STS 1466/2018, 4 de Octubre de 2018

Ponente:CESAR TOLOSA TRIBIÑO
Número de Recurso:2976/2017
Procedimiento:Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Número de Resolución:1466/2018
Fecha de Resolución: 4 de Octubre de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1.466/2018

Fecha de sentencia: 04/10/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 2976/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/10/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 2976/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1466/2018

Excmos. Sres.

D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Juan Carlos Trillo Alonso

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Cesar Tolosa Tribiño

En Madrid, a 4 de octubre de 2018.

Esta Sala ha visto el presente recurso de casación número 2976/2017, formulado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Gumersindo, que lleva su propia dirección letrada, contra la sentencia de treinta de marzo de dos mil diecisiete, dictada por la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Sevilla), en el recurso nº 729/2014, sostenido contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sevilla de 27 de septiembre de 2013, que aprobó definitivamente el Plan Parcial SUS-DMN-03 "San Nicolás Oeste" (BOP de 2 de octubre de 2014); habiendo sido partes recurridas la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, a través de la Procuradora Doña Isabel Calvo Villoria bajo la dirección del Letrado D. José Luis Márquez Diéguez, la Junta de Compensación San Nicolás (SUS-DMN-03), representada por la Procuradora Doña Paz Santamaría Zapata y defendida por D. Hugo Santos Gil, y D. Torcuato, bajo su propia dirección letrada y representado por el Procurador D. Ignacio Pérez de los Santos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Ayuntamiento de Sevilla, por Acuerdo de Pleno de 27 de septiembre de 2013 aprobó definitivamente el Plan Parcial SUS-DMN-03 "San Nicolás Oeste", contra el que se interpuso recurso, seguido con el número 729/2014 ante la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que dictó Sentencia, con fecha treinta de marzo de dos mil diecisiete, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo por ser conforme al ordenamiento jurídico la resolución recurrida en los aspectos analizados. Con imposición de las costas a la parte actora. Notifiquese a las partes la presente resolución [...]

Notificada dicha resolución, la recurrente preparó recurso de casación para defender, en síntesis, que:

infringe las siguientes normas:

II.1.- El art. 15.4 [en la redacción vigente a 23/9/2011, fecha en que se acordó la aprobación inicial del Plan objeto de recurso] del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo ("TRLS", en adelante) y la Jurisprudencia contenida, entre otras, en las Sentencias de la Sección 5' de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 31/3/2016 (Rec. Casación núm. 3376/2014), de 30/3/2015 (Rec. Casación núm. 1587/2013) y de 27/10/2015 (Rec. Casación núm. 2180/2014), relativos a la obligación de que los instrumentos urbanísticos que lleven a cabo la ordenación de actuaciones de urbanización incluyan un informe o memoria de sostenibilidad económica.

II.2.- La sentencia de instancia infringe, además, el art. 82.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ("LPAC" en adelante), aplicable ratione temporis al supuesto de hecho objeto de recurso, y el art. 7.2 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario ("LSF", en adelante), ambos relativos a la obligación de solicitar del organismo competente la emisión de informe preceptivo y vinculante en los casos en que se acuerde la redacción, revisión o modificación de un instrumento de planeamiento urbanístico que afecte a líneas ferroviarias, a tramos de las mismas, a otros elementos de la infraestructura ferroviaria o a las zonas de servicio previstas en el art. 9 de la LSF.

II.3.- Finalmente, la sentencia de instancia infringe la doctrina jurisprudencial sobre el art. 139.1 de la LJCA, en su redacción dada por el art. 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal ("Ley 37/2011", en adelante). Dicha doctrina es la contenida en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, [...]

Además de las circunstancias que se acaban de exponer en el apartado anterior, determinantes por sí mismas de la presunción de interés casacional, el recurso de casación presenta en todo caso, por añadidura, interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, por las razones que se explicarán a continuación.

- La sentencia recurrida puede sentar doctrina sobre la aplicación del art. 15.4 del TRLS que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales y afectar a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso ( art. 88.2.b y c LJCA).

- [...] puede sentar doctrina sobre la aplicación del art. 7.2 de la LSF que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales y afectar a un gran número de situaciones, por trascender del caso objeto del proceso ( art. 88.2.b y c LJCA).

- [...] ha resuelto un proceso cuyo objeto ha sido la impugnación directa de una disposición de carácter general ( art. 88.2.g LJCA).

- [...] puede sentar doctrina sobre la aplicación del art. 139 de la LJCA que puede afectar a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso ( art. 88.2.c LJCA).

Por auto de veintinueve mayo de dos mil diecisiete se acordó:

‹PRIMERO.- Tener por preparado el recurso de Casación por el Procurador Rafael Espina Carro, en representación de la Gumersindo, contra la Sentencia de esta Sala de fecha 30 de marzo de 2017, para ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- Ordenar el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de TREINTA DÍAS ante el citado órgano judicial y la remisión de los autos originales y el expediente administrativo.»

SEGUNDO

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de casación,

La Sección de Admisión acuerda:

1°) Admitir el recurso de casación n° 2976/2017 preparado por D. Gumersindo contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, Sección Segunda, de fecha 30 de marzo de 2017, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo n° 729/2014.

