ATS, 12 de Septiembre de 2018

Por el Juzgado de lo Social N.º 23 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2016, en el procedimiento n.º 399/2015 seguido a instancia de D. Torcuato contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 6 de noviembre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 3 de enero de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Virginia Massegosa Simón en nombre y representación de D. Torcuato, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta sala, por providencia de 15 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, falta de interrelación entre el escrito de preparación y el de formalización del recurso, por defecto en preparación, falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Madrid, de 6 de noviembre de 2017 (R. 878/2016), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda en reclamación de mayor base reguladora de su pensión de jubilación.

Consta que el INSS por resolución de 04/12/2014, reconoció al actor una pensión de jubilación en cuantía mensual del 74,36 % de una base reguladora de 1.635,04 €, con efectos desde el 01/12/2014. Permaneció en situación de alta en el RETA 5.388 días, durante el periodo 01/04/1981 a 31/12/1995, estando al descubierto en sus cotizaciones durante todo ese periodo y reclamadas por la TGSS, habiendo alcanzado todas las reclamaciones la vía de apremio. En el Régimen General acredita 9.025 días (constando los correspondientes días cotizados en el periodo que va de 01/02/1973 al 30/11/2014). Estuvo efectuando el servicio militar 20 meses y 14 días, 634 días, desde el 18/05/1970 al 31/01/1972, habiendo solicitado se le computara ese periodo como tiempo cotizado, lo que le fue denegado por el INSS por resolución, de 4/09/2015.

En suplicación, en primer lugar, la Sala desestima íntegramente la solicitud de modificaciones fácticas. En sede de censura jurídica, se desestima igualmente la alegación de error en la valoración de la prueba, en esencia, porque dicha labor corresponde al Juzgador y no a las partes. Y, en fin, se desestima la alegación de que el Juzgador incurre en un error al no haber tomado en consideración el periodo total de días que el trabajador permanece en alta en el sistema al que se adiciona el periodo de servicio militar sin que proceda excluir ningún periodo por cotizaciones correspondientes al RETA ya que la pensión se lucra en el Régimen General debiendo efectuarse cómputo recíproco entre regímenes; al efecto la Sala hace suya la fundamentación de instancia, partiendo de que conforme al art. 41 LGSS, estando de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en la fecha del hecho causante, régimen en el que cotizó más de 15 años, no resulta adecuado acudir al mecanismo del cómputo recíproco de cotizaciones entre ambos regímenes (RD 691/1991, de 12 de abril), cómputo que en este caso, además de no ser necesario, no sería posible por no contar cotizaciones efectivamente realizadas en el mismo; en cuanto al mecanismo de invitación al pago de las cotizaciones debidas en el RETA, se dice que olvida con ello el actor que el INSS ha interpretado las normas al respecto de la manera más favorable, concretamente el art. 124 LGSS, pues de haber entendido obligatorio y necesario acudir a ese cómputo recíproco, debería habérsele denegado la pensión de jubilación, en tanto en cuanto no procediera al abono de los descubiertos en las cotizaciones al RETA, sin que se consideren atendibles las razones que opuso el demandante en relación a la prescripción de las cuotas debidas, además de que constan a este respecto que los descubiertos han sido objeto de reclamación en vía ejecutiva, no estando prescritos en ningún caso; y tampoco pueden computarse los periodos de servicio militar prestados por el actor, en los que no existe cotización de Clases Pasivas del Estado. Por lo que la Sala concluye que se trata aquí de un hecho causante producido el 30/11/2014 que es la fecha de baja de la empresa; tomándose como periodo de bases de cotización para el cálculo de su base reguladora el comprendido entre 10/1997 a 9/2014 de conformidad con lo dispuesto en la normativa reguladora, y ser correcto el porcentaje aplicado del 74,36% por 9.025 días cotizados, sin que puedan ser tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas con anterioridad al alta en RETA ni los periodos de cuotas al descubierto y prescritos; del mismo modo, solo son compatibles los periodos del servicio militar cuando estos fuesen necesarios para cubrir la carencia especial de esta clase de jubilación, pero no a otro efecto como pretende el actor.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor, con defectuosa técnica como seguidamente se comprobará. En el escrito de preparación se alegan cuatro motivos de recurso: I.- por error de hecho en la apreciación de la prueba; II.- igualmente por incorrecta valoración de la prueba practicada; III.- incongruencia por no haberse pronunciado la sentencia sobre lo realmente pedido, esto es, el porcentaje aplicable a la base reguladora para el cálculo de la pensión, insistiendo en la existencia de descubiertos cuando se ha acreditado que no hay tales; y IV.- sobre cómputo recíproco de prestaciones; seguidamente, consta una relación de 12 sentencias que se dicen contradictorias. En el escrito de interposición, sin embargo, partiendo de los hechos que el actor considera probados, sobre lo que se insiste al final del quinto, se alegan cinco motivos de recurso: I.- derecho del recurrente a que se le compute a efectos de jubilación el periodo de servicio militar prestado en el tiempo que exceda del servicio militar obligatorio; II.- procedencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en concreto deben computarse las correspondientes al RETA, incluso las ya prescritas con anterioridad al hecho causante: III.- obligación de la Administración de invitación al pago por los periodos de falta de pago o descubiertos; IV.- "eficacia y cómputo de las cotizaciones prescritas en el RETA cuando la Administración no acredita la existencia de deuda en dicho régimen"; y V.- incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, al no haberse pronunciado expresamente sobre el porcentaje de pensión solicitado por el recurrente. Para cada uno de estos cinco motivos se alega una sentencia de contraste.

