ATS, 18 de Septiembre de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Figueras/Figueres se dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2016, en el procedimiento n.º 90/2015 y acumulados seguido a instancia de el Sindicato Metges de Cataluña en nombre e interés de sus afiliados: D. Emilio, D. Eulogio, D.ª Amelia, D.ª Angelina, D.ª Beatriz, D. Germán, D.ª Candida, D.ª Carla, D. Humberto, D. Indalecio, D. Isidoro, D. Iván, D.ª Daniela, D.ª Dulce, D.ª Elsa, D. Leopoldo, D.ª Esther, D. Mario, D.ª Felicisima, D. Millán y D. Narciso contra la Fundacio Slut Empordà, sobre reclamación de cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 20 de junio de 2017, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 28 de septiembre de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Teresa Blasi Gacho, apoderada del Sindicato Metges de Catalunya que actúa en representación de D. Emilio, D. Eulogio, D.ª Amelia, D.ª Angelina, D.ª Beatriz, D. Germán, D.ª Candida, D.ª Carla, D. Humberto, D. Indalecio, D. Isidoro, D. Iván, D.ª Daniela, D.ª Dulce, D.ª Elsa, D. Leopoldo, D.ª Esther, D. Mario, D.ª Felicisima, D. Millán y D. Narciso, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 21 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

Como regla general, la contradicción del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no podrá apreciarse cuando las pretensiones formuladas en los correspondientes procesos que han dado lugar a las sentencias comparadas se fundan en normas distintas, porque en estos casos no cabe apreciar la identidad de las controversias, ya que se produce una diferencia relevante en el elemento jurídico de la pretensión, que no puede salvarse a través de meras semejanzas de redacción; y es así, porque la interpretación de las normas y, en particular la de los convenios colectivos, no puede limitarse a la consideración literal de un precepto aislado, sino que tiene que ponderar otros elementos en el marco de una interpretación sistemática del conjunto de la disposición y de la finalidad perseguida por la misma, teniendo en cuenta sus antecedentes históricos, la realidad social de su aplicación o, en su caso, la actuación de los negociadores en el convenio colectivo. En definitiva, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado [ SSTS 25/02/2013 (R. 3309/2012), 25/10/2013 (R. 198/2013), 12/12/2013 (R. 167/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013)].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de junio de 2017 (R. 931/2017), desestima los recursos de suplicación formulados por los trabajadores y por la empresa demandada, Fundació Salut Empordà (FSE), y confirma la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de reclamación de cantidad de los actores.

Los trabajadores, todos con categoría de médico, vienen prestando servicios por cuenta de la empresa FSE, con las condiciones que constan. La relación laboral se vino rigiendo por el Convenio Colectivo de ámbito de Cataluña para la Xarxa Hospitalaria d'Utilizació Pública y de los centros de atención primaria concertados (CC XHUP), en situación de ultraactividad desde que fue denunciado antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2012, y cuya vigencia terminó el día 9-7-2013. Decaído el CC XHUP, con el fin de regular las condiciones de trabajo en la empresa durante los años 2013-2014, el día 7-8-2013 la mayoría del Comité de Empresa y la Dirección de FSE firman: a) Un Acuerdo de Adhesión a los acuerdos parciales del I Convenio Colectivo sectorial de los Centros Sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Catalá de la Salut (AA CSS), de 4-7-2013, de conformidad con el art. 92.1 del ET, así como a las condiciones del I CC CSS que en su día se firme; dichos acuerdos parciales incorporan al ámbito de negociación el texto del VII CC XHUP, y es de aplicación hasta la conclusión de la negociación del nuevo convenio, con las excepciones que se estipulan; en particular la estipulación 3ª, en relación con la determinación de la jornada de trabajo del personal sanitario asistencial (facultativos), prevé: "No se regula en este Convenio régimen de Jornada y descansos de este personal para garantizar la aplicación de la regulación que en esta materia establece la Sección 1ª del Capítulo X de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, mediante su Disposición Adicional 2ª. .. En aplicación de la remisión que hace el art. 47.1 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco, la jornada ordinaria anual de este personal será: Grupo 1: 1688 h... Grupo 2 a 7: 1.668 h (turno de día) y 1.562 h (turno de noche)". Y b) Pacto de empresa complementario al Acuerdo de Adhesión a los acuerdos parciales del I Convenio Colectivo sectorial de los Centros Sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut. El sindicato Metges de Catalunya promovió conflicto colectivo del que conoció el mismo Juzgado de lo Social, con la pretensión de que se declarasen nulos o, subsidiariamente, contrarios a derecho los dos acuerdos suscritos en fecha 7-8-2013; en fecha 25-11-2013 recayó sentencia desestimatoria, confirmada por la del TSJ, resultando inadmitido por el TS el recurso de casación para unificación de doctrina. Reclaman los actores el abono de las horas de atención continuada que hayan sobrepasado la jornada anual de 1826.27, en el año 2013, como horas extraordinarias, a un precio no inferior al de la ordinaria.