2°) Declarar que la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, y las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son las respectivamente indicadas en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

Esto es, la cuestión que precisa ser esclarecida consiste en determinar "por un lado, en precisar el alcance del informe previsto en la legislación sectorial vigente en materia de ferrocarriles y las consecuencias que, en su caso, resultaran de la omisión de su solicitud; y, por otro lado, determinar las condiciones en que eventualmente se podrá hacer valer la ausencia del igualmente preceptivo informe de sostenibilidad económica previsto en la legislación del suelo".

Y, por otra parte, las normas que deberán ser objeto de interpretación son: "el artículo 7.2 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, en relación con el artículo 82.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; así como el artículo 15.4 del Real Decreto 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo."

3°) Para la sustanciación del recurso, comuníquese esta resolución a la Sala de instancia y remítanse las actuaciones a la Sección quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos, dando cumplimiento a lo establecido en los artículos 90.6 y 92.1 de nuestra Ley jurisdiccional.

4°) No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

5º) Publíquese este auto en página web del Tribunal Supremo.

TERCERO

Dentro del plazo concedido, la representación procesal D. Gumersindo interpuso recurso de casación, insistiendo en lo anunciado en el escrito de preparación, para solicitar se case la sentencia de instancia, se declare ser disconforme a derecho el Plan Parcial SUS-DMN-03 "San Nicolás Oeste, por:

- Infracción del artículo 7.2 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector ferroviario, sobre la obligación de solicitar informe preceptivo y vinculante del organismo competente en materia ferroviaria.

- Infracción del art. 15.4 del Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y de la jurisprudencia que establece la necesidad de que los instrumentos de ordenación urbanística incluyan entre su documentación un informe o memoria de sostenibilidad económica.

Concedido traslado a las recurridas, tanto la Junta de Compensación "San Nicolás Oeste" (SUS-DMN-03), como D. Torcuato, como la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla formularon su oposición a lo alegado de contrario, para solicitar la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO

Tramitado el mismo, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el tres de octubre de dos mil diecisiete, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se interpone el presente recurso contra la sentencia de treinta de marzo de dos mil diecisiete, dictada por la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Sevilla), en el recurso nº 729/2014, sostenido contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sevilla de 27 de septiembre de 2013, que aprobó definitivamente el Plan Parcial SUS-DMN-03 "San Nicolás Oeste" (BOP de 2 de octubre de 2014).

SEGUNDO

Por Auto de la Sección de Admisión se acuerda:

1°) Admitir el recurso de casación n° 2976/2017 preparado por D. Gumersindo contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, Sección Segunda, de fecha 30 de marzo de 2017, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo n° 729/2014.

2°) Declarar que la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, y las normas jurídicas que serán objeto de interpretación en sentencia son las respectivamente indicadas en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

Esto es, la cuestión que precisa ser esclarecida consiste en determinar "por un lado, en precisar el alcance del informe previsto en la legislación sectorial vigente en materia de ferrocarriles y las consecuencias que, en su caso, resultaran de la omisión de su solicitud; y, por otro lado, determinar las condiciones en que eventualmente se podrá hacer valer la ausencia del igualmente preceptivo informe de sostenibilidad económica previsto en la legislación del suelo

.

Y, por otra parte, las normas que deberán ser objeto de interpretación son: «el artículo 7.2 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, en relación con el artículo 82.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; así como el artículo 15.4 del Real Decreto 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo

TERCERO

La sentencia que es objeto del presente recurso razona, en relación con la ausencia del informe de sostenibilidad económica que <<No se pone en duda que el Plan Parcial contiene el estudio económico financiero, mas, respecto del informe de sostenibilidad económica, inexistente en efecto, es de observar, de un lado, que su exigencia por imperativo legal es posterior a la aprobación inicial del Plan, que tuvo lugar por acuerdo de la Junta de Gobierno de 23 de septiembre de 2011, mientras que la previsión legal se incorporó a virtud de la reforma operada en la LOUA por la Ley 2/2012, de 30 de enero; y, de otro lado, de admitirse a efectos polémicos que la exigencia legal rigiera para el Plan Parcial, conforme arguye en conclusiones invocando el TRLS, al recurrente incumbía poner de relieve la concurrencia de los presupuestos justificativos de la necesidad de ese informe, esto es, que el mismo venía impuesto por el "alcance y la naturaleza de las determinaciones del instrumento de planeamiento sobre previsiones de programación y gestión" y que debió justificarse "la existencia de suelo suficiente para usos productivos y su acomodación al desarrollo urbano previsto en el planeamiento, así como el análisis del impacto de las actuaciones previstas en las Haciendas de las Administraciones Públicas responsables de la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras y de la implantación y prestación de los servicios necesarios", nada de lo cual ha hecho>>.

CUARTO

Afirma, a continuación la sentencia, que alega <<el recurrente que el Plan Parcial es nulo por cuanto en su tramitación se omitió el informe preceptivo y vinculante del organismo competente en materia ferroviaria.

