ATS 1127/2018, 26 de Julio de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:10480A |
| Número de Recurso | 439/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1127/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.127/2018
Fecha del auto: 26/07/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 439/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SALA DE LO CIVIL Y DE LO PENAL)
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: LG-CA/GVC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 439/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1127/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 26 de julio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), se dictó sentencia de 20 de julio de 2017, en los autos del Rollo de Sala 43/2017, dimanantes de las diligencias previas 559/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona, por la que se condenaba a Constancio, como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa, así como al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Constancio formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que dictó sentencia de 22 de enero de 2018, en el recurso de apelación número 35/2017, desestimándolo en su integridad.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Constancio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don David Martín Ibeas, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Argumenta que, en la sentencia, nunca se especifica que el envoltorio intervenido a Fermín. se lo hubiese entregado el recurrente, al igual que tampoco se acreditó que la droga y dinero encontrado entre los arbustos fuera de su propiedad.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que, prima facie, podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado, el día 17 de junio de 2016, hacia las 18:00 horas, contacto en la Avenida Ferrer i Guardia de Barcelona con Fermín., turista en tránsito, y tras un breve intercambio de palabras, el acusado se dirigió a una zona de arbustos, de donde extrajo dos envoltorio s de plástico de colo r naranja que entregó a aquél, a cambio de 100 euros. Unos agentes de la Guardia Urbana, que presenciaron la acción a escasos metros, interceptaron a Fermín, al que le intervinieron los envoltorios, y al acusado, al que le intervinieron cinco euros encima y 150 en la zona de los arbustos, donde encontraron también otros tres envoltorios de plástico de color naranja, idénticos a los anteriores. Todos ellos resultaron contener MDMA. Los dos primeros contenían 1,017 gramos, con riqueza del 78,8% ,y los otros tres 1,318 gramos, con riqueza del 78,5%.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación, sustentada en los mismos argumentos, que el recurrente plantea en esta fase. La Sala de apelación hacía indicación de la existencia de prueba de cargo bastante, procedente del testimonio de los dos agentes de la Guardia Urbana actuantes. Destacaba, así, que los agentes fueron contundentes en señalar que quién entregó la papelina intervenida en primer lugar, fue el acusado y que, en la zona de arbustos, de donde extrajo el envoltorio, estaban los restantes. Esta apreciación testifical fue reflejada directamente en los hechos probados, en los que claramente se atribuye la titularidad de todos los envoltorios intervenidos a Constancio.
De lo anterior se concluye, que se dictó sentencia condenatoria en contra del acusado, sobre la base de prueba de cargo bastante, constituida esencialmente por declaraciones de testigos directos. Conviene recordar que esta Sala en numerosas ocasiones ha recordado que la valoración de la credibilidad de los testigos le corresponde en exclusiva al órgano de instancia, por su percepción directa e inmediata de la prueba (vid. por todas, SSTS 27/2018, de 17 de enero; y 34/2016, de 2 de febrero).
La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.
A la vista de lo anterior , se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida de la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español.
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Aduce que la parte dispositiva de la sentencia no precisa qué parte de la pena de prisión es la que debe entenderse sustituida por la expulsión del territorio nacional ni cuál es el plazo en que estará vigente la prohibición de regresar, conforme al artículo 89.1º del Código Penal. Asimismo, denuncia que no se hacen explícitas en la sentencia las razones relacionadas con la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la vigencia de la norma infringida.
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El Tribunal Superior de Justicia estimó que era cierto que en la sentencia de la Audiencia no se especificaba qué parte de la pena de prisión era la que se entendía sustituida por la expulsión del territorio nacional, ni se hacían manifestaciones sobre las razones relacionadas con la defensa del orden jurídico.
Así mismo, estimaba el Tribunal Superior que tampoco era válido acudir a estimar, por vía deductiva, que la sustitución parcial de la pena alcanzaba las dos terceras partes de la pena impuesta, partiendo de que el Ministerio Fiscal había solicitado una pena de cinco años de prisión y la expulsión tras el cumplimiento de tres años y cuatro meses (o sea, las dos terceras partes de la pena impuesta), y el término de la prohibición de regreso en ocho años a contar desde la expulsión. Fundamentalmente, razonaba la Sala de apelación que no se podía hablar de una aceptación tácita de la sustitución, porque la defensa negaba la comisión del delito y solicitaba la absolución y que la pena impuesta, finalmente, era inferior, en concreto la mitad, a la solicitada por el Ministerio Fiscal. En definitiva, la Sala de apelación rechazaba aplicar una formula proporcional de cumplimiento, partiendo del porcentaje entre la pena y el periodo de cumplimiento que se desprendía de la petición punitiva del Ministerio Fiscal, pues consideraba que era un método altamente inseguro y que no reunía los requisitos mínimos para otorgarle eficacia.
Sin embargo, consideraba que tampoco por ello correspondía estimar el motivo, basándose en una sentencia previa del mismo Tribunal Superior de Justicia, de 18 de enero de este año, en la que se remitía a lo que se pudiese determinar en auto, al que hacía referencia el artículo 89.5º del Código Penal, tras la tramitación del correspondiente incidente contradictorio.
La contestación del Tribunal Superior de Justicia a la cuestión formulada por el recurrente, resulta acertada. El principio de seguridad jurídica, de importancia vital en el campo del Derecho Penal, impide que pueda acudirse a aplicar una fórmula hipotética, especulando con lo que la Audiencia hubiese podido decidir por paralelismo con las peticiones del Ministerio Fiscal. Sin embargo, también es cierto que la ausencia de aclaración del punto en cuestión debería haberse solicitado mediante las vías que arbitran tanto el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que acudir a su devolución al órgano de instancia para que se pronunciase al respecto, incidiría negativamente en otros derechos fundamentales, entre ellos, el más evidente, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, pues es también verdad que los requisitos objetivos del artículo 89 del Código Penal concurren. Esto último destaca especialmente, si se atiende a que el artículo 89 del Código Penal, en su apartado tercero, arbitra la posibilidad de que se resuelva sobre la expulsión y sobre sus términos y condiciones (con las obvias limitaciones legales) en fase de ejecución de sentencia.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