1.- Visto el contenido de los escritos de preparación e interposición, el presente recurso respecto de los motivos primero, tercero y cuarto adolece de una falta de interrelación entre el escrito de preparación y el de formalización en relación al no haber sido planteados dichos motivos en el primero de tales escritos. En efecto, es doctrina de la Sala IV que el núcleo de la contradicción expuesto en el escrito de preparación vincula inexcusablemente el posterior desarrollo de la formalización [ STS de 23 de julio de 1996 (R. 461/1996) y de 27 de marzo de 2000 (R. 2817/1999)].

2. - Ello supone igualmente un defecto en la preparación del recurso, ya que de acuerdo con lo previsto en el art. 221.2 a) LRJS el escrito de preparación del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos, y en el presente asunto no constan dichos núcleos de contradicción en el escrito de preparación.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013)] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009), 14/10/10 (R. 1787/2009), 06/10/10 (R. 3781/2009), 15/10/10 (R. 1820/2009), 31/01/11 (R. 855/2009), 18/07/11 (R. 2049/2010), 05/12/11 (R. 905/2011)], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 26/11/2013 (R. 2471/2011), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013), 17/06/2014 (R. 1057/2013)].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/12)].

En consecuencia, el presente recurso, en todos sus motivos, carece del contenido casacional necesario, pues lo que se pretende por el recurrente es la resolución favorable a sus intereses sobre los hechos que propone, obviando los que han sido acogidos por la sentencia recurrida, o una nueva valoración de la prueba.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].

Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas [( sentencias de 1 de junio de 2016 (R. 3241/2014), 14 de julio de 2016 (R. 3761/2014), 12 y 26 de enero de 2017 ( R. 1608/2015 y 115/2016) y 28 de febrero de 2017 (R. 2698/2015)].

El primer motivo tiene por objeto determinar el derecho del recurrente a que se le compute a efectos de jubilación el periodo de servicio militar prestado en el tiempo que exceda del servicio militar obligatorio.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 9 de febrero de 2007 (R. 1869/2005), que estima el recurso del actor y, revocando la sentencia de instancia, estima la demanda, declarando el derecho del actor a que, a efectos de su pensión de jubilación, se le compute una antigüedad de 40 años, modificando, en consecuencia el porcentaje de pensión de jubilación anticipada reconocido, del 72% de su base reguladora, pasando a ser del 76%, con abono de las diferencias resultantes desde la fecha de reconocimiento de la prestación.

