STS 455/2018, 10 de Octubre de 2018

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Elda tramitó Procedimiento Abreviado nº 41/2016 por delito contra la salud pública contra D.ª Patricia y D. Victor Manuel ; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Décima (Rollo de P.A. núm. 94/2016) dictó Sentencia en fecha 18 de julio de 2017 que contiene los siguientes hechos probados:

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

La acusada, Patricia, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, venía dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína, así como a facilitarla a otros para su distribución y venta.

Con el expresado fin, contaba con la colaboración de Victor Manuel, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, que estuvo en prisión provisional por esta causa desde su detención hasta el 22 de diciembre de 2014.

Concretamente, el 20 de octubre de 2014, Victor Manuel se desplazó a la localidad de Sax, donde había quedado previamente con Patricia, haciéndolo a bordo del vehículo Ford Focus, matrícula .... BTB, para adquirir cocaína de Patricia. Tras hacerlo, regresó a Albacete, dónde se había establecido un dispositivo policial, observando los agentes NUM000 NUM001 cómo se aproximaba el acusado con el vehículo a las inmediaciones de su domicilio, en la esquina de la CALLE000 con CALLE001 de Albacete. En el bolsillo del pantalón ocuparon al acusado una sustancia de color blanca envuelta en papel transparente que resultó ser 35,98 grs de cocaína, con una pureza del 57,2% (su precio en el mercado ilícito sería de 2.067,77 euros) y también llevaba 34,94 grs de cannabis con una pureza del 16% (con un precio de venta en el mercado ilícito de 162,47 euros) y dos terminales móviles que utilizó para contactar con la acusada .

Victor Manuel prestó su consentimiento voluntario a la entrada y registro practicado en su domicilio, sito en la CALLE001, n° NUM002, NUM003 NUM004 de Albacete, donde se hallaron en la cocina: una báscula de precisión, un envoltorio de plástico que contenía una sustancia, una caja metálica conteniendo cogollos de sustancia vegetal, cuatro bolsitas de varios cogollos, ocho bolsitas con restos de sustancia vegetal y una caja de guantes de látex. La sustancia vegetal aprehendida resultó ser 34,45 grs de cannabis con una pureza del 16% (y un valor de 160,19 € en el mercado)

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa, Victor Manuel y Patricia, como autores responsables de un delito contra la salud pública de! artículo 368, apartado 1°, del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y al pago de multa de 2.500 € y en aplicación del art. 53 del Código Penal, debe disponerse que, para el caso de impago, se fija un arresto sustitutorio de un día por cada 100 € de cuota impagados y al pago por mitad de las costas procesales.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a los condenados al abonó, en plazo de QUINCE DÍAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolventes, cumplan los mismos la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial

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Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. ª Patricia y D. Victor Manuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Patricia

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones establecido en el art. 18.3 CE en relación con el art. 24 de la CE en cuanto a la ausencia de requisitos constitucionales para la restricción del derecho al secreto de la comunicaciones, fundamentalmente por falta de los requisitos de excepcionalidad, subsidiariedad, necesidad, así como la falta de motivación de la resolución y de los datos objetivos en los que se asienta dicha restricción del derecho fundamental de la recurrente Sra. Patricia.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho de defensa y del principio de contradicción, así como a un proceso con todas las garantías del artículo 24 1° y 2° de la Constitución española, al tomar en consideración la declaración del coimputado, sin posibilidad de contradicción.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 2º de la Constitución española al dictarse la sentencia condenatoria pese a la ausencia de pruebas directas o indiciarias suficientes para ello.

Victor Manuel

Motivo Primero.- Al amparo del art. 852 de LECr. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por haber mediado vulneración del art. 18.1 y 3 de la CE, por haberse vulnerado el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, además, de la garantía al secreto de las comunicaciones, al ser intervenidos los teléfonos utilizados por los acusados, de forma prospectiva, inobservando la necesidad de sospechas fundadas.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 21.4º y 6° del Código Penal, por haber sido condenado por declaraciones autoinculpatorias y no haber sido apreciada la atenuante de confesión del art. 21.4º además de no haber procedido a la aplicación del atenuante de drogadicción, por la grave afección que el condenado posee a las sustancias tóxicas.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 368, párrafo 2º del Código Penal, por haber vulnerado el principio de legalidad penal, condenando al recurrente sin la inobservancia del párrafo segundo del mismo artículo donde es aplicado el principio de proporcionalidad penal.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión, de los motivos interpuestos solicitando subsidiariamente la desestimación de los mismos de conformidad con su escrito de fecha 7 de noviembre de 2017; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 26 de septiembre de 2018.

