STS 475/2018, 17 de Octubre de 2018

El Juzgado de Instrucción instruyó contra D. por un delito de y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de que en la causa nº dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Al menos desde el inicio del año 2015 una organización criminal internacional con integrantes en Italia, Brasil y España venía dedicándose al transporte de grandes cantidades de cocaína en embarcaciones desde Brasil a Europa para su posterior distribución en España e Italia.

En dicha organización estaban integrados diversos sujetos que tenían su base principal en Bolonia, entre los que se encontraba Guillermo, el cual operaba de forma coordinada con otros súbditos italianos, con un proveedor de sustancia estupefaciente residente en Brasil y con el ciudadano español Gabriel, encargado de la infraestructura marítima necesaria para transportar la droga desde las costas sudamericanas hasta España.

Para conseguir la droga que la organización pretendía introducir en Europa Guillermo mantuvo diversos encuentros, por un lado, con el súbdito brasileño que suministraba la cocaína, el cual no está a disposición del Tribunal, y por otro con Gabriel, encargado de llevar a cabo el transporte por mar.

Con el fin de coordinar desde España la importación, el 10 de septiembre de 2015 Guillermo compró un billete de avión de la compañía Vueling para que Gabriel viajase desde Las Palmas a Barcelona, ciudad a la que Guillermo se desplazó desde Italia; reuniéndose ambos el día 2 de octubre de 2.015 en la cafetería del aeropuerto de El Prat, donde mantuvieron una reunión por espacio de una hora aproximadamente, en el curso de la cual se intercambiaron papeles y realizaron cada uno de ellos varias llamadas de teléfono, encuentro que fue cubierto por la policía judicial española.

Después de la reunión, ese mismo día, Guillermo viajó a Brasil, para reunirse con el proveedor de la substancia, regresando seguidamente a Italia el 10 de octubre de 2.015; siendo el billete de avión pagado con la tarjeta de crédito de Gabriel.

El día 24 de octubre de 2.015 Guillermo, se desplazó de Italia a Barcelona junto con Porfirio, investigado en Italia al igual que otros sujetos detenidos a raíz de la operación que dio origen a la presente causa. Poco después de su llegada ambos se reunieron con Gabriel y con otro individuo no identificado, para ultimar los detalles de la operación proyectada, reunión que también fue cubierta por el dispositivo policial montado al efecto; regresando los italianos a Bolonia en un vuelo de las 11,35 horas del día siguiente, 25 de octubre de 2015.

Para llevar a cabo el transporte proyectado Gabriel alquiló, en contrato fechado el 19 de octubre de 2015, el velero DIRECCION003, embarcación de 14,90 m de eslora, 4,48 m de manga, 2,25 m de calado y motorización de 72 KW, matrícula .... OZ ....-....-...., propiedad de SINGULAR SAILING CHARTER SL; actuando en los tratos con el cliente, en representación de la propiedad, Simón, el cual desconocía el destino real que iba a darse a la embarcación, la cual fue arrendada para navegar únicamente por el Mediterráneo y por la zona de las islas Canarias para el periodo comprendido entre el 28 de octubre de 2015 y el 1 de enero de 2016. Dicho velero, estuvo amarrado en el puerto de Badalona, del que zarpó con destino a Lanzarote el día 4 de noviembre de 2.015, viajando en el mismo Gabriel y el mencionado Simón; siendo localizado por la Policía el 13 de noviembre de 2.015 amarrado en el puerto "Marina Rubicán" de Lanzarote; regresando Simón a Barcelona en avión el día 15 de noviembre.

Según lo acordado con Gabriel, el 15 de noviembre de 2.015 Guillermo se trasladó desde Milán a Lanzarote encontrándose ambos en el puerto deportivo; dirigiéndose los dos al velero en el que introdujeron el equipaje de Guillermo.

Al día siguiente 16 de noviembre de 2015, tras haber ido juntos a una tienda náutica y adquirido unos bidones de combustible que Guillermo llevó a la embarcación Guillermo y Gabriel zarparon sobe las 14,36 horas a bordo del velero DIRECCION003 y se dirigieron hacia Brasil.

El día 13 de diciembre de 2015, el velero se encontraba en las proximidades de las Islas de Fernando de Noronha (archipiélago volcánico brasileño perteneciente al estado de Pernambuco); dirigiéndose el 19 de diciembre a la zona de Barra Grande, donde hizo amarre hasta el día 24 de diciembre. A su vez, el día 25 de diciembre DIRECCION003 se detuvo en el Puerto de Salvador de Bahía. A partir de dicha fecha, se comprobó cómo el referido velero se puso en movimiento y se dirigió primero hacia el sur, bordeando en todo momento la costa brasileña, posicionándose inicialmente el día 9 de febrero de 2016 en la Bahía de Caraguatatuba, cerca de Sao Paulo, donde realizó una parada en la isla de Ilhabela. En las sucesivas jornadas, desde el día 10 de febrero hasta el día 13 de febrero, la embarcación se volvió a poner en movimiento en dirección sur, bordeando la costa. Posteriormente, el día 14 de febrero, el barco efectuó un cambio de dirección y retornó hacia el parque del estado de Ilhabela, aunque en esta ocasión sin amarrar allí y, desde el día 15 hasta el día 19 de febrero de 2016, continuó navegando hacia el norte, cerca de la costa brasileña, pasando por aguas próximas al Estado de Río de Janeiro y del Estado de Espirito Santo. El día 20 de febrero de 2.106, se detectó que el rumbo del barco se encontraba más alejado de la costa brasileña. Así, desde el día 21 de febrero hasta el 28 de febrero, el barco sobrepasó el Estado de Bahía y navegó en dirección mar adentro hacia el océano Atlántico, destino a las Islas Canarias, encontrándose el día 4 de marzo, a las 06,35 horas en las coordenadas geográficas 7° 34' 59"N, 27° 00' 14"W. En alguna de esas paradas se procedió a la carga de la droga que luego se incautó a bordo del referido velero.

SEGUNDO.- Sobre las 6,30 horas del día 6 de marzo de 2.016 en aguas internacionales, en las coordenadas 10, 26, 3 N y 27, 19 W, la dotación del patrullero de Vigilancia Aduanera PETREL I y una dotación de los G.E.O. procedieron al abordaje del velero DIRECCION003, con n° de registro .... OZ ....-....-.... y pabellón español, el cual navegaba con rumbo 352°. En el momento del abordaje el velero estaba ocupado por Gabriel, que era el patrón de la embarcación, y por Eulalio, el cual se había embarcado en Brasil y realizaba funciones de tripulante, colaborando en tareas de navegación y vigilancia durante el transporte de la sustancia.

TERCERO.- Cuando los integrantes del GEO procedieron a la interceptación del velero, en el momento en que subían a él, el procesado Gabriel, prendió fuego al interior de la embarcación utilizando para ello el combustible que llevaban, con la intención de evitar el descubrimiento de la droga, produciéndose de forma instantánea una gran deflagración, que generó un incendio que afectó a gran parte de la embarcación, fundamentalmente en las zonas de uso común. Gabriel subió a la cubierta ardiendo, tras haberse prendido al provocar el incendio y se tiró al mar; haciéndolo después Eulalio, que permanecía en la cubierta; teniendo que ser rescatados los dos por los GEO, que igualmente extinguieron el incendio, logrando finalmente salvar la droga trasportada y el barco.