El art 32 de la LOUA dispone lo siguiente: "1. El procedimiento para la aprobación de los instrumentos de planeamiento se ajustará a las siguientes reglas:

(...) 2-a La aprobación inicial del instrumento de planeamiento obligará al sometimiento de éste a información pública por plazo no inferior a un mes, ni a veinte días si se trata de Estudios de Detalle, así como, en su caso, a audiencia de los municipios afectados, y el requerimiento de los informes, dictámenes u otro tipo de pronunciamientos de los órganos y entidades administrativas gestores de intereses públicos afectados, previstos legalmente como preceptivos, que deberán ser emitidos en esta fase de tramitación del instrumento de planeamiento y en los plazos que establezca su regulación específica. La solicitud y remisión de los respectivos informes, dictámenes o pronunciamientos podrán sustanciarse a través del órgano colegiado representativo de los distintos órganos y entidades administrativas que a tal efecto se constituya".

La primera consideración de la que partir es la de que para que se emita el dictamen que echa en falta el recurrente es preciso que existan "intereses públicos afectados", en este caso "intereses ferroviarios afectados". Y, como razonamos seguidamente, no los hay.

La Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, dispone en su art 7, apartados 1 y 2, que "1. Los Planes Generales y demás instrumentos generales de ordenación urbanística calificarán los terrenos que se ocupen por las infraestructuras ferroviarias que formen parte de la Red Ferroviaria de Interés General como sistema general ferroviario o equivalente y no incluirán determinaciones que impidan o perturben el ejercicio de las competencias atribuidas al administrador de infraestructuras ferroviarias.

  1. Asimismo, en los casos en que se acuerde la redacción, revisión o modificación de un instrumento de planeamiento urbanístico que afecte a líneas ferroviarias, a tramos de las mismas, a otros elementos de la infraestructura ferroviaria o a las zonas de servicio previstas en el artículo 9, el órgano con facultades para acordar su aprobación inicial deberá enviar, con anterioridad a ésta, el contenido del proyecto al Ministerio de Fomento para que emita, en el plazo de un mes computado desde la fecha de su recepción y con carácter vinculante en lo relativo a las materias de su competencia, informe comprensivo de las observaciones que, en su caso, estime convenientes. Si transcurrido dicho plazo no se hubiera evacuado el informe citado por el referido Ministerio, se entenderá su conformidad con el proyecto".

Que haya de entenderse por "infraestructura ferroviaria" lo dice la misma Ley, art 3: "A los efectos de esta ley, se entenderá por infraestructura ferroviaria la totalidad de los elementos que formen parte de las vías principales y de las de servicio y los ramales de desviación para particulares, con excepción de las vías situadas dentro de los talleres de reparación de material rodante y de los depósitos o garajes de máquinas de tracción. Entre dichos elementos se encuentran los terrenos, las estaciones, las terminales de carga, las obras civiles, los pasos a nivel, las instalaciones vinculadas a la seguridad, a las telecomunicaciones, a la electrificación, a la señalización de las líneas, al alumbrado y a la transformación y el transporte de la energía eléctrica, sus edificios anexos y cualesquiera otros que reglamentariamente se determinen". Ha de tratarse, pues, de elementos existentes. Y en el presenta caso no los hay. Como ponen de relieve las demandadas y codemandadas, si bien tanto a nivel estatal como autonómico se planteó la posibilidad de conectar la estación de ferrocarril de Santa Justa con el aeropuerto de San Pablo y que la línea ferroviaria entre Sevilla y Málaga también discurriera por el mismo trazado, parcialmente, lo cierto es que ambos proyectos aparecen hoy en día como abandonados o, al menos, "aparcados" por la crisis económica, como apuntan las informaciones que se facilitan por las partes demandada y codemandadas.

Pero ello no es lo verdaderamente trascendente a los efectos de no considerar necesario el informe al que el actor se refiere en su demanda - y en conclusiones, con cita ahora de la Ley andaluza, en verdad mero trasunto de la estatal). Lo es, por el contrario, que la línea proyectada, de ejecutarse algún día, iría soterrada, discurriendo por el subsuelo y muy próxima al límite del ámbito del Plan Parcial, lindando con la autovía Sevilla-Madrid, como se aprecia en el plano que cita el actor, plano 1.7 de Infraestructuras Previstas, y si superponemos ese plano con el plano 0.2, de Zonificación, Usos y Ordenanzas, planos los dos de la misma escala, 1/2.500, podemos observar a la perfección que la superficie bajo la cual se podría ejecutar el trazado soterrado está calificada como SG.EL, Sistema General Espacios Libres, sin edificación alguna sobre ella, por lo que descartamos totalmente la afectación de intereses ferroviarios, siendo, pues, innecesario el informe que el actor echa en falta y en el que basa su petición de nulidad».

QUINTO

En síntesis el recurso contra la sentencia, se basa en dos consideraciones principales:

  1. ) El art. 15.4, en la redacción vigente a 23/9/2011, fecha en que se acordó la aprobación inicial del Plan objeto de recurso del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y la Jurisprudencia contenida, entre otras, en las Sentencias de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 31/3/2016 (Rec. Casación núm. 3376/2014), de 30/3/2015 (Rec. Casación núm. 1587/2013) y de 27/10/2015 (Rec. Casación núm. 2180/2014), exigían la obligación de que los instrumentos urbanísticos que lleven a cabo la ordenación de actuaciones de urbanización incluyan un informe o memoria de sostenibilidad económica.