En tal supuesto la Sala de suplicación indica que el tema objeto de debate se concreta en determinar si el tiempo en el que el actor permaneció en RENFE como soldado en prácticas, descontado el periodo de prestación del servicio militar obligatorio, puede ser computado como servicios prestados al Estado, encuadrable en el Régimen de Clases Pasivas, a efectos del cómputo recíproco de cotizaciones respecto a la pensión de jubilación anticipada reconocida al mismo; siendo así que en esta prestación, reconocida el 03/12/ 2004, le fueron computados 37 años de antigüedad, esto es, desde el 01/04/1968, de lo que se derivaba la aplicación de un porcentaje del 72% de su base reguladora, porcentaje que se incrementaría hasta el 76%, si se tuviesen en cuenta los 3 años, 3 meses y 1 día, que cumplió como soldado en prácticas, esto es, desde el 30/12/1964 hasta el 31/03/1968. Y tras referir las previsiones legales que considera de aplicación, concluye el Tribunal que de las mismas se deriva la procedencia de reconocer al actor, como servicios prestados al Estado, encuadrable en el Régimen de Clases Pasivas, el periodo en el que permaneció como soldado en prácticas.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 15/01/2014 (R. 909/2013), entre otras].

En consecuencia, es irrelevante la contradicción alegada en el recurso, debiendo de apreciarse falta de contenido casacional de unificación de doctrina por cuanto la cuestión debatida en el presente recurso ha sido resuelta ya con reiteración por esta Sala Cuarta en sentido coincidente con la sentencia ahora recurrida, en sus sentencias de 9 y 23 de noviembre de 2009, seguidas por otras, como la de 17 de septiembre de 2010 (R. 4555/2009) o 12 de julio de 2010 (R. 3901/2009). En esta última, por todas, se contiene el siguiente razonamiento: "De conformidad con el acertado informe del Ministerio Fiscal, el recurso merece favorable acogida, tal como, en asunto perfectamente equiparable al presente, hemos decidido en nuestra reciente sentencia de 9 de noviembre de 2009 (Rec. 1099/09), porque aquí tampoco existía ninguna disposición que asimilara a período cotizado el del servicio militar, ni que estableciera la obligación de cotizar durante el mismo, tanto si se prestaba durante el correspondiente reemplazo como si se hiciera en otras fechas bajo la denominación de "voluntario", pero sin que el demandante llegara a ostentar en ninguno de ambos supuestos la condición de militar profesional ni la de funcionario o empleado público. /.../. Es claro, pues, que durante todo el período en el que el demandante realizó su servicio militar nunca estuvo comprendido en el ámbito de cobertura de cualquier sistema público de previsión social y, precisamente por las fechas en las que sirvió en el Ejército anteriores con mucho al 31 de diciembre de 1984, tampoco le resultaba de aplicación ( art. 3.1.d) el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril. (...)Y si no hubo cotización, ni la más mínima obligación de efectuarla, mal puede reconocerse el cómputo recíproco que se estableció en 1973 "entre aquellos Regímenes Especiales de la Seguridad Social que, sin haberlo reconocido expresamente entre si en sus respectivas normas particulares, coincidan en tenerlo establecido con el Régimen General" (art. Único.1 del Real Decreto 2957/1973, de 16 de noviembre), y que permite tal efecto desde 1991 respecto de quienes acrediten cotizaciones en el Régimen de Clases Pasivas del Estado y en el Régimen General y regímenes especiales del sistema de la Seguridad Social o sustitutorios de aquellos ( art. 1º.1 Real Decreto 691/1991, de 12 de abril)".

El segundo motivo se destina a la procedencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en concreto se alega que deben computarse las correspondientes al RETA, incluso las ya prescritas con anterioridad al hecho causante.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo, de 27 de abril de 2016 (R. 1084/2014). En tal caso al actor, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, se le denegó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente por no encontrarse al corriente en el pago de cotizaciones en el RETA correspondientes a los meses de febrero a julio de 2003, acreditando un total de 10.443 días en el RGSS y 1.458 días en el RETA, lo que supone que con las cotizaciones en el RGSS reúne los requisitos para causar derecho a la incapacidad permanente en dicho régimen. En instancia se reconoció al actor en situación de incapacitad permanente absoluta teniendo en cuenta su largo historial de cotizaciones en el RGSS y la imposibilidad física, mental y económica en que se encontraba cuando le fue reclamado el pago de cotizaciones al RETA, puesto que padecía una patología muy grave asociada al consumo de alcohol, habiendo sido dado de alta pocos meses antes de un internamiento en un centro psiquiátrico, durmiendo incluso en cajeros automáticos. En suplicación se revoca la sentencia de instancia, por cuanto la concesión de aplazamiento de pago de las cuotas adeudadas al RETA no tuvo lugar antes de la fecha del hecho causante.