Como consecuencia del incendio provocado por el procesado Gabriel en el velero, el agente n° NUM000 sufrió lesiones, cuya entidad no consta. Por su parte, el procesado Gabriel también sufrió quemaduras, por las que fue atendido primero por los servicios médicos del PETREL y seguidamente evacuado por los efectivos de salvamento marítimo hasta un Hospital de Las Palmas.

CUARTO.- En el velero se hallaron 506 paquetes que arrojaron resultado positivo al test de cocaína, por lo que se procedió a la detención de los dos tripulantes y al traslado de la droga al PETREL para su debida custodia. Debidamente analizada la sustancia intervenida, resultó ser cocaína con un peso neto total de 506 kilogramos, con una pureza del 86'30 por ciento, lo que hace un total de 436,9816 kilos de cocaína pura. La droga habría alcanzado un valor de en el mercado ilícito en el primer semestre del año 2.016 de 24.276.524,24 euros.

También se intervinieron en el momento del abordaje en la embarcación dos trozos de papel con anotaciones manuscritas de números de teléfonos, uno de ellos el NUM001 junto al que aparecía la inicial " Victorio", desde el que se hicieron al menos dos llamadas al NUM002 intervenido a Gabriel; figurando también en la nota el número NUM003, junto al que figuraba la inicial " Jose Francisco" también intervenido y con el que Guillermo intentó comunicar desde Barcelona sin conseguirlo el día 7 de marzo de 2016 a las 13,24,04 h, día anterior a su detención; y otro número con prefijo italiano. Fue ocupado también otro papel manuscrito con el número NUM004 y el nombre Valentín y un documento manuscrito con anotaciones de diversas cantidades, entre otras, la cantidad 4000 y el nombre de " Zurdo", apodo de Carlos Manuel.

Igualmente se intervinieron un billete de 100 dólares americanos, un billete de 2.000 escudos y otro de 200 escudos de Cabo Verde; un billete de 100 reales y dos billetes de 50 reales de Brasil.

Se intervino también un ordenador portátil quemado marca Asus modelo X52J con n° de serie NUM005, en el que se encontró el contrato de arrendamiento de la embarcación y fotografías de Gabriel con Carlos Manuel, apodado " Zurdo"; un radiotransmisor portátil marca "Plastimo" modelo SK-2000y una Tablet Ipad n° NUM006, que se encontraban a la vista en dependencias comunes del barco.

El día 19 de marzo de 2.016, en el Puerto de Las Palmas, se procedió a cumplimentar la diligencia de descarga, pesaje y toma de muestras de la droga y a la entrada y registro en el velero, ordenado por el J.C.I. n° 6 y documentado en acta del Letrado de la Administración de Justicia, interviniéndose los siguientes efectos: En el registro del camarote del tripulante Eulalio se intervino una cartera con documentación y anotaciones varias, entre ellas varios justificantes de ingresos de dinero en efectivo en cajeros de La Caixa; el pasaporte a su nombre y tarjeta sanitaria, así como dinero: un billete de 100 reales, un billete de 50 reales, tres billetes de 10 reales, un billete de Dirhams. El dinero y la documentación (pasaporte y tarjeta sanitaria) se entregaron al detenido Eulalio. En otro camarote, situado al fondo a la izquierda de la embarcación se intervino una carpeta de plástico con numerosa documentación de la embarcación, facturas y notas con teléfonos.

El día 21 de marzo de 2016, una vez trasladado el velero desde el lugar del registro hasta el de nuevo emplazamiento para atraque, tras un impacto con la Patrullera de Aduanas que lo remolcaba, bajo una tabla de la mesa que se levantó con el choque, fueron encontrados cuatro teléfonos móviles y un teléfono satelital, que fueron objeto de volcado autorizado judicialmente, en cuyo análisis se encontraron fotografías, mensajes y contactos telefónicos de Gabriel.

QUINTO.- De acuerdo con el plan y reparto de funciones previamente pactados, Guillermo no regresó a bordo del velero DIRECCION003 cargado con la sustancia, sino que lo hizo por vía aérea para ultimar en España los preparativos para recibir la droga. En concreto, Guillermo tomó el Vuelo NUM007 de la Compañía Singapur Airlines, con salida de Sao Paulo el día 5 de marzo de 2016 a las 17,50 horas y llegada a Barcelona el día 6 de marzo a las 08,20 horas.

Por otra parte, el 7 de marzo de 2.016 Porfirio se desplazó desde Bolonia a Barcelona, donde se reunió con Guillermo, alojándose ambos en el Hotel Catalonia en la C/ Duques de Vergara N° 11 de Barcelona. Los dos juntos se desplazaron a Casteldefels y seguidamente regresaron a Barcelona; siendo detenido en dicha ciudad Guillermo el día 7 de marzo. Porfirio regresó a Italia en el Vuelo NUM008 del siguiente día 8 de marzo.

En el momento de la detención de Guillermo, le fueron intervinidos 1.630 € en varios billetes; un teléfono NOKIA modelo 105 IMEI NUM009; un teléfono SAMSUNG modelo dual sim con IMEI NUM010 e IMSI NUM011 y una Blackberry con IMEI NUM012.

A raíz del desenlace de esta operación, paralelamente en Italia se procedió a la detención de los otros investigados por la policía italiana. Así, el día 16 de marzo de 2016 fueron detenidos Porfirio Y Landelino y el día 17 de marzo de 2016 se detuvo a Marcial, los cuales se encuentran pendientes de enjuiciamiento en dicho país.

SEXTO.- Posteriormente se procedió a la entrada y registro en el domicilio de Gabriel, sito en la C/ DIRECCION000 NUM013, NUM014, NUM014 de Barcelona, donde se intervino el vehículo Mercedes Benz matrícula ....-NRM propiedad de Gabriel, incautándose abundante documentación mercantil y bancaria, que está siendo analizada en la Pieza Separada de Blanqueo, actualmente D.P. 18/17 del J.C.I. 6.

En el registro de la habitación 207 del Hotel Plaza Cataluña (antes Catalonia Duques de Bergara), sito en C/ Bergara 11 de Barcelona, que ocupaba Guillermo se intervinieron los siguientes efectos: Una tarjeta SIM de la Cía. Lebara con n° NUM015, un IPAD negro con n° de IMEI NUM016; un papel manuscrito con la anotación "ARMAS FRED OLSEN" y unos horarios; un papel arrugado con la dirección de correo electrónico DIRECCION001 y password ( NUM017); otro papel con la dirección electrónica DIRECCION002, una batería de blackberry y un pasaporte a su nombre.

En el registro de una caja de seguridad del Deutsche Bank a nombre de la esposa de Gabriel, se intervinieron joyas y relojes, también afectas al procedimiento por blanqueo de capitales derivado de las presentes Diligencias.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Guillermo, en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de droga que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, cometido en el seno de organización criminal y de extrema gravedad por los medios empleados, de los arts. 368, 369.5, 369 bis y 370.3 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de once años de prisión, inhabilitación absoluta y dos multas de 24.276.524,24 Euros.