El primer recurso que formula es por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones establecido en el art. 18.3 CE en relación con el art. 24 de la CE en cuanto a la ausencia de requisitos constitucionales para la restricción del derecho al secreto de la comunicaciones, fundamentalmente por falta de los requisitos de excepcionalidad, subsidiariedad, necesidad, así como la falta de motivación de la resolución y de los datos objetivos en los que se asienta dicha restricción del derecho fundamental de la recurrente.

1. Afirma que la injerencia acordada tuvo un carácter meramente prospectivo, que no existe indicio alguno que justifique la restricción del derecho fundamental al secreto de sus comunicaciones, que no se ha justificado la necesidad de la medida, que el auto que la autorizó carece de motivación suficiente y que el oficio policial del que deriva dicho auto contiene presagios e intuiciones que en modo alguno pueden considerarse indicios.

2. La sentencia 86/2018, de 19 de febrero, compila la doctrina jurisprudencial en esta materia:

   "El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero)".

   "El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre)".

   "Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero, entre otras muchas)".

   "En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos".

   "De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril)".

   "No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio)".

   "Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero, 184/2003, de 23 de octubre, 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998, Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579, en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica".

   "Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a k) y 588 ter apartados a) a i)".

   "En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica".

   "Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc)".

   "En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre, núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios".

   "Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio, 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril)".

   "La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre)".

   "En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio)".

   "Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

   "Han de ser objetivos en «un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona» ( STC 184/2003, de 23 de octubre)".

   "Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que «permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse» ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludi ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre)".

   "En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio)".

   "Bien entendido por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de los datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar la prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC 49/99 del 5 abril, 171/99 de 27 septiembre, 202/2001 de 15 octubre, 269/2005 el 24 de octubre)".

   "Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ellas derivadas ( SSTC 171/99 del 27 septiembre, 299/2000 de 11 diciembre, 184/2003 del 23 octubre, 165/2005 de 20 junio, 253/2006 de 11 septiembre)".

   "Bien entendido -como se dice en SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30 de junio, que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada ( STS. 1008/2013 de 8 de enero de 2014)".

   "Por ello, como hemos precisado en SSTS 974/2012 de 5 diciembre, 83/2013 de 13 febrero, 877/2014 del 22 diciembre, en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE ( STS. 926/2007 de 13 de noviembre). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999, que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental."

3. En autos, la sentencia de instancia da cumplida cuenta de la observancia de estas exigencias en el acuerdo de la injerencia cuestionada.

   Así, analiza el oficio policial de 15 de septiembre de 2014 en el que se participa al Juzgado la existencia de sospechas de que la ahora recurrente y su compañero sentimental pudieran venir dedicándose al tráfico de estupefacientes. En dicho oficio, y como justificación de tales sospechas se alude a:

   i) informaciones vecinales;

   ii) una intervención policial del 5 de agosto de 2014, donde se interceptó el vehículo Citroën C3 conducido por la recurrente, que llevaba en su poder una libreta con anotaciones (amoniaco, procaína, ácido clorhídrico...) sustancias que consideran referidas a sustancias utilizadas para la fabricación y manipulación de la droga y 4.800€ en efectivo, no constando a la policía actuante que la acusada tuviera una actividad laboral de la que deducir la tenencia del efectivo;

   iii) sospechas (plasmadas en oficio del Director del Centro de Foncalent), sobre la actuación conjunta de la recurrente junto a su hijo, llamado Urbano, que en aquel momento se encontraba en prisión preventiva por un delito de tráfico de drogas;

   iv) dos antecedentes policiales por tráfico de drogas de la recurrente;

   v) el contenido de dos actas de vigilancia (correspondientes a los días 11 y 12 de septiembre de 2014) ciertamente susceptibles de diversas interpretaciones, pero también de sospechosas actividades de intercambios donde se describen los movimientos de la acusada y su pareja ( Jose Enrique), en la primera ocasión portando un paquete con formato propio de un bocadillo y, la segunda, donde ambos en el interior del coche, aparcados en la calle, una mujer les entrega una bolsa de color negro que guardan en el maletero del vehículo y poco después aparece un hombre en un Ford oscuro que se detiene junto a los vigilados y éstos le hacen entrega de una mochila negra; la recoge, la guarda en su propio maletero y parte; o

   vi) medidas de seguridad en sus desplazamientos y el uso de modelos de móviles cuyos chats no identifican el terminal.

