STS 1499/2018, 11 de Octubre de 2018

En el recurso nº 1/2015, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, el día 19 de mayo de 2016 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: « Se desestima el recurso de reposición interpuesto por la Procuradora Doña María Asunción Mercader Roca, en la representación que tiene acreditada de la Sociedad Minero y Metalúrgica Peñarroya España (en liquidación) contra el Auto de 11/1/2016 dictado en la presente pieza de medidas cautelares; que se confirma con expresa imposición de costas a la parte recurrente.»

Contra la referida resolución anunció recurso de casación la representación procesal de la Sociedad Minero y Metalúrgica de Peñarroya España, que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

La recurrente formalizó el recurso anunciado que lo articula en cuatro motivos alegados al amparo del artículo 88.1,d de la Ley Jurisdiccional, suplicando que se dicte sentencia que « dicte sentencia que declare haber lugar al Recurso de Casación interpuesto contra los mencionados Autos, anulándolos y estimando la solicitud formulada por esta representación procesal de la Sociedad Minero y Metalúrgica de Peñarroya España S.A. en Liquidación, acuerde la suspensión cautelar de la ejecutividad de los apartados segundo y tercero de la parte resolutiva de la Resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 18 de diciembre de 2014.».

Evacuando el traslado conferido, la representación de la parte recurrida se opuso efectuando las alegaciones que estimó ajustadas a su derecho y terminó solicitando el dictado de una sentencia que « dicte Auto confirmando en todos sus extremos los recurridos del TSJM, por ser conformes a derecho.».

Mediante providencia de 5 de julio de 2018 se designó nuevo magistrado ponente y señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2018.

En la fecha acordada han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 3 de octubre siguiente se pasó a la firma la sentencia.

Se impugna en este recurso el Auto dictado el 19 de mayo de 2016 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que desestimó el recurso de reposición que fue deducido contra el Auto que ese mismo órgano judicial había dictado el 11 de enero de 2016 rechazando la medida cautelar de suspensión solicitada por la Sociedad Minero y Metalúrgica de Peñarroya España.

Estas resoluciones fueron dictadas en el recurso nº 1/2015, donde se impugnaba la desestimación presunta de la petición que dicha mercantil había dirigido a la administración el 19 de diciembre de 2013 para que declarase la caducidad de todas sus concesiones mineras en la Región de Murcia, luego ampliado a la Resolución expresa dictada el 18 de diciembre de 2014, en la que declarando la caducidad de 219 concesiones en el término municipal de Cartagena, 1 en los términos de Cartagena y La Unión, 121 en el término de La Unión y 1 en el término municipal de Lorca, condicionó el abandono definitivo de las concesiones al disponer:

SEGUNDO: Requerir a la Sociedad Minero-Metalúrgica de Peñarroya-España, S.A. (en liquidación ) como titular de las Concesiones de Explotación anteriores, para que en el plazo de TRES MESES, presente de todas las concesiones que figuran en la relación anterior un PROYECTO DE ABANDONO DEFINITIVO Y CLAUSURA de las labores, para su aprobación, si procede, informándole que el incumplimiento de este requerimiento será motivo de incoación del correspondiente expediente sancionador, sin perjuicio de las responsabilidades en las que pudiera incurrir.

TERCERO: No se autorizará el abandono definitivo de las concesiones hasta que el titular no haya procedido a ejecutar el plan de abandono definitivo y clausura que se autorice y se hayan adoptado en los plazos que se determinen cuantas medidas resulten necesarias para garantizar la seguridad de las personas y los bienes, conforme a dicho Plan de Abandono Definitivo y Clausura, una vez aprobado por éste organismo.

La Sala denegó la medida cautelar solicitada partiendo del contenido de los artículos 88 de la Ley de Minas, 112.1 del Reglamento General de la Minería, 167 del Reglamento General de normas básicas de Seguridad Minera y 15.1 del Reglamento de gestión de residuos de industria extractivas, argumentando que «de la simple lectura de dichos preceptos queda patente que las medidas cuya suspensión se pretende solo tiene por objeto garantizar que la actora abandone sus explotaciones con las debidas garantías de seguridad para terceros y previa restauración de los terrenos afectados por la explotación, y en ese sentido ha de primar el interés público prevalente y denegar la suspensión solicitada pues de acordarse la misma se puede ocasionar grave perturbación de los intereses generales.».

En el recurso jurisdiccional se alega (1) la vulneración del artículo 130 de la ley jurisdiccional 29/1998, por ausencia de valoración de los intereses en conflicto, por no apreciar la pérdida de la finalidad legítima del recurso, por inexistencia de perturbación grave para los intereses generales y por haber prejuzgado del fondo del asunto; (2) la infracción del ordenamiento jurídico por la indebida aplicación de los artículos 88 de la Ley de Minas, 112.1 del Reglamento General de la Minería, 167 del Reglamento General de normas básicas de Seguridad Minera y 15.1 del Reglamento de gestión de residuos de industria extractivas; (3) la infracción de la jurisprudencia relativas al "fumus boni iuris" por nulidad radical de los acuerdos objeto de suspensión; y, (4) la infracción del artículo 9 de la ley de suspensión de pagos y de los artículos 51.1 y 55.1 de la ley concursal.