Debemos condenar y condenamos a Gabriel, en concepto de autor del mismo delito contra la salud pública por tráfico de droga que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, cometido en el seno de organización criminal y de extrema gravedad por los medios empleados, de los arts. 368, 369.5, 369 bis y 370.3 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años de prisión, inhabilitación absoluta y dos multas de 24.276.524,24 Euros.

Condenamos igualmente a Gabriel, en concepto autor de un delito de incendio con peligro para la vida o integridad de las personas tipificado en el art. 351.1 segundo inciso del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar al agente con carnet profesional NUM000, en concepto de responsabilidad dimanante del delito, en la suma que se determine en ejecución de sentencia previo informe médico forense por las lesiones y, en su, caso secuelas sufridas.

Debemos condenar y condenamos a Eulalio, en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de droga que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y de extrema gravedad por los medios empleados, de los arts. 368, 369.5 y 370.3 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos multas de 24.276.524,24 euros.

Condenamos a los tres condenados el pago proporcional de las costas procesales.

Acordamos el decomiso de la droga y la destrucción de la misma, si no lo hubiere sido ya, incluso las muestras para posibles contra-análisis, y de todos los demás efectos, instrumentos, vehículos, teléfonos y dinero intervenido, excepto los afectos al procedimiento por blanqueo de capitales.

Abonamos a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, sin perjuicio de ulterior liquidación y compatibilidad con otras responsabilidades.

Acordamos la devolución definitiva del velero DIRECCION003 a la entidad propietaria de la embarcación.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de D. Guillermo

1º, 2º y 3º.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 CE).

5º, 6º y 9º.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la intimidad ( artículo 18 CE).

8º, 10º y 11º.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE).

Recurso de D. Gabriel

1. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, por vulneración del derecho fundamental a la intimidad ( artículo 18 CE).

2. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( artículo 18 CE).

3. - Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24 CE). El recurrente aquí sí emplea la vía correcta para denunciar vulneración de derecho fundamental.

4. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 369 bis párrafo primero CP. También se alega vulneración de la presunción de inocencia, nuevamente a través de cauce inadecuado.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de septiembre de 2018.

1. Acumula este penado los motivos primero, segundo, tercero y cuarto sin duda porque todos ellos tienen una misma premisa: discutir la validez de los medios de prueba atendidos por la sentencia.

Alega, partiendo de ello, que se ha incurrido en diversas infracciones de derechos constitucionales fundamentales recogidos todos en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución. Por un lado, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, así como el derecho a un procedimiento con las debidas garantías y derecho de defensa. Por otro lado, se invoca también infracción del derecho a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución.

2. Examinaremos las tachas que se formulan para justificar el reproche de ilicitud de los medios probatorios atendidos en la sentencia recurrida.

   2.1. Se dice que se ordenó por auto la práctica de diligencias a consecuencia de oficio de UDYCO e informe del Ministerio Fiscal, en relación con una comisión rogatoria de la Fiscalía de Bolonia recibida por aquella Comisaría policial, sin incoarse previamente un procedimiento judicial.

   Estima el recurrente que, siendo la decisión de incoar un procedimiento y el tipo de procedimiento un presupuesto procesal previo e imprescindible, aquella decisión deberá siempre revestir forma de auto. Por otro lado, se añade que, en pieza separada secreta, se dicta, en virtud de esa comisión rogatoria recibida y de esos oficios, auto por el que se acuerda la interceptación de las comunicaciones, voz, datos, IP y datos asociados, solicitados en los oficios y en la comisión rogatoria.

   Como antecedente consta que UDYCO Central solicita al Juzgado Central de Instrucción nº 6 que la comisión rogatoria se transforme en diligencias previas. En contestación a tal petición, en fecha 30 de noviembre de 2015, se dicta auto por el que se incoan diligencias previas, uniendo a las mismas la comisión rogatoria. La motivación de la incoación de esas diligencias previas sería el propio contenido de lo remitido por las autoridades italianas y lo obtenido en las intervenciones telefónicas acordadas en fecha 12 de noviembre de 2015 en el marco procedimental de ejecución de la comisión rogatoria.

   Dada esa secuencia procedimental, estima el recurrente que se ha provocado la lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española existiendo clara conexión de antijuridicidad entre lo obtenido en las escuchas y la prueba practicada en el acto de juicio oral con las consecuencias del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   2.2. Se alega vulneración del derecho al proceso con las debidas garantías y del derecho de defensa, por haberse valorado como prueba de cargo la totalidad de la investigación efectuada en Italia, prueba que nunca ha podido ser sometida a contradicción en el acto de juicio oral por tratarse de meros testimonios de referencia los vertidos por los dos Oficiales de Policía Judicial italiana a cerca de una serie de investigaciones llevadas a cabo por los agentes italianos, así como una serie de escuchas ambientales y telefónicas.

   Alega el recurrente que por estos métodos de investigación se tuvo conocimiento de que D. Guillermo pertenecía a esa organización criminal y que tenía contacto con un proveedor de sustancia estupefaciente en Brasil así como que iban a introducir sustancia estupefaciente en España e Italia.

   Para la condena la sentencia ahora recurrida respecto del Sr. Guillermo, ha valorado como prueba de cargo esta testifical del agente italiano, así como el contenido de esas escuchas obtenidas mediante micrófonos espía e interceptaciones telefónicas.

   Se ha vulnerado el derecho a ser informado de la acusación y el derecho a un proceso público, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y el principio de contradicción que incluiría el derecho al acceso a todos los materiales del expediente. Sin embargo, dice, el Ministerio Fiscal nunca propuso como prueba testimonio de la totalidad de lo actuado en Italia, no habiendo tenido acceso nunca la defensa a tales actuaciones.

   Se queja el recurrente de que a consecuencia de lo anterior no pudo interrogar más que a un testigo de referencia que relataba investigaciones efectuadas por terceros.

   2.3. Finalmente, el motivo expone que se vulnera también el artículo 18.3 de la Constitución en cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones, toda vez que se han valorado como prueba de cargo en la misma, no solo conversaciones telefónicas del acusado y de terceros obtenidas en Italia, sino que también se han valorado transcripciones de escuchas telefónicas efectuadas en Italia introducidas mediante la declaración de los agentes italianos, sin que conste respecto de la totalidad de las efectuadas en Italia resolución judicial alguna que autorice tales intervenciones telefónicas.

   Invoca al respecto el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2.009.

   Estima cuestionable la legalidad de los indicios en base a los cuales se solicita la medida de intervención en España de comunicaciones telefónicas, pues aquellos indicios se obtuvieron a través de la comisión rogatoria, no son susceptibles de control por parte de las autoridades judiciales españolas. Alega que esas escuchas practicadas en el marco de la comisión rogatoria cuando existía un procedimiento paralelo español adolecen de nulidad radical al haber sido acordadas mediante un auto, el de 12 de noviembre de 2015, que carece totalmente de motivación por no existir indicios suficientes comprobados por las autoridades policiales españolas.

   En definitiva, tacha de ilícita la fuente probatoria constituida por las escuchas telefónicas practicadas en Italia e introducidas en el juicio oral obrantes en CDs unidos a la causa y, por derivar de ella, las escuchas telefónicas practicadas en España. De conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial esa antijuridicidad se conectaría a la totalidad de la prueba valorada como prueba de cargo en la sentencia ahora recurrida.

