión impugnada conforme al ordenamiento jurídico; y, por lo que ahora interesa, muy concretamente consideramos que había sido dictada en el ámbito de las competencias que tiene atribuida la CNMC así como que no estamos ante una Circular desarrollo y ejecución de normas contenidas en Reales Decretos y Órdenes, sino ante una decisión vinculante para determinadas empresas distribuidoras y comercializadoras, que carece de contenido reglamentario y que está amparada por la normativa vigente.

Por ello y en aras de la seguridad jurídica así como del respeto a la unidad de doctrina, nos atendremos a lo declarado, no sin antes adelantar que lo razonado en aquellas sentencias impiden que las alegaciones de la actora puedan prosperar y, por consiguiente, han de conllevar también la desestimación del presente recurso.

4. La resolución impugnada se dicta al amparo en la Ley 3/2013, y en el RD 657/2013, de 30 de agosto de 2013, por el que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, cuyo artículo 23. i) atribuye a la Dirección de Energía la competencia para "incoar y tramitar los procedimientos para la adopción de decisiones jurídicamente vinculantes para las empresas eléctricas y de natural y elevar al Consejo la propuesta para su aprobación", y el artículo .8.2 k) al Consejo la atribución de 'Adoptar, respecto a los sectores de electricidad y natural, decisiones jurídicamente vinculantes en las materias de su competencia".

   Esta atribución tiene su origen en la Directiva 2009/73/CE, de 13 de julio sobre normas comunes para el mercado interior de lgas natural, que con el fin de fortalecer la independencia de los reguladores y procurar un adecuado funcionamiento del mercado interior del gas natural, declara que los reguladores de la energía deben estar facultados para aprobar decisiones que vinculen a las empresas de gas natural (considerando 33), y en este sentido, establece en su artículo 41.4a) que, con el fin de cumplir sus obligaciones que les compete de manera eficiente y rápida, la autoridad reguladora tendrá competencia para " promulgar decisiones jurídicamente vinculantes para las empresas de gas natural.

   Esta Directiva ya había sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico por el RD Ley 3/2012, que modificó la Ley 34/1998 y que amplió las funciones de la entonces Comisión Nacional de la Energía, atribuyéndole capacidad para dirigir decisiones jurídicamente vinculantes a las empresas en el ámbito de las funciones que tiene atribuidas.

   Estas Decisiones son, pues, jurídicamente obligatorias o vinculantes sólo para aquellos sujetos a los que se dirigen, y deben estar adoptadas en el ámbito de las competencias que tiene atribuida la autoridad reguladora, en este caso, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.

5. Tampoco la parte recurrente discute aquí el título competencial derivado del apartado sexto (letra h) de la Disposición Adicional Undécima de la LSH. Señala la demanda que este precepto no constituye base normativa suficiente que justifique la competencia de la CNMC en orden a la adopción de la Decisión Vinculante, dado que la anterior es una norma que fija objetivos, pero no atribuye competencias (sic). Según las actoras la expresión "tomará todas las medidas razonables" implica una cláusula de apoderamiento genérico que permitiría a la CNMC "hacer lo que quisiera" con tal de lograr el fin pretendido del Central.

   Señala la demanda presentada por las recurrentes que la función 11 a) 14 y 15 del artículo 7 de la Ley 3/2013 tampoco constituirían, a su juicio, base normativa suficiente para la adopción de la Decisión Vinculante. La CNMC se habría extralimitado en el ejercicio de sus funciones de supervisión, invadiendo potestades regulatorias que son competencia de otros órganos.

   Pues bien al respecto en el Fundamento Jurídico Sexto de la citada SAN de 21 de octubre de 2015 (recurso 105/2014) dijimos:

   "SEXTO.- Aunque se solicita la declaración de nulidad y/o anulabilidad de la resolución impugnada, la impugnación se centra en las medidas que adopta en relación con las comercializadoras, dado que la recurrente Gas Natural Servicios SGD, S.A tiene esta condición. Así, se alega que las medidas que adopta, y las obligaciones que impone en concreto para los comercializadores, no se encuentran amparadas por la normativa sectorial vigente. Se señala que los artículos 81.2 j) de la Ley 34/1998 y 19.3.d) del RD 1434/2002, que regulan el deber de información al consumidores, no establecen qué información concreta es preciso facilitar a los consumidores. Y en cuanto a la exigencia de disponer de un servicio de atención telefónica diferenciado, por parte de la comercializadora libre y la de último recurso de un mismo grupo empresarial es desproporcionada y carece de fundamento jurídico, ya que no se encuentra recogida ni en la normativa comunitaria ni en la normativa sectorial vigente, pues del contenido del artículo 81.2.n) de la Ley 34/1998 no cabe inferir esa obligación de disponer de un servicio de atención telefónica diferenciado.