La Sala IV, ante la cuestión de si resulta exigible estar al corriente en el pago de cuotas pendientes en el RETA para poder causar derecho a la prestación de incapacidad permanente, teniendo en cuenta que el actor reúne los requisitos para ello computando exclusivamente las cotizaciones en el RGSS en el que se encontraba en alta en el momento del hecho causante, sin necesidad de acudir al cómputo recíproco de cotizaciones, casa y anula la sentencia de suplicación y confirma la sentencia de instancia, por entender que no pueden tenerse en cuenta las cuotas no ingresadas en el RETA cuando la pensión se reconoce en el RGSS, y existen cotizaciones más que suficientes en dicho régimen para acceder a la prestación.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, siendo igualmente diferentes las pretensiones y razones de decidir de las Salas, lo que obsta a toda contradicción. En la sentencia recurrida se reclama a propósito de una pensión de jubilación que le ha sido reconocida al actor en el Régimen General; constando que permaneció en situación de alta en el RETA 5.388 días, durante el periodo 01/04/1981 a 31/12/1995, y, pese a los esfuerzos del actor en sentido contrario, estando al descubierto en sus cotizaciones durante todo ese periodo, siendo reclamadas por la TGSS, y habiendo alcanzado todas las reclamaciones la vía de apremio; y pretendiendo que dichas cotizaciones (junto al tiempo de servicio militar) se tomen en consideración para la fijación del indicado porcentaje. Mientras que en la sentencia de contraste se trata de una pensión de incapacidad permanente; consta que el actor tenía cotizaciones suficientes en el RGSS para acceder al derecho a la pensión de incapacidad permanente, si bien tenía descubiertos en las cuotas del RETA; y el debate ha girado en torno a si resulta exigible estar al corriente en el pago de cuotas pendientes en el RETA para poder causar derecho a la prestación de incapacidad permanente, teniendo en cuenta que el actor reúne los requisitos para ello computando exclusivamente las cotizaciones en el RGSS en el que se encontraba en alta en el momento del hecho causante.

El tercer motivo tiene por objeto determinar la obligación de la Administración de invitación al pago por los periodos de falta de pago o descubiertos.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo, de 7 de marzo de 2012 (R. 1967/2011). En tal caso consta que la demandante solicitó la prestación de viudedad, que le fue denegada por resolución de 23/06/2009 por no encontrarse el causante al corriente de las cuotas exigibles en la fecha del hecho causante, concretamente por descubiertos del período de 1/1992 a 4/1994. La resolución no invita al pago de las cuotas debidas porque constan como prescritas. El causante falleció el 15/12/1995 y en esa fecha no estaba en situación de alta y tenía 32 años, 3 meses y 14 días cotizados. El causante no había ingresado las cotizaciones del período de 1/1991 a 4/1994. La sentencia de instancia estimó la demanda de la actora reconociendo su derecho a la pensión de viudedad solicitada; resolución que fue confirmada por la sentencia del Tribunal Superior.