3. Para determinar la cuestionada validez de los medios probatorios y de las fuentes de su obtención debemos partir de la incontestada secuencia procesal de la que son hitos relevantes:

   En lo cronológico: 1º.- El Juzgado Central de Instrucción nº 6 el 30/10/2015 incoa el procedimiento nº 24/2015 ex oficio 28/10/2005 por el que UDYCO remite la comisión rogatoria de la Fiscalía de la República de Bolonia, y en ese oficio UDYCO solicita órdenes intervención comunicaciones. 2º.- Tras ordenar la práctica de diligencias policiales, el 12 de noviembre de 2015 se dicta auto en ese procedimiento ordenando las intervenciones de comunicaciones al tiempo que se declara el secreto de lo actuado en el mismo. 3º.- Tras informe del Ministerio Fiscal, y recepción (el 19, el 23 y el 26 de noviembre) de más información requerida judicialmente a UDYCO), el 30 de noviembre de 2015 se incoan diligencias previas 133/2015. 4º.- El 9 de diciembre de 2015, en esas diligencias previas se recibe oficio de UDYCO para continuar usando un dispositivo geolocalizador, accediéndose por Auto del mismo día. 5º.- El 4 de marzo de 2016 se autoriza el abordaje de la embarcación « DIRECCION003».

Validez de las fuentes probatorias.

1. Inexistencia de invalidez apreciable en las diligencias practicadas en Italia de las que da cuenta la comisión rogatoria de la Fiscalía de la República de Bolonia.

   La exposición de motivos de la ley 23/2014 recuerda un principio esencial en las relaciones en dicha materia entre los Estados de la Unión Europea: El principio de reconocimiento mutuo, basado en la confianza mutua entre los Estados miembros y consagrado en el Consejo Europeo de Tampere como la «piedra angular» de la cooperación judicial civil y penal en la Unión Europea, ha supuesto una auténtica revolución en las relaciones de cooperación entre los Estados miembros, al permitir que aquella resolución emitida por una autoridad judicial de un Estado miembro sea reconocida y ejecutada en otro Estado miembro, salvo cuando concurra alguno de los motivos que permita denegar su reconocimiento. Finalmente, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ha supuesto la consagración como principio jurídico del reconocimiento mutuo, en el que, según su artículo 82 , se basa la cooperación judicial en materia penal.

   Tras dar cuenta de la proliferación de decisiones de la Unión Europea al respecto, en el artículo 1 se ordena: En aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones penales, las autoridades judiciales españolas competentes reconocerían y ejecutarán en España dentro del plazo previsto, las órdenes europeas y resoluciones penales previstas en esta Ley cuando hayan sido transmitidas correctamente por la autoridad competente de otro Estado miembro y no concurra ningún motivo tasado de denegación del reconocimiento o la ejecución.

   Por lo que, solamente si se invoca alguno de esos motivos tasados, lo que no se hace en el recurso, cabría cuestionar la pertinencia del reconocimiento de la comisión rogatoria italiana.

   Cumplimentar la diligencia de intervención de comunicaciones solicitada en la comisión rogatoria no podía condicionarse a una suerte de indagación de legalidad en la obtención de fuentes productoras de los datos fundamento de lo que en aquélla se interesaba.

   Como veremos, las diligencias solicitadas por comisión rogatoria remitida por la Fiscalía italiana se instan al amparo del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000. El artículo 4 apartado 1 del mismo reza: 1. En los casos en los que se conceda la asistencia judicial, el Estado miembro requerido observará los trámites y procedimientos indicados expresamente por el Estado miembro requirente, salvo disposición contraria del presente Convenio y siempre que dichos trámites y procedimientos no sean contrarios a los principios fundamentales del Derecho del Estado miembro requerido.

   Ciertamente, como dijimos en la STS 116/2017, precisamente esto último no excluye la necesidad de moderar el alcance de la afirmación contenida en algunos de los pasajes de la sentencia recurrida ..... al referirse al valor preponderante del principio de no indagación.

   Como allí señalamos, con amplia cita jurisprudencial, es inaceptable que los Tribunales españoles se conviertan en custodios de la legalidad de actuaciones efectuadas en otro país la Unión Europea ( STS 456/2013 ) ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquéllos se hayan efectuado en el marco de una comisión rogatoria y por tanto de acuerdo con el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal ( STS nº 1521/2002 ).

   Pero también advertimos de que la histórica vigencia del principio locus regit actum, de dimensión conceptual renovada a raíz de la consolidación de un patrimonio jurídico europeo, no puede convertirse en un trasnochado adagio al servicio de la indiferencia de los órganos judiciales españoles frente a flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales. Incluso en el plano semántico la expresión principio de no indagación, si se interpreta desbordando el ámbito exclusivamente formal que le es propio, resulta incompatible con algunos de los valores constitucionales comprometidos en el ejercicio de la función jurisdiccional.

   El examen del contenido de la comisión rogatoria origen de estas actuaciones y la acotación por el ahora recurrente de la tacha de ilegalidad a la utilización de escuchas ambientales, supuestamente sin autorización judicial, aleja lo alegado en este motivo del ámbito de esas flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales.

2. Validez de la medida de intervención de comunicaciones en cuanto ordenadas por el juzgado español en cumplimentación de comisión rogatoria.

   Ciertamente la ley española 23/2014 de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea establece en su artículo 187 que a salvo la excepción allí prevista, el exhorto europeo de obtención de pruebas no podría emitirse para solicitar a la autoridad de ejecución: ....c) Que obtenga información en tiempo real mediante intervención de comunicaciones, vigilancia o control de cuentas bancarias.

   Ahora bien, la autoridad italiana invoca, y el Juzgado Central de Instrucción nº 6 indica, que el auxilio mediante intervenciones telefónicas puede solicitarse al amparo de la Convención Europea de asistencia judicial (Extrasburgo -sic-20/4/1959) que hoy se reconduce al Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000, ya citado más arriba, cuyo articulo 1 establece que tiene por objeto completar las disposiciones y facilitar la aplicación entre los Estados miembros de la Unión Europea: a) Del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal de 20 de abril de 1959 (denominado en lo sucesivo Convenio Europeo de Asistencia Judicial).

   Pues bien conforme al artículo 17 del citado Convenio de 2000, a efectos de la aplicación de lo dispuesto en los artículos 18, 19 y 20, se entenderá por «autoridad competente» la autoridad judicial .....Y el artículo 18 autoriza que 1.- A efectos de una investigación penal, una autoridad competente del Estado miembro requirente podrá cursar, de conformidad con lo dispuesto en su Derecho interno, a una autoridad competente del Estado miembro requerido: a) una solicitud de intervención y transmisión inmediata de telecomunicaciones al Estado miembro requirente, o bien, b) una solicitud de intervención, grabación y ulterior transmisión de la grabación de la telecomunicación al Estado miembro requirente.

   Y en el nº 5 añade: El Estado miembro requerido se comprometerá a acceder a las solicitudes previstas en la letra a) del apartado 1 si concurren los requisitos que indica y que aquí no se denuncian infringidos. Como tampoco la regulación de los artículos 19 y 20 del mismo Convenio.