   El artículo 81.2 j) de la Ley 34/1998 dispone que los comercializadores tienen la obligación de "Facilitar a sus clientes la información y asesoramiento que pudiesen solicitar en relación al suministro ofepü". Y en este mismo sentido, el artículo 19.3 d) del RD 1434/2002 les impone la obligación de "Facilitar a sus clientes la información y asesoramiento que pudiesen solicitar en relación con el suministro deijii, así como tener a disposición de los mismos un teléfono de atención al cliente y una dirección de correo electrónico".

   Es cierto que tales preceptos no establecen la información concreta que las comercializadoras han de ofrecer a los clientes, pero precisamente por ello ha sido necesaria una decisión vinculante que precise cuál ha de ser ese contenido, a fin de que los consumidores tengan información suficiente sobre las distintas opciones de suministros, y puedan determinar cuál es la que más se ajusta a sus necesidades, y en particular si les interesa más el suministro a precio libre o a tarifa de último recurso. En consecuencia, la obligación de ofrecer una información concreta en las nuevas altas de suministros que se produzcan, que comprenda las distintas opciones de suministro existentes en el mercado de gas natural, ya sea de precio libre o a tarifa de último recurso, tiene por finalidad hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones de información establecidos en la normativa de rango superior, pero no innova el ordenamiento jurídico, sólo lo precisa y completa, dentro de sus límites.

   A lo que cabe añadir que, frente a lo que alega en la demanda, la legislación sectorial examinada vincula las facultades de supervisión y control de los mercados energéticos que corresponden al Regulador con la adopción por parte de éste de decisiones jurídicamente vinculantes. Así la reciente Ley 24/2013, en su artículo 46.3 , no desvincula la función de supervisión del regulador respecto de la efectividad y aplicación de las medidas de protección a los consumidores, sino que, antes bien al contrario, y precisamente para dar contenido a las facultades supervisoras y de control, le autoriza para " dictar resoluciones jurídicamente vinculantes tendentes al cumplimiento de las mismas".

7. Lo mismo cabe decir respecto de la exigencia de que la empresa comercializadora libre y de último recurso de un mismo grupo empresarial cuenten con un servicio de atención telefónica diferenciado. Esta medida tiene su amparo en el artículo 81.2 n) de la Ley 34/1998, a tenor del cual "Para el suministro a consumidores finales deberán disponer de un servicio de atención a sus quejas, reclamaciones, solicitudes de información o comunicaciones de cualquier incidencia en relación al servicio contratado u ofertado, poniendo a su disposición una dirección postal, un servicio de atención telefónica

   y un número de teléfono, ambos gratuitos, un número de fax y una dirección de correo electrónico al que los mismos puedan dirigirse directamente. Dicho sistema de comunicación electrónica, deberá emitir de forma automatizada un acuse de recibo con indicación de la fecha, hora y número de solicitud, de manera que exista una seguridad de que la solicitud del ciudadano ha tenido entrada. Los prestadores comunicarán su dirección legal si esta no coincide con su dirección habitual para la correspondencia"; precepto introducido por el RD Ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se traspone la Directiva 2009/73/CE, como una medida de protección de los consumidores.

   Y en este mismo sentido, se pronuncia el artículo 19.3 d) del RD 1434/2002, antes transcrito.

   Tales preceptos no establecen expresamente la obligación de tener un servicio de atención telefónica diferenciado para la comercializadora libres y las de último recurso pero tampoco lo excluyen, pues no hay que olvidar que las comercializadoras libre y las de último recurso, aunque pertenezcan a un mismo grupo empresarial, tienen personalidad jurídica diferenciada, como señala la propia resolución. Así ofrecen la cobertura necesaria para que la Comisión adopte esa medida en una con el fin de garantizar que ese servicio de atención e información que imponen tales preceptos, sea eficaz para informar al consumidor de manera clara y completa de todas de las opciones de suministro posibles, así como el régimen y tarifa correspondiente a cada uno de ellos. La medida, por otro lado, es proporcionada a la finalidad que persigue, una vez que se había comprobado el escaso número de altas en la tarifa de último recurso, atribuido a una falta de información o una información poco clara al consumidor en relación con la misma.".