   Describe además la resolución, algunas comprobaciones ante organismos públicos como la Agencia Tributaria (con el resultado de saldo negativo en sus cuentas corrientes) y la Tesorería General de la Seguridad Social (con el resultado de nula actividad laboral), realizadas por el Juez de Instrucción.

   Y reseña además, que en absoluta desconexión al fallido resultado de la injerencia de los teléfonos inicialmente intervenidos, sino exclusivamente derivado del resultado de nuevas vigilancias en los días 7, 8 y 10 de octubre, es lo que determinan la solicitud de intervención de un tercer móvil ( NUM005), acordado por Auto de 13 de octubre de 2014 que es el que propicia indirectamente la acreditación de su dedicación al tráfico.

4. Consecuentemente, aun cuando como reconoce la propia sentencia, el valor indiciario o de razonada sospecha de estos elementos son de muy variado valor, la crítica fragmentada realizada de alguno de ellos no desvirtúa su ponderación global, con elementos tan sugestivos de dedicación al tráfico, como la posesión de anotaciones sobre precursores, su disponibilidad de efectivo, desconocida actividad laboral y negativos saldos bancarios, forma de desplazamiento o extrañas entregas; que necesariamente hacen decaer todos los reproches formulados por el recurrente a la intervención acordada; con obvia observancia de los criterios de proporcionalidad y necesidad, dado el delito investigado y la extremada cautela con que desenvolvían su actividad ilícita. El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho de defensa y del principio de contradicción, así como a un proceso con todas las garantías del artículo 24 1° y 2° de la Constitución española, al tomar en consideración la declaración del coimputado, sin posibilidad de contradicción.

1. Argumenta el recurrente que no puede tomarse en consideración la declaración del coimputado, al no haber existido posibilidad de ejercitar el derecho de defensa y contradicción, habida cuenta que cuando prestó declaración ante el Juzgado Instrucción el procedimiento estaba secreto y no se había dirigido ni puesto en conocimiento a la ahora recurrente, y con posterioridad, en el acto del juicio, se acogió a su derecho a no declarar, por lo que la lectura de dicha declaración en base al art. 730 LECr no puede tener virtualidad para enervar la presunción de inocencia de la acusada.

2. En la sentencia de esta Sala núm. 336/2918, de 4 de julio, se expresa en relación a las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo, el Tribunal Constitucional tiene establecida una consolidada doctrina, conforme a la cual, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006 de 11 de septiembre).

   Igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de confirmación, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación de los por él incriminados en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados.

   Por último, también ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 34/2006 de 13 de febrero; 230/2007 de 5 de noviembre; 102/2008 de 28 de julio; 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo; 125/2009 de 18 de mayo y 134/2009 de 1 de junio).

   El mismo Tribunal ha argumentado que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo).

3. El recurrente, no ataca la corroboración, sino la declaración misma en cuanto que ante su silencio en el plenario, en su legítimo derecho a guardar silencio, la prestada en instrucción sin participación del letrado de la recurrente estando las diligencias declaradas secretas, carece de contradicción.

4. Es un supuesto conocido doctrinalmente como de contradicción atenuada o devaluada. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, examina esta cuestión en su sentencia de 27 de mayo de 2001, en el asunto Lucá c. Italia : En algunas circunstancias puede resultar necesario, para las autoridades judiciales, recurrir a declaraciones que se remontan a la fase de instrucción previa, sobre todo si no pueden ser reiteradas en público por temor a consecuencias en la seguridad del autor de las mismas, lo que puede ser el caso en el marco de procesos contra organizaciones mafiosas. Si el acusado ha dispuesto de una ocasión adecuada y suficiente para responder a dichas declaraciones, en el momento de ser efectuadas o más tarde, su utilización no vulnera en sí misma los artículos 6.1 y 6.3 d). De ello resulta, no obstante, que los derechos de la defensa se encuentran limitados de forma incompatible por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o de manera importante, en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de la instrucción ni durante los debates»(§40).