   A mayor abundamiento, incluso en el marco de la ley española 23/2014 el artículo 196 de ésta sobre Procedimiento para el reconocimiento y la ejecución del exhorto europeo de obtención de pruebas prevé específicamente que ....3.- En el curso de la ejecución del exhorto el Fiscal o el Juez de Instrucción podría valorar la posibilidad de emprender nuevas medidas de investigación no solicitadas cuando considere que puede resultar oportuno.

   De lo anterior deriva una conclusión que desvirtúa lo alegado en el recurso: el Juzgado Central de Instrucción podía ordenar las intervenciones solicitadas por la Fiscalía italiana en el marco procedimental de cumplimentación de la Comisión rogatoria sin previa incoación de proceso penal de persecución, además, de delitos cometidos en España.

3. Validez de la instauración de un geolocalizador en la embarcación « DIRECCION003».

   No consta con exactitud la fecha en que se procedió a su colocación en el velero al que se refieren las actuaciones. Sí que no precedió autorización judicial hasta fecha posterior a lo que nos referiremos después. Pues bien, el recurso policial investigador denunciado en el motivo encuentra amparo en la bien nutrida jurisprudencia que cita la muy exhaustiva sentencia de instancia. Por todas la STS 610/2016 de 7 de julio allí glosada en términos a los que aquí nos remitimos evitando reiteraciones innecesarias.

   Se trata de una afectación del derecho a la intimidad derivada de una actuación policial que, incluso sin previo control judicial, encontraba apoyo suficiente, también en el caso concreto, en la norma legal de cobertura, por más que ésta no fuese específica. Así lo recordábamos en nuestra STS nº 1025/2013 cuando diferenciábamos las exigencias del canon constitucional de actos que afectan a la intimidad de los que afectan a otros derechos fundamentales. Por ello legitimamos actuaciones policiales pese a afectar al derecho a la intimidad si se aprecian razones de urgencia y se persigue un interés constitucionalmente legítimo con base en la habilitación legal para dicha actuación reconocida en los arts. 282 LECrim y 11.1 L.O. 2/1986 de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y 547 LOPJ. En este sentido, vid. STC 173/2011, de 7 de noviembre , en relación con la investigación de un delito de pornografía infantil. Es de subrayar lo que esta STC 173/2011 (Fundamento Jurídico 7º) concluye sobre la legitimidad de la intervención policial en caso parejo al que aquí (allí) juzgamos, pese a que fue llevada a cabo sin la intervención del Juzgado de manera previa o sometiendo a control inicial directo.

   La sentencia de instancia justifica, con abrumadora retórica de indudable riqueza argumental, la levedad de afectación de la medida que el motivo denuncia en particular en relación no solamente con otras vigilancias policiales sino con la de seguimiento por instrumentos electrónicos de vehículos dado el control que, en todo caso, se lleva administrativamente a efecto de las naves.

   Esa cobertura genérica de la actuación policial pese a afectar el derecho a la intimidad la reconoce la sentencia del STC 115/2013 en los artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad.

   Y es que ya en la STC 70/2002 , de 3 de abril , FJ 10, se había establecido que «por lo que respecta a la habilitación legal en virtud de la cual la policía judicial puede practicar la injerencia en el derecho a la intimidad del detenido, en el momento de la detención, las normas aplicables son, en primer lugar el art. 282 LECrim , que establece como obligaciones de la policía judicial la de 'averiguar los delitos públicos que se cometieron en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial'. En la misma línea, el art. 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , establece como funciones de éstos, entre otras, f) 'prevenir la comisión de actos delictivos'; g) 'investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes'. Por último, el art. 14 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana , establece que las autoridades competentes podrán disponer las actuaciones policiales estrictamente necesarias para asegurar la consecución de las finalidades previstas en el art. 1 de esta Ley , finalidades entre las que se encuentra la prevención de la comisión de delitos». Según la citada Sentencia (mismo ) existe, por tanto, «una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente.

   Y se añade en relación a la regla general de exigencia de autorización judicial previa que: se excepcional en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad».

   No cabe duda de que la eventualidad, considerada ex ante, del inicio de desconocida singladura de manera inmediata hacía urgente la intervención, destacando el oficio de UDYCO de 7 de diciembre que la vigilancia policial permite conocer que el día 3 de noviembre los sospechosos están pertrechando el buque para zarpar. Además de ser la geolocalización obviamente proporcionada a la importancia de los delitos investigados y a la fuerza de los indicios de que se disponía.

   En todo caso cabría incluso añadir que la colocación durante el tiempo que precedió a la ulterior autorización judicial no se acredita como reportadora de información alguna.

   Incluso la localización en el puerto «Marina Rubicón» de Lanzarote no consta se deba a información por el geolocalizador ya que el destino a Lanzarote cuando abandona el amarre era conocido. Así lo expuso la agente policial española NUM018, que dirigió la investigación en España, que da cuenta de que el seguimiento del velero fue posible porque un tripulante del mismo iba radiando por «Facebook» por donde iban lo que les permitió saber que iban a Lanzarote y luego a Brasil. Ya también que dispusieron de cuentas abiertas por los vigilados para conocer su localización.

   Respecto a la privación de efectos de la información obtenida tras la colocación policial previa a la autorización judicial, ha de advertirse de que el actual art. 588 quinquies b establece en el apartado 4: Cuando concurran razones de urgencia que hagan razonablemente temer que de no colocarse inmediatamente el dispositivo o medio técnico de seguimiento y localización se frustraría la investigación, la Policía Judicial podría proceder a su colocación, dando cuenta a la mayor brevedad posible, y en todo caso en el plazo máximo de veinticuatro horas, a la autoridad judicial, quien podría ratificar la medida adoptada o acordar su inmediato cese en el mismo plazo. En este último supuesto, la información obtenida a partir del dispositivo colocado carecería de efectos en el proceso.

   Es evidente que aquí no concurre la decisión judicial de cese inmediato del mecanismo. Ni cabe atribuir a la irregularidad referida a la fecha -de tenerse por día de presentación la fecha (9) del sello estampado en el documento y no la del oficio (7)- la trascendencia de vulneración de un derecho fundamental a que se refiere el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Por lo que concierne a la estimación de la solicitud de autorización judicial en fecha inmediata a la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por ley 13/2015, por más que el sello de entrada en el juzgado supere en dos días aquella fecha, se encuentra harto justificada en la resolución judicial de autorización dictada en fecha 9 de diciembre de 2015 instructor de las diligencias 135/2015 en que acabó recayendo la sentencia origen de este recurso.

Inexistencia de vulneración del derecho a la contradicción.

Por lo que se refiere a la queja expuesta en el apartado 2.2 del Fundamento Jurídico Primero también debemos rechazar el motivo. La prueba que el Tribunal atiende para llegar a la condena de D. Landelino es expuesta en el Fundamento Jurídico Noveno de la sentencia. Se enfatiza la trascendencia convincente de su participación del viaje que realiza en el velero desde Lanzarote a Brasil, los encuentros con el coacusado D. Gabriel en viajes a España, solo o en compañía de D. Porfirio, el abono a aquel de viajes como el de Las Palmas a Barcelona y aunque no vuelve en el velero es detenido nada más llegar a España, cuando se disponía a organizar la recepción de éste con la droga, reuniéndose con el Sr. Porfirio. Se añade como fundamento de la prueba que lo incrimina el hallazgo la intervención en el velero de una nota manuscrita en la que figura su número de teléfono junto a la letra «M» y otro teléfono al que D. Landelino llama reiteradamente el día antes de ser detenido. El hallazgo en el teléfono de D. Gabriel de una fotografía del pasaje de avión a nombre del recurrente saliendo de Sao Paulo con llegada a Bello Horizonte siendo la fecha de la foto de 2 de octubre de 2015, reveladora de sus gestiones para obtener el suministro de la droga.