En lo que se trae a esta casación unificadora, señala el Tribunal superior que el debate actual se centra, en primer lugar, en el contenido de la estipulación 3ª del Acuerdo de Adhesión, antes indicada; a juicio del recurrente no concurren los requisitos exigidos en la DA 2ª Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (Ley 55/2003), para la aplicación del mismo, por cuanto considera que en el Acuerdo de 7-8-2013 sí se pacta una regulación de jornada para el personal sanitario y no sanitario, excluyendo de la misma a los facultativos, por lo que estima que no concurre el requisito de "ausencia de regulación sobre jornada y descansos en los convenios colectivos en cada caso aplicables" a que se alude en la referida DA 2ª. Pero no es estimado. Razona la Sala que la regulación contenida en el CC XHUP perdió definitivamente su vigencia el 9-7-2013, y por virtud del Acuerdo de Adhesión a los acuerdos parciales del I CC SCS, se estipula la no aplicación a los grupos 1, 2 y 3, personal sanitario asistencial (facultativo) del régimen de jornada y descansos contenido en el mismo, optando por dejar sometido este aspecto a la Ley 55/2003; continúa indicando que en el momento en que se suscribe el referido Acuerdo de 7-8-2013, no existía convenio colectivo vigente aplicable a los ahora recurrentes; en dicho contexto de ausencia de convenio es cuando se inicia el período de negociaciones para establecer el marco aplicable a partir de ese momento y hasta que se apruebe el nuevo convenio colectivo (que se publica en el mes de julio de 2015), y en el referido pacto se acuerda por las partes que no será de aplicación al personal sanitario asistencial (facultativos) el régimen de jornada y descansos acordado, sino el derivado de la Ley 55/2003, acuerdo plenamente legítimo y ajustado a las previsiones de la DA 2ª. Y reitera que la validez del referido Acuerdo de 7-8-2013 fue confirmada por la misma Sala en la sentencia de 18-7-2014 de julio.

En segundo lugar, sostiene también el sindicato recurrente que la sentencia de instancia infringe las previsiones del artículo 35 ET, por estimar que incluso considerándose aplicable la Ley 55/2003 por la vía de la DA 2ª , ello no permite inaplicar las previsiones del artículo 35 del ET, como norma mínima. Lo que tampoco se estima. Partiendo de la corrección de la aplicabilidad de la DA 2ª Ley 55/2003, la cuestión controvertida queda reducida a determinar si es posible a través de dicho pacto y de la Ley 55/2003 establecer un sistema retributivo distinto al inicialmente derivado del artículo 35 ET, y la Sala refiere la doctrina contenida en la STS de 3 de noviembre de 2009 (R. 4202/2008), que concluye que el régimen jurídico del artículo 35.1 ET no es de aplicación, sino el de la Ley 55/2003, que fue aprobado por una ley que especialmente contempla el supuesto examinado, lo que hace aplicable el principio "lex especialis derogat lex generalis".

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por los actores y consta de dos motivos, ambos referidos a la retribución de las horas de guardia de presencia física (también denominada, jornada complementaria de atención continuada), realizadas en exceso respecto de la jornada "ordinaria" anual, para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste, coincidentes con los debates jurídicos analizados por la Sala de suplicación que acaban de indicarse.