Esta Sala IV resuelve sobre las dos cuestiones suscitadas en casación unificadora por el INSS en relación con la pensión de viudedad solicitada. La primera, si se cumple el requisito de estar al corriente en el pago de cuotas en el RETA cuando las pendientes de pago no están prescritas en el momento del hecho causante, pero sí lo están cuando se formula la solicitud de la pensión de viudedad. El Tribunal reitera que la fecha a la que se ha de referir el requisito "al corriente" en el pago de cuotas para tener derecho a prestaciones económicas en el RETA es la del hecho causante, siendo irrelevante la prescripción de cuotas ocurrida después de esa fecha y antes de la solicitud. Por ello la prescripción sobrevenida de las cuotas debidas en el momento del hecho causante no equivale al cumplimiento del requisito de estar "al corriente" ni subsana el incumplimiento verificado en tal fecha. El segundo problema que aborda la Sala IV es el de la procedencia o improcedencia de la invitación al pago, lo que se resuelve a favor de la procedencia porque la solicitante tiene un derecho imprescriptible al reconocimiento de la pensión y el ejercicio tardío de su petición no supone ilicitud alguna, al margen de que la negativa inicial de la Entidad Gestora a formular tal invitación no implica el reconocimiento automático de la pensión. En consecuencia, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS: 1) declara el derecho de la actora a que se inicie inmediatamente el procedimiento de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 y DA 3ª LGSS; 2) condena a la Entidad Gestora a proceder a la invitación al pago prevista en tales preceptos; y 3) declara que el abono de la pensión reconocida solo se suspenderá en el caso de que la actora no atienda a la invitación al pago de la deuda pendiente prescrita.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En efecto, los supuestos de hecho y, consecuentemente, los debates habidos no son coincidentes. Así, en la sentencia de contraste se trata del reconocimiento de una pensión de viudedad en el RETA, teniendo en cuenta que el causante en la fecha del fallecimiento no está en situación de alta, sí tenía la carencia exigida (más de 15 años cotizados), pero acredita descubiertos de cotización; por su parte, la Entidad Gestora no procede a la invitación al pago a la beneficiaria; sucede también que las cuotas pendientes de pago no están prescritas en el momento del hecho causante, pero sí lo están cuando se formula la solicitud de la pensión de viudedad. Mientras que en la sentencia recurrida se trata de una pensión de jubilación que ha sido reconocida al actor en el Régimen General, pretendiéndose un mayor porcentaje sobre la base reguladora por acreditar inscripción en el RETA (y prestación del servicio militar), constando que permaneció en situación de alta en el RETA 5.388 días, durante el periodo 01/04/1981 a 31/12/1995, y, pese a los esfuerzos del actor en sentido contrario, estando al descubierto en sus cotizaciones durante todo ese periodo, siendo reclamadas por la TGSS, y habiendo alcanzado todas las reclamaciones la vía de apremio; y pretendiendo que dichas cotizaciones (junto al tiempo de servicio militar) se tomen en consideración para la fijación del indicado porcentaje.

El cuarto motivo es para determinar la "eficacia y cómputo de las cotizaciones prescritas en el RETA cuando la Administración no acredita la existencia de deuda en dicho régimen".

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 26 de julio de 2007 (R. 513/2007), que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, estima su demanda, declarando el derecho del actor al abono de la prestación de jubilación, en cuantía equivalente al 100% de la base reguladora de 519,27 euros, con efectos económicos desde el 01/06/2006.

El trabajador, nacido en 1941, figuraba afiliado al RETA. Solicitada pensión de jubilación con cargo al RETA, por resolución del INSS de 02/06/2006 le fue denegada por no encontrarse el actor al corriente del pago de las cotizaciones en los siguientes periodos: de mayo a julio de 1995 y octubre de 1995. El beneficiario en suplicación alegó que no cabía la denegación de prestación de jubilación solicitada en atención al impago de unas cuotas que se encontraban prescritas. La Sala de suplicación concluyó que no constaba acreditada actividad alguna intermedia dirigida al cobro del descubierto por parte de la TGSS y que, dado que la excepción fue efectivamente alegada, el recurso debía estimarse, por encontrarse prescritas dichas cuotas a fecha de mayo de 2006, por aplicación del art. 45.1 LGSS.