Se añade ciertamente otros datos, ya en referencia sólo a la existencia de una organización criminal, constatados y descritos en la comisión rogatoria pero se indica que los mismos fueron ratificados en juicio oral por dos funcionarios policiales italianos y en particular el Sr. David «responsable del equipo que llevó a cabo la investigación» en Italia de la que no da cuenta pues como mero referente sino también por conocimiento directo. Y examinó toda la documentación disponible de los movimientos de los sospechosos (compra de billetes o movimientos de GPS).

El otro testigo policial italiano Sr. Eugenio auxilió en la investigación siendo pues testigo directo y no de mera referencia, muy en concreto de la colaboración que mantuvieron con la policía brasileña y resultados de la misma.

Como de testigo directo de lo por ella presenciado fue la agente de la policía española nº NUM018 que da cuenta, además, de haber recibido la información de otros policías. En lo que examinó directamente se cuenta la audición de las conversaciones grabadas más relevantes y que estuvo presente en importantes reveladoras vigilancias. De estas también fueron testigos agentes parciales que las llevaron a cabo.

Así pues, es evidente que la acusación presentó en el juicio oral las pruebas directas de los hechos que describe como fundamento de la imputación. Y los medios al respecto hicieron posible en lo necesario el pleno ejercicio de la contradicción con salvaguarda del derecho de defensa para los acusados.

Finalmente, tampoco podemos concluir que concurra la ilicitud de la intervención de comunicaciones telefónicas expuestas en el apartado 2.3 del Fundamento Jurídico Primero.

Por las razones expuestas en el Fundamento Jurídico Segundo apartados 1 y 2 convenimos en la no cuestionabilidad de la validez de las diligencias practicadas en Italia. Y precisamente por ello, no es aplicable a este supuesto lo decidido en el Acuerdo plenario de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2.009 en relación a la constatación de la licitud de la fuente originaria obrante en unas diligencias para examinar la de la utilizada en otras diferentes, precisamente porque en tal caso se partía de que ambas eran fruto de decisiones adoptadas por órganos jurisdiccionales españoles.

Y asimismo, por las razones allí expuestas, tampoco cabe tildar de insuficiente o ilícita la información que justificó las decisiones urisdiccionales de intervención de comunicaciones adoptadas ya en el marco de ejecución de la comisión rogatoria ya en el de las diligencias incoadas después en España, una vez se constató la eventualidad de que los investigados habrían podido cometer delitos para cuyo enjuiciamiento eran competentes los órganos jurisdiccionales españoles.

Por lo anterior se desestiman los motivos del recurso que venimos estudiando.

1. Acumula también el recurrente los motivos quinto, sexto, séptimo y noveno en los que denunciaba una supuesta infracción del artículo 18.1 CE en cuanto al derecho a la intimidad y 24.2 CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se alega que por parte de la policía italiana existieron grabaciones ambientales de conversaciones entre los investigados, algunas de ellas directamente de D. Guillermo cuando la posibilidad de llevar a cabo ese método de investigación no ha sido admitida en España hasta la entrada en vigor en fecha 6 de diciembre de 2.015, de la Ley Orgánica 13/2015 de 5 de octubre, cita la sentencia 145/2014 del Tribunal Constitucional de fecha 22 de septiembre.

Nos remitimos también en cuanto a esta queja a lo señalado en el apartado 1 del Fundamento Jurídico Segundo con la derivada de obstarse el control de legitimidad de una medida de investigación a salvo, claro es, que se acreditase que aquella escucha ambiental vulnerase los principios fundamentales del Derecho del Estado en que se toma en consideración.

Y ello no ocurre necesariamente en toda escucha como la denunciada. No cabe olvidar que la STC citada se refiere a un supuesto en que la escucha se produce en marco penitenciario. Aún cuando en aquella se afirma que toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que incida directamente sobre su desarrollo ( art. 81.1 CE ), o limite o condicione su ejercicio ( art. 53.1 CE ), precisa, además, una habilitación legal añadiéndose más adelante que esa ley habrá de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención, lo que requiere en este caso una ley de singular precisión» ( STC 49/1999 , FJ 4), no solamente reconoce que las deficiencias de vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales del artículo 579 -siquiera como regulación existente- permite una interpretación subsanadora como establece el art. 10.2 CE , de acuerdo con el art. 8.1 y 2 CEDH por lo que a sentencia constitucional recuerda matizaciones en orden a la aceptabilidad de suplir las insuficiencias apreciadas en el precepto legal citado hasta que se produzca la necesaria intervención del legislador.

Aún más, se añade que aquella insuficiencia podría no incidir en la validez de las resoluciones judiciales impugnadas siempre que los órganos judiciales, a los que el art. 18.3 CE se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad ( STC 184/2003 , de 23 de octubre , FJ 6, por añadir otro pronunciamiento a los ya mencionados).

Lo que se compadece con lo antes dicho acerca de la doctrina constitucional sobre injerencias en el derecho, también fundamental, a la intimidad. Aunque los avales mínimos que se han venido reclamando cuando de calidad de la ley hablamos (en concreto de su previsibilidad), quiebran en mayor medida si ni siquiera se ha procedido a la intervención del legislador. Pero si en el caso, como el ahora juzgado, la puesta en práctica de medidas de vigilancia secreta de las comunicaciones no se trata de que se atribuya al Ejecutivo una discrecionalidad ilimitada ni a un juez capacidad para actuar en términos de poder sin límites, sino que concurren los supuestos de proporcionalidad constitucionalmente exigibles, nada impediría a tal efecto trasladar la doctrina constitucional sobre injerencias en el derecho a la intimidad. Nos remitimos al apartado 3 del Fundamento Jurídico Segundo.

A lo que se debe añadir lo también expuesto en el apartado 1 de ese mismo fundamento para excluir el reproche a la actuación policial en Italia, de la que no conste, en fin, la ausencia de regulación legal que le de cobertura en aquel territorio y tiempo.

2. En segundo lugar, denuncia otra infracción del artículo 18.2 CE en cuanto al derecho a la inviolabilidad del domicilio y 24.2 CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Funda la queja en que los hechos probados, tal como consta en la fundamentación jurídica de la sentencia ahora recurrida, en relación al velero se obtienen única y exclusivamente del geolocalizador colocado en el mismo, que permitió que los diversos oficios policiales fueran dando cuenta de la trayectoria desde que salió de Badalona a finales de octubre de 2015 hasta que es interceptado el 6 de marzo de 2016, adjuntándose incluso planos cartográficos e informes de GPS de la totalidad de la trayectoria. La ilicitud derivaría de que no existe autorización para la instalación de tal dispositivo en el procedimiento hasta fecha 9 de diciembre de 2015 siendo el auto autorizando la instalación de fecha 9 de diciembre de 2015, más de mes y medio después de que el dispositivo se encontrara instalado.