Conforme declara la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, razón por la que la adopción de medidas cautelares que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción sino como una facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, sometiéndose, claro está, a las condiciones que para ello fijan los artículos 129 a 136.

El artículo 130 establece cuáles son los presupuestos para la adopción de cualquier medida cautelar. De su examen resulta que son, esencialmente, dos: A) uno positivo, cual es que la ejecución del acto o disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, esto es, que el mismo quedase vacío de contenido por causar dicha ejecución una situación jurídica irreversible, para lo que deberán valorarse ponderada y en forma suficientemente motivada todos los intereses en conflicto; y, B) otro negativo, y de carácter excepcional, representado por el hecho de que la medida cautelar , de resultar procedente, no origine perturbación grave de los intereses generales o de un tercero.

De forma más detallada, partiendo de la doctrina reiterada de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo y de la que es claro ejemplo -entre otros muchos- el Auto dictado por la sección 5ª el 25 de julio de 2006, debe afirmarse que la regulación de las medidas cautelares constituye o integra sistema de amplio ámbito, por cuanto (1) resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado - artículo 78 LRJCA-, así como al de protección de los derechos fundamentales -artículos 114 y siguientes-; (2) las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales - artículos 129.2 y 134.2 LJCA-; (3) se adopta un sistema de numerus apertus de medidas innominadas, donde quedan incluidas las positivas, -el artículo 129.1 se refiere a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia"; y (4) se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas pues la solicitud podrá hacerse "en cualquier estado del proceso" -129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales-, y su duración se extenderá "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" -132.1-, contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias -132.1 y 2-.

Además, siguiendo esa misma doctrina, el régimen legal se caracteriza por las siguientes notas:

1. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

2. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

3. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (periculum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal".

4. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia, aunque sí en el artículo 728 de la LECv 1/2000 - sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho -fumus boni iuris-, la cual permite que a los meros fines de la tutela cautelar se proceda a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva.

   No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta - ATS 14 de abril de 1997-; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y, de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no (...) al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)".

5. Desde una perspectiva procedimental la LJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

6. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

   A todo ello hay que añadir también la necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

Sentado este marco jurídico sobre las medidas cautelares debemos llegar a la plena desestimación del recurso que se interpone frente a la denegación de las medidas cautelares instadas, ello por las siguientes razones, que responden a los diferentes motivos de casación que se articulan:

1. El primer motivo, porque no cabe apreciar vulneración del artículo 130 de la ley jurisdiccional por ninguna de las razones que se explicitan en el primero de los motivos casacionales articulados por la parte. En modo alguno resulta admisible imputar a los autos impugnados una falta de valoración de los intereses en conflicto cuando esa es precisamente la razón de decidir empleada para denegar la medida cautelar. La Sala territorial hace una exposición de las normas jurídicas que han motivado las medidas a que la administración sujeta o condiciona el abandono definitivo de las explotaciones mineras que declara caducadas y concluye que por ser necesarias para salvaguardar el interés general no pueden suspenderse por los motivos particulares de la empresa recurrente. Y es evidente que con esa decisión la Sala de Murcia no prejuzga el fondo del asunto, pues no analiza la corrección jurídica de las medidas acordadas por la administración. Tampoco pueden tomarse en consideración las alegaciones sobre la pérdida de la finalidad legítima del recurso por efectos que las medidas acordadas puedan conllevar para la recurrente, ello porque lo que debe primar es la salvaguarda del interés general y porque no se acredita ni tan siquiera de manera indiciaria una situación jurídica irreversible. Finalmente, no se pone de relieve que la Sala haya apreciado indebidamente la salvaguarda del interés general y menos aún hasta el extremo que se denuncia de verdadera inexistencia de perturbación para los mismos antes evidentes consecuencias que produciría el abandono de las explotaciones sin cumplir las ineludibles medidas de seguridad exigidas.

2. El tercero de los motivos, porque no es posible admitir una vulneración de la jurisprudencia sobre la apariencia de buen derecho desde el momento en que no concurren los presupuestos necesarios para ello y que se desprenden de la doctrina jurisprudencial citada en nuestro anterior fundamento de derecho. En todo caso, debemos resaltar la contradicción entre esta alegación y una de las que integran las infracciones denunciadas en el primer motivo casacional ya que si ahora se denuncia de la Sala vulnera el "fumus" por la evidente nulidad de las condiciones impuestas por la administración, en el anterior se denunciaba precisamente lo contrario, que la Sala territorial entraba indebidamente a analizar las mismas vulneraciones jurídicas.

3. Los motivos segundo y cuarto, porque lo que la parte pretende es que entremos a valorar cuestiones jurídicas ajenas a las que integran el régimen jurídico de las medidas cautelares.

La desestimación del recurso conlleva la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en cuatro mil euros (4.000 euros) la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.