   El recurso de casación se articula en la formulación de cinco motivos de casación, que se fundamentan todos ellos al amparo del artículo del 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

   El primer motivo de casación se fundamenta en la vulneración del artículo 12.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el apartado sexto letra h de la disposición adicional undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos y los apartados 11, 14 y 15 del apartado 7 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

   En el desarrollo del motivo se aduce que la sentencia considera que la CNMC tenia competencia para adoptar las medidas incluidas en los fundamentos jurídicos materiales segundo y tercero de la Decisión vinculante, sin tomar en consideración que el órgano supervisor no estaba habilitado para innovar el ordenamiento jurídico.

   El segundo motivo de casación se basa en la vulneración del artículo 81.2.j de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos y del artículo 19.3 d) del Real Decreto 1434/2002 respecto de las obligaciones de información derivadas del fundamento jurídico material segundo de la Decisión Vinculante.

   En el desarrollo del motivo de casación se alega que el artículo 81 de la Ley reguladora del Sector de Hidrocarburos enumera un elenco de obligaciones de las comercializadoras de gas natural que no puede ser modificado con la imposición de nuevas obligaciones ni por vía reglamentaria por el Gobierno ni por la Comisión Nacional de loa Mercados y la Competencia, por lo que la sentencia impugnada debe ser casada al permitir al órgano superior de los mercados del gas ampliar las obligaciones de información de los comercializadores más allá de los estrictos términos en que aparece redactada en la citada disposición legal.

   El tercer motivo de casación se sustenta en la vulneración del artículo 39 bis 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, respecto de las obligaciones de información derivadas del fundamento jurídico-material segundo de la Decisión Vinculante, en la medida que la sentencia impugnada no acepta la violación del principio de proporcionalidad.

   El cuarto motivo de casación descansa en la vulneración del artículo 81.2.n) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, respecto de las obligaciones de atención telefónica derivadas del fundamento jurídico material tercero de la Decisión Vinculante, en cuanto obliga a las empresas comercializadoras de mercado libre y de último recurso del mismo grupo empresarial a disponer de puntos de atención telefónica separados.

   El quinto motivo de casación se basa en la vulneración del artículo 39 bis 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de respecto de las obligaciones de atención telefónica derivadas del fundamento jurídico tercero de la Decisión Vinculante, por cuanto la imposición de puntos de atención telefónica separada para la comercializadora libre y de último recurso del mismo grupo empresarial es desproporcionada.

Sobre el examen de los motivos de casación formulados por IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. e IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U. (IBERCUR)

El primer motivo de casación formulado, fundado en la infracción del artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el apartado sexto letra h de la Disposición Adicional Undécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos y los apartados 11, 14 y 15 del apartado 7 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, no puede ser estimado por las siguientes consideraciones jurídicas.

Esta Sala, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en la precedente sentencia de 5 de abril de 2018 (RC 154/2016), considera que carece de fundamento el reproche casacional que se formula a la sentencia impugnada por sostener que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tiene competencia para adoptar medidas en relación a comercializadoras de gas natural respecto de las nuevas altas de suministro y establecimiento de un servicio de atención telefónica diferenciado entre el Cur y el comercializador a mercado libre.

Al respecto, en la citada sentencia de esta Sala jurisdiccional de 5 de abril de 2018, dijimos:

"En primer lugar, debemos tener presente -aunque, en puridad, ello no sea cuestionado por la recurrente- que nuestro ordenamiento jurídico reconoce a la CNMC potestad para dictar Decisiones jurídicamente vinculantes en materia de su competencia (véanse en este sentido, los artículos 14, 21 y 25 de la Ley 3/2013 y los artículos 8, 14, 18 y 23 del RD 657/2013).

Precisamente, en ejercicio de esta potestad, la CNMC dictó la Decisión impugnada por la recurrente ante la Audiencia Nacional, a la que aquélla atribuye naturaleza reglamentaria, que es negada por la Abogacía del Estado.

La Sala de instancia, después de analizar pormenorizadamente la naturaleza y características de la Decisión adoptada, consideró que la misma no tenía naturaleza reglamentaria. Es importante precisar a este respecto que lo que es objeto del recurso de casación es la sentencia dictada por la Audiencia Nacional y no propiamente el acto impugnado ante ella, esto es, la Decisión vinculante. Y lo es, particularmente, porque en el recurso de casación la parte recurrente se limita a reprochar a la sentencia recurrida -por las razones antes indicadas- que haya confirmado dicha Decisión, pero no trata de desvirtuar los razonamientos expresados en la sentencia para alcanzar la conclusión de la ausencia de naturaleza reglamentaria de la referida Decisión.