  2. ) La sentencia de instancia infringe, además, el art. 82.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable ratione temporis al supuesto de hecho objeto de recurso, y el art. 7.2 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, ambos relativos a la obligación de solicitar del organismo competente la emisión de informe preceptivo y vinculante en los casos en que se acuerde la redacción, revisión o modificación de un instrumento de planeamiento urbanístico que afecte a líneas ferroviarias, a tramos de las mismas, a otros elementos de la infraestructura ferroviaria o a las zonas de servicio previstas en el art. 9 de la LSF.

SEXTO

Antes de entrar a examinar la cuestión de fondo, debemos dar respuesta a la cuestión procesal planteada por la Junta de Compensación en su escrito de contestación al recurso, cuando sostiene que la alegación de la regulación contenida en la legislación estatal del informe de sostenibilidad económica, constituye un intento para <<plantear "ex novo" fundamentos jurídicos no alegados en la demanda, con clara contravención de lo dispuesto en los artículos 64 y 65 LJCA, en relación también con el artículo 400 LEC (principio de preclusión de hechos y fundamentos de derecho)>>.

La respuesta a esta cuestión nos la ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2014 que procede a despejar la viabilidad de una cuestión nueva introducida en trámite de conclusiones. Al respecto declara la Sala que «para ello es preciso tomar en cuenta el art. 65 LJCA en cuanto veda la introducción de cambio en las pretensiones mas no de una nueva argumentación jurídica.

"Así" explica el alto Tribunal "en la Sentencia de 31 de mayo de 2012, recurso de casación 3363, 10, FJ Tercero se recordó lo que "esta Sala viene declarando en relación con el trámite de conclusiones, tanto en la regulación de la anterior ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 27 de diciembre de 1956 como en la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio. Así, en sentencia de 20 de diciembre de 1999 (recurso contencioso administrativo nº 429/1997), con relación al artículo 79.1 de la Ley de 1956, pero también al artículo 65.1 de la Ley 29/1998, citado en la propia sentencia, quedaba señalado que "...en los escritos de conclusiones no pueden plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, porque, en definitiva, si la pretensión, delimitada por la petición y su fundamentación básica, se formuló en la demanda y la oposición a la pretensión en la contestación a aquélla, completando, así, con la prueba practicada la instrucción del proceso, el trámite de conclusiones no puede tener otra finalidad que presentar al Tribunal el resumen sucinto de las respectivas posiciones acerca de los hechos alegados, de las pruebas, en su caso, practicadas, y de los argumentos jurídicos esgrimidos, circunscribiéndose a lo ya discutido, sin poder adicionar o proponer "cuestiones nuevas", con la salvedad, claro está, en todo caso, de la solicitud de pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios en los términos que resultan del artículo 79.3 LJ ( art. 65.3 LJCA ) ". Más recientemente, y siendo ya de aplicación la Ley 29/1998, la sentencia de 29 de noviembre de 2011 (casación 338/2009 ) mantiene la misma interpretación señalando: "... es en los escritos de demanda y contestación donde deben consignarse con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan o no sido planteados ante la Administración ( artículo 56 de la Ley de esta Jurisdicción ), sin que en el escrito de conclusiones puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación ( artículo 65.1 de la Ley de esta Jurisdicción ).»

Siendo esta la doctrina general, la cita por el demandante de un precepto de la legislación estatal para fundar su alegación, ya incorporada a la demanda, de la ausencia del informe de sostenibilidad económica, no puede considerarse una cuestión nueva.

SÉPTIMO

Respecto de la necesidad de incorporar el informe de sostenibilidad económica, se mantiene en la oposición al recurso de la Junta de Compensación que: <<la exigencia de dicho informe proviene de la reforma introducida en la Ley 7/2002 por la Ley 2/2012, de 30 de enero, con entrada en vigor a los 20 días de su publicación en el BOJA núm. 26, de 8 de febrero de 2012.

Sin embargo, como quedó referido en nuestra contestación a la demanda, la aprobación inicial del Plan Parcial del Sector SUS-DMN-03 "San Nicolás Oeste" recayó por Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Sevilla, adoptado en sesión celebrada el 23 de septiembre de 2011, por lo que su tramitación se rige por la redacción de la LOUA anterior a dicha reforma, que no exigía el aludido informe de sostenibilidad económica, sino únicamente el estudio económico-financiero a que se refería el artículo 19.1.a).3ª en su texto originario».

OCTAVO

La Ley 2/2012 modificó, entre otros, el art. 19 de la LOUA referido al contenido documental de los instrumentos de planeamiento propios de la ordenación urbanística, conforme a la siguiente redacción dada al apartado 1.a.3.ª del citado precepto: <<En función del alcance y la naturaleza de las determinaciones del instrumento de planeamiento sobre previsiones de programación y gestión, contendrá un estudio económico-financiero que incluirá una evaluación analítica de las posibles implicaciones del Plan, en función de los agentes inversores previstos y de la lógica secuencial establecida para su desarrollo y ejecución, así como un informe de sostenibilidad económica, que debe contener la justificación de la existencia de suelo suficiente para usos productivos y su acomodación al desarrollo urbano previsto en el planeamiento, así como el análisis del impacto de las actuaciones previstas en las Haciendas de las Administraciones Públicas responsables de la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras y de la implantación y prestación de los servicios necesarios>>.