   Ciertamente, como indica en su informe el Ministerio Fiscal, en ese caso, el coacusado hizo uso de su derecho a guardar silencio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 210 del Código Procesal Penal italiano y tampoco declaró en ninguna otra fase del procedimiento, pero declaraciones suyas fueron incluidas en el expediente provenientes de procedimiento conexo, tal como autorizaba el entonces art 513 de ese Código, y utilizadas en contra de otro acusado como prueba principal en que se fundamentó la condena. Pero igual pronunciamiento recayó en la sentencia de 5 de diciembre de 2002, Craxi c. Italia, § 86, así como en la sentencia de 9 de noviembre de 2006, Kaste y Mathisen c. Noruega, donde niega expresamente que la condición de coacusado que utiliza su derecho a guardar silencio, sea causa que evita la observancia de una efectiva contradicción; recuerda que el concepto de "testigo", tiene un contenido autónomo en la jurisprudencia del Tribunal, de modo que desde el momento que una declaración, sea hecha por un testigo en sentido estricto o por un coacusado, sea susceptible de fundar de manera sustancial la condena de otro acusado, constituye un testimonio de cargo al que le son aplicables las garantías previstas en los artículos 6.1 y 6.3 del Convenio (§ 53).

5. La doctrina del Tribunal Constitucional español, era sin embargo divergente; y así en la STC 198/2006, de 3 de julio, en confirmación de la doctrina establecida en la 142/2006, decía (énfasis ahora adicionado):

   ...el principio de contradicción es esencial para el desarrollo del proceso y, particularmente, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo [ art. 6.3 d) del Convenio europeo de derechos humanos: CEDH ] como expresión de aquel principio que se salvaguarda, dando al acusado una oportunidad adecuada para objetar los testimonios en su contra e interrogar a su autor cuando declara o en un momento posterior del proceso ( SSTC 141/2001, de 18 de junio, FJ 5 ; 2/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 5). Por otra parte es también doctrina constitucional la de que no se quebranta el principio de contradicción si la misma no tiene lugar por motivos que no responden a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 2/2002, de 14 de enero, FJ 7 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 5) y, como se señaló en la STC 200/1996, de 3 de diciembre , FJ 3, lo que nuestra doctrina protege no es propiamente la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción, que conlleva la exigencia de que sean citadas al interrogatorio todas las partes que puedan verse afectadas por las declaraciones del coacusado ( STC 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3).

   Partiendo de ello la problemática relativa al desenvolvimiento del principio de contradicción en las declaraciones de los coacusados ha sido recientemente abordada en la STC 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3, en la que afirmamos que la negativa a responder de los coacusados no lesiona, sin más, dicho principio, ya que al órgano judicial no le es imputable que la contradicción no se cumpla en tales supuestos en el modo idealmente pretendido, lo cual no supone, por tanto, una quiebra constitucionalmente reprochable del principio, ya que éste implica, en su primera y esencial formulación, "que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio, pero no conlleva necesariamente el derecho a obtener una respuesta, máxime cuando la persona que decide no realizar manifestaciones lo hace, como aquí ha sucedido, en el ejercicio de un derecho constitucionalmente reconocido, sin que, por consiguiente, resulte justificable que la total contradicción se logre postergando el derecho fundamental de un tercero".

   En el supuesto que aquí se examina todos los coacusados respondieron a las preguntas del Fiscal, y algunos de ellos contestaron también a las formuladas por la defensa del recurrente, si bien, otros, en el legítimo ejercicio de su derecho a guardar silencio, se negaron a responder. Siendo ello así, se debe tener también presente, como se indica en la Sentencia de casación, que aun cuando se limitara el valor probatorio de los testimonios de los coacusados que no dieron respuesta a las preguntas de la defensa del demandante, habría testimonios bastantes para formar un acervo probatorio suficiente en orden a enervar la presunción de inocencia. No obstante ha de subrayarse que del simple ejercicio del derecho al silencio por parte de los coacusados no puede derivarse la falta de validez de las declaraciones así efectuadas, puesto que, como se dijo igualmente en la STC 142/2006 , de 8 de mayo , FJ 3, en los supuestos en que el coacusado se acoge a su derecho a la no autoincriminación, y por ello la contradicción no despliega la plenitud abstractamente deseable, será el órgano judicial quien, además de extremar las precauciones si lo estima necesario en el tratamiento del resultado de esta clase de pruebas, resuelva definitivamente acerca de la eficacia probatoria de las declaraciones sobre la presunción de inocencia en el ejercicio exclusivo de la potestad jurisdiccional ( art. 117.3 CE ), valorando libremente la prueba practicada