   Estima el recurrente que ello incide gravemente en el derecho a la intimidad de aquellos que pudieran estar viajando en el velero y que también se ha vulnerado el derecho al inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española, ya que el velero es un barco de uso privado y no público, que tiene consideración de domicilio.

   Respecto de la colocación del geolocalizador ya hemos dejado declarado su licitud en el apartado 3 del Fundamento Jurídico Segundo al que ahora nos remitimos. De tal suerte que desaparecida la premisa del reproche queda sin justificación el motivo en este apartado sin necesidad de matizar la trascendencia de la equiparación del velero con el domicilio de un particular y, al respecto, recordar que cuando se produce la entrada en el mismo es con ocasión del abordaje cuya licitud es incuestionable. Y hasta ese momento no cabe fácilmente equiparar la localización del velero con afectación de la inviolabilidad del domicilio de sus tripulantes.

3. Otra infracción que se anuncia al exponer los motivos que se van a alegar es la del derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, junto a la del artículo 25.1 CE en cuanto al principio de legalidad penal, y 24.2 CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Sin embargo en la formalización conjunta no se hace exposición alguna concerniente a tal derecho fundamental que no sea indicar que la queja se efectúa «en relación» con la vulneración del artículo 18.1 de la Constitución. Por lo que dijimos en cuanto a la inexistencia de vulneración de ese derecho a la intimidad abunda para dar por inexistente también la del derecho a la tutela judicial.

4. Y, finalmente, tras reiterar las denuncias ya examinadas en un cuarto apartado se anuncia añadida la vulneración del derecho constitucional al procedimiento con las debidas garantías y la presunción de inocencia.

   Sin embargo, esa alusión al «proceso debido» no se acompaña de glosa alguna en el cuerpo del motivo. Por ello se entiende que se circunscribe a la protesta de ilegalidad de las actuaciones consideradas fuente de la actividad probatoria. Y su rechazo se deriva del ya justificado de las supuestas vulneraciones.

En último lugar se acumulan nuevamente los motivos de ordinales octavo, décimo y undécimo que se resumirían diciendo:

1. Al amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento criminal, como infracción de precepto constitucional, se afirma que se ha infringido los artículos 24.2 CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia y 25 de la Constitución, del Derecho Fundamental al principio de legalidad, en relación con los artículos art. 368, 369.5 y 369 bis y 370.3 del Código Penal, en relación con los artículo 27 y 28 del Código Penal.

   Al respecto se argumenta que se dan por probados hechos constitutivos de los elementos objetivos y subjetivos de esos tipos penales mediante prueba iliŽcita por haberse obtenido y practicado lesionando los derechos fundamentales, como se ha explicado en los anteriores motivos.

   El fracaso de los anteriores motivos determina inexorablemente el de ése.

2. Como infracción de ley ordinaria, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega que se ha cometido dicha infracción en relación con los artículos 368 párrafo primero, 368, 369.5, 369 bis y 370.3 del Código Penal, en relación con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

   No obstante, el motivo no hace sino cuestionar la conclusión probatoria de la sentencia de instancia para, de tal guisa, llegar a la conclusión el recurrente de que los tipos penales no pueden imputarse en la medida que faltaría prueba de los hechos que integran tal tipo.

   Sabido es que ese cauce casacional no autoriza a debatir el hecho «dado» por probado, sino solamente la calificación jurídica, dejando incólume aquella declaración de la recurrida.

   El motivo es pues inadmisible y, en este momento, debe ser rechazado.

3. Y al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal en relación con los artículos en relación a los artículos 368 párrafo primero, 369.5 y 377 del Código Penal cuestiona precisamente esa conclusión probatoria que lleva a la recurrida a afirmar los hechos calificados como determinantes de la comisión del tipo penal invocado.

   Como documentos dice que se refiere en concreto al procedimiento de comisión rogatoria 24/2015, el Auto de fecha 12 de noviembre de 2.015 y la Providencia de fecha 30 de octubre de 2015, y todo ello en relación con los artículos 18.3 y 24.2 Constitución Española y en aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en relación con los artículos 245.1 y 248.1 y 2 de la misma.

   Reconoce el recurrente que esos tres motivos, también este tercero, están íntimamente relacionados con los anteriores, dando por reproducido el contenido de ellos a efectos de este motivo. Y concluye que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de Constitución Española y el principio de legalidad del artículo 25 de Constitución Española al haberse dictado fallo condenatorio.

   Desde luego los documentos invocados -todos ellos instrumentos de constatación del devenir procedimental- no tienen la naturaleza de documentos a los efectos del artículo procesal invocado. En absoluto conciernen al hecho calificado como típico. La parte alude a que de los mismos derivaría la nulidad por ilícita de fuentes probatorias. Pero, además de que tal queja ya ha sido rechazada, tampoco tiene cabida ese debate en el cauce del error de hecho.

   La protesta sobre la suficiencia de las declaraciones, o silencios, de los acusados es irrelevante en la medida que no son el fundamento esencial de la condena por lo que ésta encuentra aval probatorio en el resto de medios a que hemos venido refiriéndonos y que en este motivo no se puede ya combatir.

   Se rechazan estos motivos del recurso.

   Recurso de D. Gabriel

Tras aludir a la transcendencia casacional del recurso, de innecesaria invocación por no venir este recurso regulado en los términos de la Ley Orgánica 13/205, se alude a la modificación introducida en esa ley mediante el nuevo artículo 588 bis a) y a las consecuencias en lo relativo a la colocación de un geolocalizador en el velero de autos, con particular énfasis en lo que concierne al plazo en que entiende debería haberse solicitado autorización judicial al respecto.

Y formaliza a continuación el primero de los motivos amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley doctrina legal, por vulneración del derecho fundamental la intimidad y del artículo 18 de la Constitución, «al validar los datos obtenidos por un aparato, supuestamente un GPS, pero no sabemos cuál, colocado por la policía en el barco, sin que se haya observado lo dispuesto en el artículo 588 quiquies b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». Estima que por ello lo que llega al Juicio, las pruebas obtenidas y los datos que propician la interceptación del velero, se obtuvieron con infracción del derecho a la intimidad del recurrente.

Centra el reproche de ilegalidad en que la solicitud de autorización se presentó a las 72 horas de haber entrado en vigor la reforma de la Ley que les obligaba a informar y pedir permiso al Juez de la colocación del dispositivo en el plazo de 24 horas, o sea fuera del plazo procesal establecido en la Ley.

Reprocha a la sala de instancia que valore ese dato como un «leve retraso» y por ello irrelevante. Matiza también que lo colocado, contra lo que dicha sala considera, no era un GPS sino una baliza.

En la medida que este argumentario no añade nada de mínimo interés diverso de lo extensamente también alegado al respecto por el otro penado recurrente, nos remitimos a la respuesta dada a tal tacha en los precedentes Fundamentos Jurídicos para rechazar también este motivo.