No cabe apreciar la existencia de contradicción, conforme a la doctrina antes expuesta, ya que, concurren circunstancias distintas en los supuestos contemplados que inciden directamente en la fundamentación de las diferentes soluciones alcanzadas. En la sentencia recurrida se ha reconocido al actor una pensión de jubilación en el Régimen General, con un porcentaje del 76% sobre la base reguladora, solicitándose por este un mayor porcentaje sobre la base reguladora por acreditar inscripción en el RETA (y prestación del servicio militar); consta que permaneció en situación de alta en el RETA 5.388 días, durante el periodo 01/04/1981 a 31/12/1995, y, pese a los esfuerzos del actor en sentido contrario, estando al descubierto en sus cotizaciones durante todo ese periodo, siendo reclamadas por la TGSS, y habiendo alcanzado todas las reclamaciones la vía de apremio, por lo que, en contra del criterio del actor, el Tribunal Superior no ha considerado que las cuotas pendientes en el RETA estuvieran prescritas. En la sentencia de contraste se ha tratado del reconocimiento mismo de una pensión de jubilación en el RETA, y la Sala de suplicación sí ha considerado prescritas las cuotas debatidas.

En fin, el quinto motivo tiene por objeto determina que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva al no haberse pronunciado expresamente sobre el porcentaje de pensión solicitado por el recurrente.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 25 de abril de 2013 (R. 173/2013), que estima, en esencia, el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, en autos seguidos frente al INSS, TGSS, Ministerio de Defensa y Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), en reclamación de jubilación, declara la nulidad de las actuaciones, reponiéndolas al momento inmediatamente anterior a dictarse sentencia, para que por el tribunal de instancia, con libertad de criterio, se dicte nueva resolución.

En este supuesto el actor, nacido en 1951, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social en su condición de trabajador por cuenta ajena de la empresa ADIF. Hizo su servicio militar obligatorio de 15/07/1972 al 15/04/1973 y un periodo voluntario de 15/04/1973 al 15/07/1976, en la denominada Agrupación de Militares en Prácticas de Ferrocarriles. Luego pasa a ser trabajador de la antigua RENFE hoy ADIF; en nómina tiene reconocida antigüedad desde 15/07/1972. Tramitado expediente de jubilación anticipada, ha culminado con resolución del INSS de 01/08/2012, en cuya virtud se le reconoce una pensión del 72 % de una base reguladora mensual de 2.620,18 euros desde el 09/07/2012. No se le ha computado el tiempo de servicio militar que excedía del obligatorio, esto es, 3 años y 3 meses. Entiende que debe serle computado lo que daría lugar a un porcentaje del 74 %.

La sentencia de instancia desestimó la demanda. En suplicación denuncia el actor que dicha resolución adolece de un vicio de incongruencia omisiva generadora de indefensión, ello porque alegó y solicitó en la instancia que a la codemandada ADIF se la condenara por la diferencia del porcentaje reclamado del 72% al 74% de la prestación reconocida, sin que el Juzgado haya emitido pronunciamiento alguno, al respecto. Lo que, tras referir doctrina sobre el particular, es estimado por el Tribunal Superior.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, toda vez que no se da la preceptiva homogeneidad de las infracciones procesales denunciadas. No obstante tratarse en ambos casos de actores que solicitan un mayor porcentaje sobre la base reguladora que tienen reconocida de su pensión de jubilación, en el caso de la sentencia de contraste el actor solicitaba que a la empresa codemandada ADIF se la condenara a la diferencia en el porcentaje reclamado (del 72% al 74%), sin que el Juzgado de lo Social se pronunciara en sentido alguno sobre dicha pretensión. Nada similar se da en la sentencia recurrida, en la que el actor interpone su demanda únicamente contra el INSS, y respecto de su pretensión la Sala de suplicación da cumplida respuesta, si bien en sentido contrario a lo pretendido por él.

Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 1 de julio de 2018, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 15 de junio de 2018: alega que no existe falta de interrelación respecto de los motivos primero, tercero y cuarto, y, correlativamente, que no existe incumplimiento de falta de indicación del núcleo de contradicción en el escrito de preparación del recurso; pero, con independencia de que existan referencias a estos extremos en el escrito de preparación, como se ha visto, lo cierto es que no están referenciados como propios núcleos de contradicción. Igualmente no estima que pretenda una modificación fáctica, aunque insiste en los hechos que considera deben tenerse en cuenta. Discrepa de la apreciación de falta de contenido casacional de unificación de doctrina. Y, en fin, considera que concurre contradicción en todos los motivos de recurso, todo ello sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.