6. Con posterioridad el TEDH, matiza notablemente su doctrina atinente a la regla o principio de que una condena no puede fundarse, en prueba única o decisiva consistente en un testimonio prestado sin contradicción, en Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011, donde reexamina la compatibilidad del art. 6.1 y 3 d) del Convenio, en proceso donde las declaraciones de un testigo que no ha sido interrogado por la defensa durante el proceso, son utilizados como prueba; lo que hace a través de una triple comprobación:

   i). si había un motivo justificado, una razón seria para la no comparecencia del testigo en la vista y, por tanto, para la admisión como prueba de su testimonio en fase sumarial;

   ii). si el testimonio del testigo ausente fue el fundamento único o determinante para la condena; y

   iii). si había elementos de compensación, principalmente sólidas garantías procesales suficientes para contrarrestar las dificultades causadas a la defensa como resultado de la admisión de tales pruebas y asegurar así la equidad del procedimiento en su conjunto.

   Etapas o principios que el Tribunal, expresa y extensamente atiende a clarificar en la sentencia del caso Schatschaschwili c. Alemania [GC] , de 15 de diciembre de 2015 .

7. Pero toda esta doctrina, como la invocada por el recurrente, parte de la existencia de que esa declaración con merma de contradicción, es la única o fundamental prueba de cargo; lo que no sucede en autos.

   Al igual que acontecía en el supuesto que examina la STC 198/2006, aun cuando se prescinda de ese testimonio del coacusado, existe acervo probatorio bastante para destruir la presunción de inocencia de la recurrente.

   Así: i) unas semanas antes en intervención policial ante denuncias vecinales, se intercepta el vehículo que conducía la inculpada, quien portaba una libreta con diversas anotaciones de sustancias ya precursoras, ya empleadas en el proceso de fabricación o manipulación de drogas: amoniaco, procaína, ácido clorhídrico; ii) en los seguimientos de que es objeto, adopta medias de contravigilancia; iii) concierta cita con otro sospechoso de tráfico de drogas -el coacusado-, cita de la que existe diversa constancia telefónica; iv) de la que indica que era para recibir dinero por una deuda referida a la venta de un automóvil, pero cuando el citado llega y le comunica por mensaje del móvil que se encuentra allí, cerca de su domicilio le hace esperar con excusa que resulta falsa y absurda, su vehículo estaba estropeado; v) indicativo de que no tenía preparado lo que el citado iba a buscar, "cuando esté lista te llamo, dame media horita, le dice"; vi) baja al encuentro del citado al cabo de media hora, anda un trayecto y sube al vehículo que lleva el acusado, parten y tras cuarenta minutos vuelven, baja la recurrente y el coacusado vuelve para Albacete; vi) y al llegar a su domicilio en el citado vehículo es interceptado por agentes policiales, quienes le intervienen una sustancia de color blanca envuelta en papel transparente que resultó ser 35,98 grs de cocaína, con una pureza del 57,2% 34,94 grs de cannabis y dos terminales móviles que utilizó para contactar con la recurrente.

   Indicios todos ellos obtenidos por prueba directa: a) declaraciones de los agentes que realizaron la inicial interceptación, de los que realizan los ulteriores seguimientos de los días intermedios y de los agentes que de manera coordinada y diversificada vigilaron y siguieron a la recurrente y al coacusado en Sax y en Albacete y realizaron la intervención de la droga; b) del resultado de las intervenciones telefónicas, cuyo contenido evidencia que es la recurrente la que entrega lo convenido al coacusado y que se demora porque no estaba "lista"; y c) la pericial que da el resultado del análisis de las sustancias intervenidas. De donde se infiere en cerrada conclusión, que es la recurrente quien entrega la droga intervenida al coacusado.

   En definitiva, como sucede en la STS núm. 521/2015, de 13 de octubre, la objeción del recurrente atinente a la falta de contradicción al no poder interrogar a ese coimputado, sería más relevante si fuese esa la única prueba o la prueba decisiva; pero en autos, el resto del material probatorio es por sí solo suficiente.

El tercer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución española al dictarse la sentencia condenatoria pese a la ausencia de pruebas directas o indiciarias suficientes para ello.