Para el segundo motivo, no obstante lo indicado por la parte en su contestación al requerimiento de la Sala para la selección de sentencia de contraste, deberá tenerse en cuenta la sentencia seleccionada al efecto en el escrito de interposición del recurso, toda vez que la referida en el último escrito de la parte no es idónea porque no era firme cuando finalizó el plazo de interposición, a lo que se añade que respecto de ella no se ha efectuado en forma por la recurrente el juicio de contradicción.

El primer motivo tiene por objeto determinar que no se da ninguno de los supuestos previstos en la DA 2ª Ley 55/2003, para que dicha norma, en materia de jornada y descansos, sea de aplicación al caso.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 29 de enero de 2013 (R. 3127/2012), que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Fundació Salut Empordà y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del sindicato en nombre e interés de dos afiliados y declaró que las horas de jornada complementaria de atención continuada que excedan de 1.826 horas con 27 minutos, en cuanto horas extraordinarias que son, deben ser abonadas según el valor de la hora ordinaria que se compone de todos los conceptos salariales devengados por cada trabajador por la prestación de su trabajo en la jornada ordinaria (trabajo en planta).

En dicho supuesto consta que los trabajadores vienen prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la demandada, uno como médico adjunto y otro como AS-TGS N III. Es de aplicación a la relación laboral el VII Convenio Colectivo de ámbito de Cataluña de los hospitales de la Xarxa Hospitalaria d'Utilizació Pública y de los centros de atención primaria concertados para los años 2005-2008 (VII CC XHUP), en situación de ultraactividad. El Convenio distingue la jornada ordinaria, a la que se refiere el art. 19, previéndose para el personal facultativo (grupo I) una jornada ordinaria de 1.688 h. anuales; y la jornada complementaria de atención continuada (conocida como guardias de presencia física), regulada en el art. 37.

En lo que interesa a este primer motivo de casación unificadora, la empresa recurrente alegaba en suplicación, tras citar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2006 y atendiendo a la DA 2ª Ley 55/2003 (que el TS ha dicho que no es de aplicación a los centros sanitarios concertados e incorporados a una red pública, por cuanto no se cumplen los requisitos de que la regulación sobre jornada y descansos no esté regulada en el Convenio, o que estando regulada sea menos favorable que la del Estatuto Marco), que se aplica directamente la regulación del Convenio Colectivo para resolver el tema planteado en la litis -cómo deben retribuirse las horas de guardia de presencia física que superen las 1826 horas y 27 minutos- pero con los límites del Estatuto Marco ( art. 37.15 in fine) y no del ET, por así establecerlo el Convenio Colectivo; por ello, entiende la recurrente que el precio de la hora de guardia de presencia física que consta en el art. 37.13 del Convenio (anexo 12) es ajustado a derecho, no solo para las que no llegan a las 1.826 horas anuales y 27 minutos, sino también para las que la superan; y considera que no existe cosa juzgada material y que puede entrarse a valorar la interpretación correcta que deba darse a la sentencia del Tribunal supremo. Pero no es estimado. Tras referir sentencias relacionadas con la cuestión, la Sala concluye que la Ley 55/2003 no es aplicable al caso de autos, ni siquiera de forma supletoria en cuanto a los límites que fija, pues no se cumplen las condiciones a que alude su DA 2ª, ya que la jornada y descansos del personal sanitario están regulados en el Convenio Colectivo aplicable (el VII CC XHUP, en situación de ultraactividad), siendo esta regulación más favorable en la materia que nos ocupa.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En efecto, no obstante tratarse en ambos casos de reclamaciones relacionadas con la realización de guardias de presencia física por trabajadores de la misma demandada, la regulación de la materia era distinta en cada caso, lo que hace que también lo sean las razones de decidir de las resoluciones, lo que justifica los diversos pronunciamientos alcanzados y obsta a la contradicción. Así, en la sentencia de contraste es de aplicación a la relación laboral el VII Convenio Colectivo de ámbito de Cataluña de los hospitales de la Xarxa Hospitalaria d'Utilizació Pública y de los centros de atención primaria concertados para los años 2005-2008, en situación de ultraactividad; y ante la cuestión de si es aplicable en materia de jornada y descansos la Ley 55/2003, la Sala entiende que no lo es, ni siquiera de forma supletoria en cuanto a los límites que fija, pues no se cumplen las condiciones a que alude su DA 2ª, ya que la jornada y descansos del personal sanitario están regulados en el indicado Convenio Colectivo aplicable. Mientras que en la sentencia recurrida sucede que cuando el Convenio Colectivo de ámbito de Cataluña de los hospitales de la Xarxa Hospitalaria d'Utilizació Pública y de los centros de atención primaria concertados, en situación de ultraactividad, perdió definitivamente su vigencia el 9-7-2013, se estipula en la empresa un Acuerdo de Adhesión a los acuerdos parciales del I Convenio Colectivo sectorial de los Centros Sociosanitarios con actividad concertada con el Servei Català de la Salut, acordándose la no aplicación a los grupos 1, 2 y 3, personal sanitario asistencial (facultativo) del régimen de jornada y descansos contenido en el mismo, optando por dejar sometido este aspecto a la Ley 55/2003; y el referido Acuerdo es plenamente legítimo y ajustado a las previsiones de la DA 2ª, habiendo sido su validez confirmada por la misma Sala en la sentencia de 18-7-2014.