El segundo de los motivos se formula amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley doctrina legal, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18 de la Constitución, de la que dice que, además del carácter masivo de la misma ya que afectó a una multitud de teléfonos, fue una decisión adoptada por el Juez Instructor en lo que el recurrente tilda de «marco no procedimental» en referencia a que no hay resolución que decrete la apertura de la comisión rogatoria, habiéndose incoado las diligencias previas en 30 de noviembre de 2015 y que la petición y las autorizaciones se encuentran en una pieza de intervenciones telefónicas, no en una comisión rogatoria. Y la resolución que ordena la intervención de comunicaciones de fecha 12 de noviembre de 2015 recae en una situación de «no existencia» de procedimiento penal. Como consecuencia de ese auto de intervención de las comunicaciones, estima el penado que todo lo obtenido derivado del mismo adolecerá, igualmente, de nulidad radical en aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A la vulneración del artículo 18 de la Constitución añade la queja de indefensión.

Tampoco aquí difiere del recurso anterior en tal particular, incurriendo en sus mismos errores, respecto de los cuales ya expusimos la justificación de pleno rechazo que ahora damos por reproducido.

1. El tercero de los motivos se formula amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto se ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se refiere ahora a la inexistencia de prueba suficiente respecto de los elementos del tipo del artículo 351 del Código Penal que constituye titulo de su condena. Así denuncia que no se practicó prueba pericial alguna que indicara el origen, causa, forma de producción del mismo o toma de huellas. Así mismo, ninguno de los Agentes que depusieron en el acto del juicio vio que el recurrenten originara el incendio.

2.1. El recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva sí existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

2.2. La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

Como dijimos en nuestra STS nº 833/2017 de 18 de diciembre, cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.

Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.

La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos.

Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

2.3. La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

3. Pese a alegarse por el recurrente que la tesis alternativa a la de la condena que afirma la posibilidad de un incendio no provocado o accidental, hemos de convenir, a los efectos de la doctrina constitucional sobre la garantía invocada que acabamos de exponer, que: a) no se rebate que el incendio en el velero ocurre en una zona en que solo estaba el acusado ya que el otro ocupante estaba en cubierta; b) que los testigos policiales afirman que aunque resultó afectada la zona de la cocina, el foco principal estaba en el salón donde estaba la droga y que había paquetes con el envoltorio deteriorado por el fuego, por más que el contenido de tales testimonios se tilde de mera especulación por el recurrente, aunque éste reconozca que los testigos pudieron percibir, sin especular, que partes del velero estaban afectadas o quemadas y cuáles no, cuales más y cuales menos, por más que tilde de aventura indicar cual fue el origen; c) el olor a gasolina percibido la instructora del atestado, lo que lleva a la sentencia a considerar que tal combustible se usó como acelerante del fuego, y d) el recurrente tenía quemaduras en las manos, por más que el motivo entienda que extendiéndose aquella a gran parte del cuerpo pueden explicarse pro la caída que dice haber sufrido.

Pues bien la declaración como probados de tales datos base de la inferencia no es discutible, en cuanto aportados por testimonio directo de agentes que los percibieron por sí mismos, sin que esa percepción exija conocimientos técnicos diversos de los comunes ni exista sospecha sobre la credibilidad del testimonio.

Y la inferencia que lleva a concluir que precisamente fue el acusado recurrente el que inició el fuego que haría desaparecer la droga, en cuya posesión se ve sorprendido al ser abordado por la acción policial, constituye una manifestación del sentido más común o enseñada por la experiencia, sin reserva alguna desde la lógica. Por ello el canon constitucional se encuentra satisfecho ya que, por otra parte, la rebuscada explicación alternativa de un incendio vinculado a la acción del abordaje, en cuya ocasión por una caída accidental del recurrente este sufre las quemaduras más allá de sus manos, es tan gratuita como arbitraria y, en particular carente de todo fundamento probatorio. En consecuencia no le alcanza el grado de razonabilidad que pueda justificar una duda sobre la conclusión que justifica la imputación también valorable como razonable. La conclusión probatoria en definitiva puede tenerse por objetivamente cierta a compartir por todos desde la común experiencia como correcta.

El motivo se rechaza.

1. En el cuarto motivo se denuncia infracción del ley y doctrina legal por la indebida aplicación del artículo 369 bis párrafo primero, pertenencia a organización delictiva en la persona de D. Gabriel, y por infracción de ley y doctrina legal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

Reprocha a la Sala de instancia que funde sus afirmaciones de hecho en un documento que no se ha traído al proceso, y que no se sabe si realmente se tenía o no, y en base a la supuesta utilización de un teléfono satélite, presuntamente encontrado en el velero, que les constaba asimismo en los procedimientos italianos pero que no se ha traído al presente procedimiento.

Se refiere al pago de un billete que se dice hecho por el coacusado Sr. Guillermo según derivaría de un extracto bancario que no aparece en la causa.

En cuanto al teléfono satélite tampoco constaría su uso en otras ocasiones por la organización a la que se vincula al recurrente, y ni siquiera fue habido con ocasión del registro del buque ni constaba presente en la sala del juicio.

2. La Sala de instancia en la sentencia recurrida -Fundamento Jurídico Noveno- acredita la existencia de la organización y la integración en ella del recurrente en primer lugar desde la información recabada por la investigación en Italia, recuperada por la prueba constituida por el testimonio de los agentes policiales, de existencia de la organización. Se enumera: a) Encuentros entre los Srs. Guillermo y Porfirio, así como aquél y el Sr. Marcial; b) viajes del Sr. Guillermo a Brasil; c) hospedaje de un narcotraficante brasileño en casa del Sr. Guillermo; d) viajes del Sr. Marcial a España y su vinculación con el ahora recurrente; e) encuentros controlados por vigilancia entre el Sr. Guillermo y el recurrente en el aeropuerto de El Prat y otros encuentros que se van describiendo en la sentencia.

No se combaten estos datos base de la inferencia en el recurso.

También consta que el recurrente contrató el alquiler del velero de autos. No combate el recurrente tal dato.

El uso del teléfono satélite es acreditado por el testimonio del oficial policial italiano como llevado a cabo para comunicarse el Sr. Landelino y el Sr. Guillermo y que era el mismo que este recurrente utilizó para hablar con su esposa en el viaje de vuelta. Datos que hacen de muy relativa trascendencia la constatación de su hallazgo en el velero al ser este registrado tras el abordaje.

La agente de policía instructora del atestado español declaró en juicio oral dando cuenta de la relación del recurrente con éste y otros barcos utilizados en el trafico de drogas y de que el Sr. Guillermo pagó un billete al recurrente para trasladarse desde Las Palmas a Barcelona, dato que viene pues probado al margen de la disponibilidad del extracto bancario. Y que el encuentro entre el Sr. Guillermo y el recurrente en Barcelona fue observado por una vigilancia policial. De ello dio cuenta el testigo policial que vigiló que era el agente NUM019 y el NUM020. También da cuenta este testimonio policial de los encuentros en Lanzarote entre Guillermo y el recurrente. Y como ambos zarparon en el velero hacia Brasil.

Tan abrumadora prueba, glosada con infinita paciencia y minuciosidad por la sentencia de instancia, acredita, como conclusión inferida lógicamente, la relación con el coacusado y el hecho juzgado, sin que pueda además desvincularse de la importancia y la dificultad del hecho, que exigen una muy amplia colaboración, que, por otra parte, es razonable tener por constituida de manera organizada con plurales sujetos de diversos países y de manera permanente y no solamente para este hecho, dada la envergadura de los medios y de la cuantía económica de lo traficado.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus recursos.