Los antecedentes normativos del nuevo art. 19 de La LOUA en lo que se refiere a la exigencia documental de los instrumentos de planeamiento, los encontramos principalmente en el art. 15 apartado cuarto del Texto Refundido de la Ley de Suelo que señala: «La documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de urbanización debe incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará en particular el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos».

Actualmente, dicha redacción se contiene en el vigente art. 22.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana .

NOVENO

Consecuentemente, el art. 19.1.a.3.ª de la LOUA determina la necesidad de que los instrumentos de planeamiento urbanístico incorporen entre su contenido el informe de sostenibilidad económica pero limitando dicha procedencia en función del alcance y la naturaleza de las determinaciones del instrumento de planeamiento sobre previsiones de programación y gestión.

Sentado lo anterior en el presente caso, la Sala en su sentencia reconoce abiertamente que el plan Parcial no contiene un estudio de sostenibilidad económica, sin embargo, salva su omisión, basándose en dos argumentos fundamentales:

1) que su exigencia por imperativo legal es posterior a la aprobación inicial del Plan, que tuvo lugar por acuerdo de la Junta de Gobierno de 23 de septiembre de 2011, mientras que la previsión legal se incorporó a virtud de la reforma operada en la LOUA por la Ley 2/2012, de 30 de enero; y,

2) de admitirse a efectos polémicos que la exigencia legal rigiera para el Plan Parcial, al recurrente incumbía poner de relieve la concurrencia de los presupuestos justificativos de la necesidad de ese informe, esto es, que el mismo venía impuesto por el «alcance y la naturaleza de las determinaciones del instrumento de planeamiento sobre previsiones de programación y gestión» y que debió justificarse «la existencia de suelo suficiente para usos productivos y su acomodación al desarrollo urbano previsto en el planeamiento, así como el análisis del impacto de las actuaciones previstas en las Haciendas de las Administraciones Públicas responsables de la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras y de la implantación y prestación de los servicios necesarios», nada de lo cual ha hecho.

DÉCIMO

Esta Sala no comparte ninguno de ambos argumentos. Desde una perspectiva temporal y como antes hemos señalado, con independencia de la recepción por la legislación autonómica de la exigencia del cuestionado informe, su carácter preceptivo se incorporó a la legislación estatal en la Ley 8/2007, por lo que resulta de plena aplicación al Plan impugnado.

En apoyo de dicha tesis podemos traer a este procedimiento nuestras sentencias de 27 de octubre de 2015, por las que se declaró la nulidad del Plan General de Marbella del año 2010, entre otras razones, por la ausencia del informe de sostenibilidad económica, siendo así que, en la referida fecha, no se había producido, tal y como ocurre en el presente caso, la modificación de la legislación andaluza.

De la misma forma y en cuanto a la competencia estatal para regular esta materia conviene que recordemos la doctrina sentada por la sentencia número 141/2014, de 11 de septiembre, del Tribunal Constitucional dictada en los recursos de constitucionalidad interpuestos contra la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo y su posterior texto refundido de 2008, en la que señala lo que sigue al respecto: «Los Letrados de las Comunidades de Madrid y de Canarias afirman que el número 4 es inconstitucional, al exigir un informe o memoria de sostenibilidad económica, siendo así que esta regulación se incardina en la materia "ordenación del territorio y urbanismo" de competencia autonómica ( STC 61/1997, FJ 31), para cuyo establecimiento el Estado no dispone de competencia alguna; la determinación del contenido de los planes y la forma de ejercer las competencias urbanísticas no corresponde al Estado. Para el Abogado del Estado, la previsión del informe o memoria de sostenibilidad económica encuentra cobertura, por las razones expuestas más extensamente en los antecedentes, en las competencias estatales sobre hacienda general y coordinación de las Haciendas estatal y autonómicas ( art. 149.1.14 CE), así como para establecer las bases de ordenación de la economía ( art. 149.1.13ª CE).

La impugnación debe desestimarse. La regulación, ciertamente, exige un informe de sostenibilidad económica en lo que concierne a los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización. Sin embargo, ello no implica que la regulación haya de incardinarse en la materia "ordenación del territorio y urbanismo", pues ni ordena el territorio o la ciudad, ni condiciona la política que las Comunidades Autónomas puedan desarrollar en esos ámbitos. El precepto se limita a establecer una garantía de clara finalidad económica. Una regla que asegura que, en el desarrollo de sus competencias en materia de urbanismo, las Administraciones públicas tengan en cuenta el impacto económico que las actuaciones que sea prevean puedan tener en los sectores productivos -que sin duda se ven afectados por la regulación de los usos del suelo-, así como en las Haciendas Públicas, debido al gasto que implica la ejecución de las actuaciones urbanizadoras y la implantación y mantenimiento de infraestructuras y servicios. La norma establece, en suma, una directriz relacionada con los usos productivos y una regla de preservación de la racionalidad económica de las actuaciones de urbanización y del gasto público, encontrando, en consecuencia, cobertura en los arts. 149.1.13ª y 14ª CE».

Por fin, no puede dejar de tomarse en consideración que la modificación de la legislación autonómica se produjo, en toco caso, antes de la aprobación definitiva del Plan.

DECIMOPRIMERO

Se afirma igualmente en la oposición al recurso que: <<De los párrafos transcritos se desprende con claridad que, a tenor del TRLS-2008 (norma aplicable a la litis por razones temporales), sólo se considera como "actuaciones de urbanización" la ejecución material de las obras.