Esta consideración, unida a la constatación de que, en realidad, la Decisión se dictó por la CNMC dentro del ámbito de cobertura proporcionado por la normativa vigente, conducen directamente al rechazo de este motivo de casación, pues -como veremos a continuación- estamos ante un mero acto de aplicación del ordenamiento jurídico, dirigido a unos concretos destinatarios y dictado por un órgano que tiene reconocida normativamente la competencia para ello."

El segundo motivo de casación, basado en la vulneración del artículo 81.2.j de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos y del artículo 19.3 d) del Real Decreto 1434/2002 respecto de las obligaciones de información derivadas del fundamento jurídico material segundo de la Decisión Vinculante, no puede ser estimado.

Esta Sala ya ha rechazado expresamente este motivo casacional, formulado en idénticos términos, en la sentencia de 5 de abril de 2018 (RC 154/2016), en que sostuvimos:

"La Decisión se limita a aplicar las previsiones contenidas en el artículo 81.2.j) de la Ley 34/1998 y en el artículo 19.3.d) del RD 1434/2002, acotando y precisando los términos de esa obligación de información a los consumidores de manera proporcionada y con una finalidad acorde con el sentido de los mencionados preceptos.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 81.2.j) de la Ley 34/1998 establece, entre las obligaciones de los comercializadores, la de " Facilitar a sus clientes la información y asesoramiento que pudiesen solicitar en relación al suministro de gas", mientras que el artículo 19.3.d) del RD 1434/2002 impone a las empresas comercializadoras, la obligación de " Facilitar a sus clientes la información y asesoramiento que pudiesen solicitar en relación con el suministro de gas, así como tener a disposición de los mismos un teléfono de atención al cliente y una dirección de correo electrónico".

Partiendo del tenor literal de los citados preceptos es claro, a juicio de este Tribunal, que la Decisión se ha limitado a concretar, en términos razonables y dentro de los límites legales, las previsiones de información establecidas en las indicadas normas, sin innovar el contenido ya fijado en éstas y ateniéndose a la finalidad de las mismas, que es - principalmente- la de proporcionar una adecuada protección a los consumidores.

Por otra parte, la actuación de la CNMC en este caso al dictar la Decisión debe considerarse razonable a la vista de los antecedentes del caso (relatados en la Resolución aprobatoria de la Decisión y no desvirtuados por la recurrente), dadas las numerosas quejas manifestadas por los consumidores, la constatación de la escasez de documentación e información puesta a disposición de aquéllos, las recomendaciones previamente cursadas a las comercializadoras y distribuidoras de gas en la página web del regulador (acordadas por el Consejo el 27 de junio de 2013) y la advertencia a aquéllas de la posibilidad de adoptar actuaciones adicionales (sin descartar, incluso, los procedimientos sancionadores correspondientes) ante incumplimientos de las obligaciones de información.

Además de todo ello, en este caso también cabe deducir la proporcionalidad de las medidas contempladas de manera indirecta, pues señala la Decisión -y no niega la recurrente- que se da la circunstancia de que diversas interesadas manifestaron " haber adoptado voluntariamente en sus modos de funcionamiento el contenido de la recomendación citada (así lo señalaron expresamente las empresas del Grupo EDP y las del Grupo GAS NATURAL)", añadiendo que " Adicionalmente el Grupo ENDESA ya cuenta con puntos separados de contacto telefónico para su CUR y su comercializador a precio libre".

En consecuencia, cabe afirmar que cuando la CNMC aprobó la Decisión vinculante actuó en cumplimiento de las obligaciones que tiene normativamente encomendadas y que, además, lo hizo respetando los márgenes competenciales previstos en dichas normas y de acuerdo con la finalidad de éstas, por lo que, al haberlo entendido y apreciado así en su sentencia la Sala de instancia, se impone el rechazo de este motivo de casación".

El tercer motivo de casación basado en la vulneración del artículo 39 bis 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, respecto de las obligaciones de información derivadas del fundamento jurídico-material segundo de la Decisión Vinculante, en la medida que la sentencia impugnada no acepta la violación del principio de proporcionalidad, no puede ser estimado.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de las mercantiles recurrentes, respecto de que la Decisión Vinculante de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia no ha respetado el principio de proporcionalidad, al determinar - según se aduce- el alcance tan amplio y extenso de la información que debe facilitarse al consumidor de último recurso, en cuanto estimamos que las medidas adoptadas son adecuadas en relación con la finalidad perseguida de proteger los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios de suministro de gas natural, pues resulta razonable que estos puedan disponer de una información lo suficientemente clara de forma que les permita conocer de forma transparente cual es el contrato que les ofrece mejores alternativas económicas.

Así mismo, apreciamos que la obligación de información impuesta por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia era necesaria atendiendo a las circunstancias concurrentes, al haberse constatado el escaso número de altas en la tarifa de último recurso.