El segundo motivo tiene por objeto determinar, que, en todo caso, debe prevalecer lo dispuesto en el art. 35 ET a los efectos de fijar el importe de la retribución reclamada como horas extraordinarias.

Como se dijo, debe tenerse por alegada como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de diciembre de 2016 (R. 6093/2016), que desestima el recurso de suplicación que formula Gestió Pius Hospital de Valls, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda de la actora sobre reconocimiento de derecho y cantidad, y declaró que la jornada realizada dentro de las primeras 1688 horas de trabajo tienen la calificación de jornada ordinaria y deben retribuirse como tal, condenando a la empresa a abonarle las diferencias entre el precio hora ordinaria devengado y el precio hora pagado en los años 2013 y 2014.

En tal supuesto la actora presta servicios para la empresa demandada, con categoría profesional de médico, a tiempo parcial, realizando una jornada anual efectiva de 1.013 horas. La relación laboral se venía rigiendo por el VII Convenio Colectivo de ámbito de Cataluña para la Xarxa Hospitalària d'Utilització Pública (VII CC XHUP), cuya vigencia finalizó el día 9-7-2013 al haber llegado a su término el periodo de ultraactividad. Con posterioridad en fecha 29-10-2013, la empresa y la representación de los trabajadores suscribieron un pacto en el que se establecía, entre otros acuerdos, que la hora de guardia se pagaría a un determinado precio, inferior al precio de la hora ordinaria.

En lo que aquí interesa, aduce la empresa en suplicación que el tratamiento normativo de lo reclamado es distinto según el período: a) del 1-1 a 8-7-2013 se ha venido rigiendo por el VII CC XHUP; b) del 8-7 a 29-10-2013, al perder vigencia ultraactiva el VII CC XHUP, se contractualizaron las condiciones de trabajo; y c) del 29-10 a 31-12- 2015, se ha regido por el Acuerdo de empresa de 29-10-2013.

La Sala señala que en relación con el primer periodo reclamado, de 1-1 a 8-7-2013, no existe controversia; siendo lo discutido el segundo y tercer tramo. En cuanto a la regulación tras la pérdida de vigencia del VII CC XHUP, del 8-7 al 29-10-2013, alega la parte recurrente que al no estar regulado en ningún convenio colectivo el régimen de jornada y descansos, no puede negarse la aplicación del Estatuto Marco, ya que se ha producido una contractualización de las condiciones de trabajo. Pero no se estima. Considera el Tribunal que no son lo mismo unas condiciones de trabajo contractualizadas que las establecidas en el convenio colectivo. A lo que añade que la controversia está delimitada en las horas de jornada complementaria de atención continuada realizadas por la parte actora y la retribución que corresponde a las mismas, teniendo en cuenta que la vinculación que tenía que se estructuraba formalmente a través de un contrato a tiempo parcial y con una jornada de 1.013 horas al año, por lo que las horas de guardia están comprendidas dentro de las 1688 horas de jornada máxima. En consecuencia las horas que se realizan por encima de la jornada parcial contratada son horas complementarias en un contrato a tiempo parcial y ello determina el que tienen que ser abonadas de conformidad con lo que establece el art 12.1.5 ET, es decir, con el precio de la hora ordinaria, ya que de lo contrario el resultado de que durante la jornada ordinaria realicen guardias de presencia física es que el contrato de trabajo a tiempo parcial se convierte en indefinido, lo que constituye un fraude de ley.