Por tanto, en lógica consecuencia con esta previsión, en el momento de la aprobación inicial del Plan Parcial del Sector SUS-DMN-03 "San Nicolás Oeste" del PGOU de Sevilla (septiembre de 2011), la normativa solo exigía el informe de sostenibilidad económica para la aprobación del Proyecto de Urbanización, que es el instrumento que habilita la ejecución material de las obras, conforme a lo definido en el meritado artículo 14 TRLS-2008. No era, por tanto, una exigencia o requisito documental para la aprobación del Plan Parcial, contrariamente a lo alegado de contrario [...]»

DECIMOSEGUNDO

Según el art. 14 del Texto Refundido la Ley del Suelo, en su redacción originaria, se entiende por actuaciones de transformación urbanística: a) Las actuaciones de urbanización, que incluyen: 1) Las de nueva urbanización, que suponen el paso de un ámbito de suelo de la situación de suelo rural a la de urbanizado para crear, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística. 2) Las que tengan por objeto reformar o renovar la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado. b) Las actuaciones de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste.

Consecuentemente, de una parte, no puede sostenerse que el informe deba incorporarse sólo en el momento de ejecución de las obras, sino en el momento de la planificación y, en segundo lugar, ha de afirmarse que la reforma introducida por la Ley 8/2013 de 29 de junio, lo que realiza es la aclaración de que se exige el informe o memoria de sostenibilidad económica para las tres clases de actuaciones que en la reforma se relacionan y que ya se incluían en el art. 14 citado (nueva urbanización, reforma o renovación y de dotación), esto es, sólo se ha tratado de englobar las actuaciones que el artículo 14.1 en sus dos apartados y el 14.2 del texto refundido denomina actuaciones de transformación urbanística, incluyendo las actuaciones de dotación y especificando el contenido de las actuaciones de urbanización.

DECIMOTERCERO

Aunque de forma más matizada a cómo se hizo en la instancia, se alega que el ya tantas veces citado informe, sólo debería ser exigible en el planeamiento general y no en el de desarrollo, como ocurre en este caso, al tratarse de un Plan parcial. Con independencia de que no se ha acreditado, antes al contrario, que el PGOU contuviera dicho documento, diferente al estudio económico financiero, es lo cierto que, en este caso, resulta aplicable la doctrina que hemos mantenido acerca de la exigibilidad del estudio económico financiero, no sólo en los Planes generales, sino también en los Planes derivados. En efecto, según nuestra reiterada doctrina, en instrumentos de ordenación general, estos informes serán más genéricos, mientras que en planes de desarrollo -planes parciales, especiales o de reforma interior- que acometan pormenorizadamente la ordenación de un ámbito más específico, sí que resulta oportuno un nivel de exigencia y concreción en la elaboración de estos estudios mucho más preciso.

Ejemplo de esta línea jurisprudencial la tenemos en la sentencia de esta Sala y Sección de 29 de septiembre de 2011, que, con cita de otras sentencias del Alto Tribunal, señaló: «La jurisprudencia de esta Sala -sirvan de muestra las sentencias de 16 de febrero de 2011 y 17 de diciembre de 2009- señala que la exigencia del estudio económico financiero es inconcusa en las leyes urbanísticas, que lo imponen en toda clase de instrumentos de planeamiento. También, hemos señalado que el alcance y especificidad del estudio económico financiero es distinto en función del instrumento de planeamiento de que se trate, siendo más genérico en el caso de instrumentos de ordenación general -papel que desempeñan las Normas Subsidiarias- mientras que los Planes Parciales y Especiales ha de concretar con mayor grado de precisión los medios o recursos de los que se dispone y realizar una singularizada adscripción de los mismos a la ejecución de la ordenación prevista.»

DECIMOCUARTO

Por su parte la oposición presentada en nombre de Don Torcuato considera que <<El Ayuntamiento de Sevilla introduce un estudio económico y de sostenibilidad de todo su TR PGOU 2008, de manera que cada Sector como éste tiene establecidas sus obligaciones económicas tanto las de los Propietarios como las de la propia Administración. Es por ello que todas las figuras de Planeamiento de Desarrollo de un PGOU vigente y firme, han hecho suyos esos extremos económicos procedentes de la figura municipal de la que traen causa y de la que son su tracto o último escalón pormenorizado.>>

Hemos de empezar por señalar, al objeto de desestimar este argumento, que, el denominado Informe de sostenibilidad económica es un documento complementario, pero no sustitutivo del Estudio Económico de la legislación autonómica. El referido Informe responde a un mandato con la finalidad de lograr un equilibrio entre las necesidades de implantación de infraestructuras y servicios y la suficiencia de recursos públicos y privados para su efectiva implantación y puesta en uso, funcionamiento y conservación. Se trata, en definitiva, de asegurar en la medida de lo posible y mediante una planificación adecuada, la suficiencia de recursos para hacer frente a los costes que la actuación ha de conllevar en orden a proporcionar un adecuado nivel de prestación de servicios a los ciudadanos.