Dados los términos en que resolvemos el motivo anterior, con la declaración de suficiencia del acervo probatorio para destruir la presunción de inocencia aún cuando se prescinda del testimonio del coacusado, el motivo decae necesariamente.

Recurso de Victor Manuel

El primer motivo lo formula al amparo del art. 852 LECr. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por haber mediado vulneración del art. 18.1 y 3 de la CE, por haberse vulnerado el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, además, de la garantía al secreto de las comunicaciones, al ser intervenidos los teléfonos utilizados por los acusados, de forma prospectiva, inobservando la necesidad de sospechas fundadas.

Tal crítica ya ha sido desestimada al analizar el primer motivo del otro recurrente, por lo que remitimos a su contenido para concluir igual suerte desestimatoria, que el presente.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 21.4º y 6° del Código Penal, por haber sido condenado por declaraciones autoinculpatorias y no haber sido apreciada la atenuante de confesión del art. 21.4º además de no haber procedido a la aplicación del atenuante de drogadicción, por la grave afección que el condenado posee a las sustancias tóxicas.

1. Ciertamente, la jurisprudencia consolidada de esta Sala ha afirmado que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes. Lo que implica que no puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al Tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral, y a decidir sobre ellos por primera vez y no en vía de recurso. Es decir, como si actuase en instancia, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas.

   Pero asimismo, la doctrina jurisprudencial admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos, cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas en el trámite casacional por concurrir los requisitos exigibles de su estimación y así conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, o al menos -según la naturaleza de la atenuante- no contradigan el sustrato de su estimación, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. En segundo lugar, cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

2. En todo caso, el doble motivo ahora formulado, necesariamente ha de ser desestimado, pues aparte de ninguna circunstancia fáctica se encuentra en relato probado que indique su concurrencia, en primer lugar, su condena no deriva de declaración autoinculpatoria alguna, sino especial y sustancialmente por la cantidad de droga que portaba y le fue intervenida tras el seguimiento descrito; y efectivamente, por el resultado del registro que autorizó en su domicilio, pero en momento tempestivamente ineficaz, pues mediaba ya más que suficiente acopio probatorio de cargo contra el mismo. Y difícilmente cabe ni siquiera atender a la posibilidad de 'colaboración' alguna, cuando en el plenario se acogió a su derecho a no declarar.

   Es retirada jurisprudencia (vd por todas STS 225/2018, de 16 de mayo) que la atenuante de confesión, requiere un primer elemento integrante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial, que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. También exige la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido.

   Sin ese requisito cronológico, se ha estimado como analógica, en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo, no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades. Y en autos, dado el estado de la investigación, cuando el recurrente declara, nada nuevo aporta. Su ulterior silencio, por más que sea explicable, tampoco es congruente con esa colaboración que afirma.

3. Y en segundo lugar, respecto a su drogadicción con eficacia atenuatoria, no resulta viable, cuando el informe pericial forense dictamina una situación de abuso, no de dependencia; y la atenuante invocada exige un actuar del culpable a causa de su "grave adicción". Indica una reiterada jurisprudencia (vd. STS 738/2013, de 4 de octubre), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. Y en autos, el informe forense en su primera conclusión afirma que el recurrente "es imputable".

El tercer motivo lo formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida del art. 368, párrafo 2º del Código Penal, por haber vulnerado el principio de legalidad penal, condenando al recurrente sin la inobservancia del párrafo segundo del mismo artículo donde es aplicado el principio de proporcionalidad penal.

En cuanto a la aplicación del subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal, hemos reiterado (vd STS 477/2016 de 2 de junio) que este precepto otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP, pero que tal facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida, reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad.

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros, si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor. Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva.

Por ende, no resulta de aplicación en autos, donde al recurrente se le intervienen 35,98 gramos de cocaína y además 34,94 gramos de cannabis; y aún en su casa tenía 34,45 gramos más de esta última sustancia, cantidades en absoluto nimias que contradicen la calificación de "escasa entidad del hecho", que posibilita su estimación. Además, la forma de proveerse de la sustancia y la concertación telefónica plasmada en las intervenciones, denotaban una familiaridad con la operación, reveladora de que no se trataba de una compra ocasional. Sin que además, nada se acredite sobre una "menor culpabilidad" del recurrente".