ATS, 17 de Octubre de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:10989A |
| Número de Recurso | 5227/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/10/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5227/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE TOLEDO
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 5227/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Francisco Marin Castan, presidente
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Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 17 de octubre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.
La representación procesal de doña Tamara presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 7 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 72/2017, dimanante del juicio de divorcio n.º 750/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Illescas.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por comunicación del Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid de fecha de 20 de marzo de 2018 se procedió a la designación del procurador del turno de justicia gratuita don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, en nombre y representación de doña Tamara. Por el procurador don Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de don Leonardo, se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 25 de abril de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado del proveído, interesando a admisión del recurso interpuesto por considerar que cumpliría con los requisitos legales para su admisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 9 de mayo de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la resolución de puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ, por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º de la LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos (enunciados como primero y segundo, bajo el epígrafe "Fundamentación del recurso de casación"): el primero, por aplicación incorrecta del principio de protección del menor, por haber atendido únicamente a la voluntad de la menor, que cuenta con nueve años, tras hablar con ella cinco minutos durante su exploración, y no a su real interés superior; y el segundo, por infracción del art. 92 CC, en relación con el favor filii, y los arts. 9 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, y 39 CE, por considerar que la resolución impugnada no justificaría en qué mejoraría o por qué sería mejor para la menor el cambio de guarda y custodia, porque aunque haya que tener en cuenta la opinión de los niños, pero el extenso informe pericial habría considerado mejor la guarda y custodia materna ante la manipulación del padre.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, los motivos de recurso incurren en las siguientes causas de inadmisión:
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En primer lugar, el motivo primero de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento de los requisitos en el escrito de interposición ( art. 483.2, 2ª LEC), por la omisión de la cita precisa de la norma que se considera infringida.
Sobre este requisito esta Sala ha determinado en STS de Pleno nº 232/2017, de 6 de abril, que: "Hemos declarado en numerosas ocasiones que el recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa ( art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que se traduce no sólo en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la exigencia de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada ( art. 481.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida [...] No corresponde a la sala, supliendo la actividad que la regulación del recurso de casación atribuye a la parte, investigar si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identificar la norma vulnerada y construir la argumentación del recurso, seleccionando los argumentos adecuados, a fin de precisar en qué y por qué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso".
Requisito que no es cumplido, en forma alguna, por el recurrente y determina la inadmisión del motivo de recurso.
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Por su parte, el motivo segundo de recurso incurre, por su parte, en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2, 3º LEC), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Así, sostiene el recurrente que la resolución impugnada no justificaría en qué mejoraría o por qué sería mejor para la menor el cambio de guarda y custodia porque, aunque haya que tener en cuenta la opinión de los niños, el extenso informe pericial habría considerado mejor la guarda y custodia materna ante la manipulación del padre.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la Sala de apelación, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia a las que se remite, concluye que la menor ha manifestado suficiente juicio para manifestarse razonablemente sobre la cuestión y ha preferido vivir con su padre, sin que se considere su voluntad expresada como un mero capricho, ni fruto de espurias influencias, habiéndose explicado con fundamento que resulta entendible y razonable para cualquiera, y no como el simple resultado de haber sido inducida, por lo que resulta razonable atender a dicha voluntad.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
No habiéndose personado ante esta sala la parte recurrida en la debida forma, no procede realizar especial pronunciamiento sobre costas.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Tamara contra la sentencia dictada con fecha de 7 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 72/2017, dimanante del juicio de divorcio n.º 750/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Illescas.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