Como hemos sostenido en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2015, «Conviene aclarar que el concepto de sostenibilidad económica a que se refiere el legislador estatal en el artículo 15.4 del Texto Refundido de la Ley de Suelo no debe confundirse con el de viabilidad económica, más ligado al sentido y finalidad del estudio económico-financiero, sino que va relacionado con dos aspectos distintos como son, por un lado, la justificación de la suficiencia del suelo productivo previsto y, por otro, el análisis del impacto de las actuaciones previstas en las Haciendas de las Administraciones Públicas intervinientes y receptoras de las nuevas infraestructuras y responsables de los servicios resultantes.

Por otra parte, desde una perspectiva temporal el informe de sostenibilidad económica ha de considerar el coste público del mantenimiento y conservación de los nuevos ámbitos resultantes en función de los ingresos que la puesta en carga de la actuación vaya a generar para las arcas de la Administración de que se trate. Es decir, mientras el estudio económico-financiero preverá el coste de ejecución de la actuación y las fuentes de financiación de la misma, el análisis de sostenibilidad económica no se ha de limitar a un momento o período temporal limitado, sino que ha de justificar la sostenibilidad de la actuación para las arcas públicas desde el momento de su puesta en marcha y en tanto siga generando responsabilidad para la Administración competente respecto de las nuevas infraestructuras y servicios necesarios.

En definitiva, el Estudio Económico debe demostrar la viabilidad económica de una intervención de ordenación detallada en un Sector o ámbito concreto y el informe o memoria de sostenibilidad económica debe garantizar analíticamente que los gastos de gestión y mantenimiento de las infraestructuras y servicios en ése Sector o ámbito espacial pueden ser sustentados por las Administraciones públicas, en especial la Administración local competente en la actividad urbanística».

En aplicación de la referida doctrina que distingue claramente entre los documentos económicos que debe incorporar el planeamiento, hemos de concluir que la incorporación en el PGOU de Sevilla del correspondiente estudio económico financiero, no sirve para entender cumplido el requisito que por la parte recurrente se alega como necesario e inexistente.

DECIMOQUINTO

Resultando preceptivo el precitado informe, no puede compartirse el criterio de la Sala que se limita a hacer soportar sobre el recurrente la carga de la prueba de su necesidad. Antes, al contrario, debió ser la Administración la que, a la vista del contenido del Plan y ante la alegación de la parte recurrente hubiera argumentado sobre la no concurrencia de los requisitos de fondo que avalaran su exigencia.

En efecto, debió ser la Administración, como la propia Sala, la que, acreditada la ausencia del informe, procediera a analizar si el mismo, a la vista de las determinaciones concretas del instrumento de ordenación litigioso, resultaba exigible. Ya hemos señalado que su necesidad se conecta con las operaciones que el artículo 14.1 en sus dos apartados, y el 14.2 del texto refundido de 2008, denomina actuaciones de transformación urbanística, incluyendo las actuaciones de dotación y especificando el contenido de las actuaciones de urbanización. Siendo esto así, basta la lectura de la propia memoria y contenido del plan para comprobar que existen actuaciones encuadrables en tales conceptos.

Hemos de señalar que el plan Parcial impugnado tiene como finalidad llevar a cabo la completa urbanización del sector de suelo urbanizable SUS-DMN-03 "San Nicolás Oeste", para su transformación en suelo urbano, lo que resulta suficientemente demostrativo de lo que acabamos de afirmar.

DECIMOSEXTO

De acuerdo con lo previsto en el art. 7.2 de LSF, que versa sobre la incidencia de las infraestructuras ferroviarias sobre el Planeamiento urbanístico, <<en los casos en que se acuerde la redacción, revisión o modificación de un instrumento de Planeamiento urbanístico que afecte a líneas ferroviarias, a tramos de las mismas, a otros elementos de la infraestructura ferroviarias previstas en el artículo 9, el órgano con facultades para acordar su aprobación inicial deberá enviar, con anterioridad a ésta, el contenido del proyecto al Ministerio de Fomento para que emita, en el plazo de un mes computado desde la fecha de su recepción y con carácter vinculante en lo relativo a las materias de su - competencia, informe comprensivo de las observaciones que, en su caso, estime convenientes. Si transcurrido dicho plazo no se hubiera evacuado el informe citado por el referido Ministerio, se entenderá su conformidad con el proyecto.>>

Por lo tanto, de acuerdo con el art. 7.2 de la LSF, en los casos de aprobación o modificación de un instrumento de Planeamiento urbanístico que afecte a líneas ferroviarias o a tramos de las mismas, es obligatorio que, antes de su aprobación inicial, el órgano encargado de la misma lo remita al Ministerio de Fomento, para que este organismo emita informe vinculante al respecto sobre aquellos aspectos que le competen.

Pues bien, según la parte recurrente «el Plan Parcial, tal y como se reconoce expresamente en diversas ocasiones en su Memoria, afecta a una línea ferroviaria, a un tramo de línea ferroviarias, sin que conste en el expediente de tramitación de dicho instrumento de Planeamiento que, tal y como era preceptivo, por parte del Ayuntamiento de Sevilla se haya procedido a enviar el proyecto antes de su aprobación inicial al Ministerio de Fomento o a la Consejería de la Junta de Andalucía competente en materia ferroviaria, para que el órgano correspondiente pudiera emitir su informe vinculante en lo relativo a las materias de su competencia».