En último lugar, por lo que hace a la regulación a partir del 29-10 y hasta el 31-12-2013, razona el Tribunal Superior que el 29-10-2013, la empresa y la representación de los trabajadores suscribieron un pacto en el que se establecía, entre otros acuerdos, que la hora de guardia se pagaría a un determinado precio, inferior al precio de la hora ordinaria. Y de este Acuerdo lo que se deduce es que en el régimen de jornada y descansos es de aplicación la Ley 55/2003, por lo que la interpretación que hace la sentencia de instancia del art 48 de dicha Ley es procedente, en la interpretación que hace del mismo. Así, el art 48 Estatuto Marco establece en el apartado tercero: La jornada complementaria no tendrá en ningún caso la condición ni el tratamiento establecido para las horas extraordinarias. En consecuencia no estará afectada por las limitaciones que respecto a la realización de horas extraordinarias establecen o puedan establecer otras normas y disposiciones y su compensación o retribución especifica se determinará independientemente en las normas y pactos que resulten de aplicación. Y como no existe pacto que establezca el precio de la hora de guardia hay que estar a lo que dispone el ET en su arts. 35 y art 12.5 del ET, habida cuenta que se resuelve sobre un contrato a tiempo parcial, y, según sentencias anteriores de la Sala, la práctica empresarial de destinarles durante su jornada ordinaria a guardias de presencia física da como resultado que su jornada a tiempo parcial se transforme a tiempo completo, con percibo de un precio hora inferior a la ordinaria. De manera que si la jornada de atención continuada es jornada ordinaria en el caso concreto de los trabajadores a tiempo parcial, su realización comporta también la realización de horas complementarias, las cuales, en virtud de lo dispuesto en el art 12.5 del ET, de superior rango que el convenio colectivo, deben ser retribuidas como ordinarias.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Atendiendo a la única situación comparable en ambos casos, la que se produce tras la pérdida de vigencia del Convenio Colectivo en ultraactividad y la existencia de acuerdos en la empresa, además de que no se ha acreditado que los pactos alcanzados en las respectivas empresas tras la pérdida de vigencia del convenio colectivo aplicable en lo que aquí interesa tengan redacciones idénticas, en la sentencia de contraste concurre una circunstancia, que no consta en la recurrida, y que es la que determina el signo de su fallo, lo que justifica los diversos pronunciamientos y obsta a la contradicción. En efecto, pese a que la parte recurrente le reste importancia, en la sentencia de contraste la trabajadora presta sus servicios a tiempo parcial, en una jornada de 1013 horas al año, resultando que las horas de guardia están comprendidas dentro de las 1688 horas de jornada máxima; y dicho extremo es el que tiene en cuenta el Tribunal Superior al considerar que la realización de dichas horas de guardia comporta también la realización de horas complementarias, y, en consecuencia, la aplicación del art. 12.5 ET, a fin de evitar que un contrato a tiempo parcial se convierta en la práctica en uno a tiempo completo; lo que no se plantea en absoluto en la sentencia recurrida, dado que en tal caso la relación de los trabajadores es a jornada completa, por lo que ninguna referencia consta a la indicada aplicación del art. 12.5 ET.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 21 de mayo de 2018, insistiendo en la existencia de contradicción respecto del primer motivo, y respecto del segundo, refiriendo la firmeza de la sentencia y haber efectuado el juicio de contradicción con de la sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de diciembre de 2016 (R. 6093/2016), que es, precisamente, la que esta Sala IV ha tenido en consideración, así como la existencia de contradicción; todo ello sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.