El cuarto motivo de casación que se basa en la vulneración del artículo 81.2.N) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, respecto de las obligaciones de atención telefónica derivadas del fundamento jurídico material tercero de la Decisión Vinculante, en cuanto obliga a las empresas comercializadoras de mercado libre y de último recurso del mismo grupo empresarial a disponer de puntos de atención telefónica separados, no puede ser estimado.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un motivo casacional, planteado en los mismos términos, en la sentencia de 5 de abril de 2018 en que mantuvimos el siguiente criterio jurídico que resulta plenamente aplicable en este supuesto.:

"El artículo 82.1.n) de la Ley 34/1998 (precepto introducido por el Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se traspone la Directiva 2008/73/CE) establece, en referencia a los comercializadores y como medida de protección a los consumidores, lo siguiente:

" Para el suministro a consumidores finales deberán disponer de un servicio de atención a sus quejas, reclamaciones, solicitudes de información o comunicaciones de cualquier incidencia en relación al servicio contratado u ofertado, poniendo a su disposición una dirección postal, un servicio de atención telefónica y un número de teléfono, ambos gratuitos, un número de fax y una dirección de correo electrónico al que los mismos puedan dirigirse directamente. Dicho sistema de comunicación electrónica, deberá emitir de forma automatizada un acuse de recibo con indicación de la fecha, hora y número de solicitud, de manera que exista una seguridad de que la solicitud del ciudadano ha tenido entrada. Los prestadores comunicarán su dirección legal si esta no coincide con su dirección habitual para la correspondencia."

Del tenor de este precepto se desprende que su finalidad es garantizar un adecuado y completo servicio de atención al consumidor final (finalidad que también cabe colegir de lo previsto en el artículo 19.3.d) del RD 1434/2002).

Es cierto que la normativa no establece expresamente la prohibición de disponer de un servicio de atención compartido entre empresas comercializadoras del mismo grupo. Sin embargo, no debe olvidarse de que la obligación de atención e información prevista en los citados preceptos está dirigida a cada una de las empresas comercializadoras, imponiéndose individualmente a cada una de ellas con independencia de que estén o no integradas en un grupo.

Por otra parte, la norma no atribuye a cada una de las empresas comercializadoras la facultad de elegir el modo en que deben cumplir tal obligación, sino que imperativamente señala que aquéllas deberán disponer de un servicio de atención al consumidor final, poniendo a disposición de éste una dirección postal, un servicio de atención telefónica y un número de teléfono, ambos gratuitos, un número de fax y una dirección de correo electrónico.

Por tanto, si la ley establece una obligación individual de atención e información a cada una de las empresas comercializadoras, cabe colegir que todos los recursos citados, que deben ser puestos a disposición del consumidor final, son exigibles a cada una de las empresas comercializadoras.

Esta conclusión, además, es acorde con la finalidad y espíritu de la ley, que persigue, como hemos dicho, garantizar un adecuado y completo servicio de atención al consumidor final, objetivo que podría verse comprometido si se admitiera que dos o más empresas de un mismo grupo compartieran una sola línea de atención al consumidor final."

El quinto motivo de casación, que se basa en la vulneración del artículo 39 bis 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, respecto de las obligaciones de atención telefónica derivadas del fundamento jurídico tercero de la Decisión Vinculante, por cuanto la imposición de puntos de atención telefónica separada para la comercializadora libre y de último recurso del mismo grupo empresarial es desproporcionada, debe ser desestimado.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de las mercantiles recurrentes, respecto de que la imposición de puntos de atención telefónica separados para la comercializadora libre y de último recurso del mismo grupo empresarial es ilógica y desproporcionada, porque, tal como se razona correctamente en la sentencia de instancia resulta coherente con la finalidad de garantizar que los usuarios del servicio de suministro de gas natural dispongan de una información clara y comprensible sobre todas las opciones de contratación posibles de dicho servicio, así como del régimen de tarifas aplicable a cada uno de ellos.

Por ello, apreciamos que el alcance de dicha obligación esta en consonancia -como aduce acertadamente el Abogado del Estado en su escrito de oposición- con los objetivos expuestos en la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los cinco motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las mercantiles IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. e IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U. (IBERCUR) contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 141/2014.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de CUATRO MIL euros, más IVA si procede, a las partes recurrida ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, sin que proceda el abono de costas a la mercantil GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, S.A., al no haberse opuesto de forma sustancial al recurso de casación.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las mercantiles IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. e IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U. (IBERCUR) contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 141/2014.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde

Angel Ramon Arozamena Laso Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.