DECIMOSÉPTIMO

El Ayuntamiento de Sevilla se opone a dicho argumento, afirmando que <<La Sala de Sevilla en el FD Quinto de su sentencia motiva de forma brillante la inexistencia de afección a esos intereses ferroviarios, en primer lugar, porque, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la propia LSF, esa afección ha de serlo a elementos ferroviarios existentes y en el caso de autos no los hay, puesto que las conexiones ferroviarias a las que el actor se refiere no están ejecutadas y, además, dichos proyectos se encuentran abandonados en la actualidad por la crisis económica, como esta parte demandada y también las codemandadas han acreditado; y, en segundo lugar, señaladamente que, de ejecutarse algún día la vía férrea proyectada, la misma discurriría soterrada a cuyo efecto la superficie bajo la cual podría discurrir está calificada como SGEL, Sistema General de Espacios Libres, sin edificación alguna sobre ella, por lo que debe descartarse cualquier afectación de intereses ferroviarios., y, en consecuencia, resulta innecesario el informe a que alude el referido artículo 7.2 LSF>>.

DECIMOCTAVO

Lleva razón la parte recurrente cuando señala que <<de la lectura del art. 7.2 de la LSF se deduce claramente que la finalidad de dicha norma es asegurar la coordinación y cooperación interadministrativa, y garantizar que la autoridad competente en materia ferroviaria pueda pronunciarse sobre los aspectos del planeamiento urbanístico que afecten a su competencia, e imponer los condicionantes que estime oportunos para proteger los intereses públicos sectoriales, antes de que dicho plan sea aprobado>>.

Se trata, en definitiva, de incorporar a la planificación urbanística aquellos informes sectoriales, en los supuestos de la posible existencia de competencias concurrentes, con la finalidad de preservar los intereses públicos que puedan resultar concernidos.

En definitiva, la incorporación de estos informes, lejos de constituir una suerte de obstáculo documental para la culminación de un procedimiento de tramitación de un plan urbanístico, debe analizarse desde una perspectiva finalista y su necesidad dependerá de la acreditación de la concurrencia de los intereses públicos que se tratan de preservar. Siendo esto así, en el presente caso, el problema no es si tales infraestructuras ferroviarias existen o no, sino determinar, si su mera previsión no concretada en actividad ejecutiva alguna, como el propio trascurso del tiempo se ha encargado de acreditar, puede resultar suficiente para exigir dicho informe y, más aún, para justificar una declaración de nulidad del Plan.

La respuesta debe ser negativa y en este sentido la sentencia es clara cuando, tras analizar el Plan y los proyectos ferroviarios, llega a la conclusión de que: «Como ponen de relieve las demandadas y codemandadas, si bien tanto a nivel estatal como autonómico se planteó la posibilidad de conectar la estación de ferrocarril de Santa Justa con el aeropuerto de San Pablo y que la línea ferroviaria entre Sevilla y Málaga también discurriera por el mismo trazado, parcialmente, lo cierto es que ambos proyectos aparecen hoy en día como abandonados o, al menos, "aparcados" por la crisis económica, como apuntan las informaciones que se facilitan por las partes demandada y codemandadas».

DECIMONOVENO

De acuerdo con todo lo expuesto y rechazando en parte la interpretación que mantiene recurrente, consideramos que procede declarar como doctrina jurisprudencial que la ausencia del informe previsto en la legislación sectorial vigente en materia de ferrocarriles y la omisión de su solicitud puede acarrear la nulidad de un plan urbanístico, salvo que concurran las circunstancias a las que en la presente resolución hemos hecho referencia; y, por otro lado, determinar que las condiciones en que eventualmente se podrá hacer valer la ausencia del preceptivo informe de sostenibilidad económica son aquellas en que el Plan regule e incorpore alguna de las operaciones previstas en la legislación del suelo.

VIGÉSIMO

La interpretación que se acaba de establecer conduce a la estimación parcial de las pretensiones que la parte deduce y precisa en el escrito de interposición del recurso, con apoyo en la interpretación defendida por la misma y que se ha admitido en parte. No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad, no correspondiendo tampoco efectuar pronunciamiento acerca de la imposición de las costas causadas en la instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido de acuerdo con la interpretación de las normas establecida en el fundamento jurídico decimonoveno:

  1. ) Estimar en parte el recurso de casación nº 2976/2017, interpuesto contra la sentencia de treinta de marzo de dos mil diecisiete, dictada por la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Sevilla), en el recurso nº 729/2014, sostenido contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sevilla de 27 de septiembre de 2013, que aprobó definitivamente el Plan Parcial SUS-DMN-03 "San Nicolás Oeste" (BOP de 2 de octubre de 2014);

  2. ) Estimar el recurso interpuesto con el nº 729/2014, sostenido contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sevilla de 27 de septiembre de 2013, que aprobó definitivamente el Plan Parcial SUS-DMN-03 "San Nicolás Oeste" (BOP de 2 de octubre de 2014), declarando su nulidad por ser contrario al ordenamiento jurídico.

  3. ) Establecer las costas en los términos establecidos en el último fundamento de derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Jose Manuel Sieira Miguez. Octavio Juan Herrero Pina Juan Carlos Trillo Alonso,

Wenceslao Francisco Olea Godoy, Cesar Tolosa Tribiño,

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Cesar Tolosa Tribiño, estando la Sala reunida en audiencia pública; Doy fe.