STS 1460/2018, 3 de Octubre de 2018

En escrito de fecha de entrada en el Registro de este Tribunal de 1 de marzo de 2017, la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen García Rubio, actuando en nombre y representación de la Asociación Española de Ornitología y de la Asociación para el Estudio y Mejora de los Salmónidos interpuso recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento de Dominio Público Hidráulico aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, el Reglamento de Planificación Hidrológica, aprobado por el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, y otros reglamentos en materia de gestión de riesgos de inundación, caudales ecológicos, reservas hidrológicas y vertidos de aguas residuales.

Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo por esta Sala y reclamado el expediente administrativo, en escrito presentado el 6 de noviembre de 2.017, se procedió a formalizar la demanda, en la que la parte actora, tras alegar los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que consideró oportunos, solicita a la Sala <<[...] dicte sentencia declarando la nulidad de:

- los apartados 3 , 4 , 5 y 6 del artículo 49 quáter del Real Decreto 849/1986 (RDPH), añadido por el artículo primero, apartado nueve, del Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre (FJ 2.5.1 a 2.5.4);

- los apartados 2 , 5 y 6 del artículo 49 quinquies del Real Decreto 849/1986 (RDPH), añadido por el artículo primero, apartado nueve, del Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre (FJ 2.6.1 a 2.6.3);

- la calificación establecida por las dos nuevas letras n) e i) de los artículos 315 y 316, respectivamente, del Real Decreto 849/1986 (RDPH), incorporadas por los apartados veintiséis y veintisiete del artículo primero del Real Decreto 638/2016 , que deberán modificarse para calificar como infracciones administrativas menos graves las susceptibles de causar daños menos graves al medio, e infracciones administrativas graves las susceptibles de causar daños graves al medio. (FJ 2.8).

- la disposición transitoria quinta añadida al Real Decreto 849/1986 (RDPH) por el artículo primero, apartado treinta y dos del Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre (FJ 2.7).

- la modificación del artículo 4.b.bis) 3º del Real Decreto 907/2007 (RPH) realizada por el artículo segundo, apartado dos del Real Decreto 638/2016 , que deberá declararse nula exclusivamente en el extremo de que se determinarán los caudales ecológicos «de acuerdo con los artículos 49 ter y siguientes del Reglamento de Dominio Público Hidráulico », anulándose la parte entrecomillada. (FJ 2.9)

- la modificación del apartado 1 del artículo 18 del Real Decreto 907/2007 (RPH) realizada por el artículo segundo, apartado tres del Real Decreto 638/2016 , que deberá declararse nula, volviendo a la redacción anterior, anulándose el inciso «atendiendo a lo dispuesto en los artículos 49 ter y siguientes del RDPH» (FJ 2.9)

en la forma y por los motivos detallados en los fundamentos jurídicos referidos, acordando el resto de consecuencias inherentes a dichas peticiones y condenando a la demandada.»

En escrito de 20 de diciembre de 2.017, el Abogado del Estado, presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte recurrente, suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando el recurso. Y habiendo transcurrido el plazo concedido a la recurrida Junta de Galicia para contestación a la demanda sin haberlo realizado, se le tuvo por caducado de dicho trámite en diligencia de ordenación de 29 de enero de 2018.

Por Auto de fecha 16 de febrero de 2018 se acuerda recibir el pleito a prueba y admitir la prueba propuesta consistente en: <<documental 2.1 y en consecuencia se tiene por reproducido el expediente administrativo; documental 2.2 y se tiene por incorporado el documento número 2 presentado con el escrito de demanda; pericial para ratificación del informe pericial acompañado por la parte recurrente con su escrito de demanda, que deberán practicarse en el plazo de TREINTA DÍAS, sin perjuicio de lo que dispone el último inciso del artículo 60.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y no ha lugar a la prueba propuesta como mas documental 2.4.

Y en consecuencia, cítese al perito D. Alexander , a través de la Procuradora Sra. García Rubio, a fin de que comparezcan en esta Sala el próximo día 28 de Febrero a las 10 horas de su mañana para la ratificación y aclaración del informe emitido por el mismo con fecha 20-10-17, citando a las partes para este acto y sirviendo esta resolución de citación en forma.»

Habiéndose practicado todas las pruebas admitidas, se declara concluso el periodo de practica de prueba y no estimándose necesaria la celebración de vistas, se concede a la parte recurrente el plazo de diez días para que presente escrito de conclusiones, evacuando dicho trámite en escrito de fecha 19 de marzo de 2018, en el que solicita dicte sentencia conforme a la demanda.

Concedido al Sr. Abogado del Estado y a la representación procesal de la Junta de Galicia, el plazo simultáneo de diez días para que presenten su escrito de conclusiones, lo que realizó únicamente el Sr. Abogado del Estado en escrito presentado el 11 de abril de 2018, en el que suplica se tenga por reproducida la súplica de su escrito de contestación a la demanda, declarándose caducado de dicho trámite a la Junta de Galicia.

Conclusas las actuaciones, se procedió a señalar para su votación y fallo la audiencia del día 18 de septiembre de 2.018, fecha en que comenzaron las deliberaciones, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y motivos de la impugnación.-

El objeto del presente recurso, conforme ya se adelantó, lo constituye la impugnación que se hace por la representación procesal de la "Asociación Española de Ornitología y de la Asociación para el Estudio y Mejora de los Salmónidos", del Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986; el Reglamento de Planificación Hidrológica, aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, y otros Reglamentos en materia de gestión de riesgos de inundaciones, caudales ecológicos, reservas hidrológicas y vertidos de aguas residuales. En concreto, se impugnan parcialmente los artículos primero, apartados 9 º, 26 º, 27 º y 32º y el artículo 2º, apartados 2 º y 3 º.

Los mencionados preceptos vienen a incluir o dar nueva redacción a los artículos 49 quater , 49 quinquies , 315-n) y 316.i), así como a la Disposición Transitoria Quinta, del Reglamento del Dominio Público ; y a los artículos 4 y 18.1º del Reglamento de la Planificación Hidrológica , aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio.

De las mencionadas reformas o incorporación de preceptos, se consideran que deben declararse nulos los artículos 49 quater, párrafos 3 º, 4 º, 5 º y 6 º; 49 quinquies, párrafos 2 º, 5 º y 6 º; artículos 315, párrafo n ), y 316, párrafo i), así como a la Disposición Transitoria Quinta, del Reglamento del Dominio Público ; y a los artículos 4, apartado b) bis y 18.1º del Reglamento de la Planificación Hidrológica , aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio.

Ha comparecido en el proceso y se opone a la estimación del recurso la Abogacía del Estado.

Los caudales ecológicos.-

Los preceptos que se cuestionan están todos ellos referidos a la regulación del denominado "caudal ecológico" y es necesario centrar el debate de autos sobre el mencionado concepto, porque en su delimitación está empeñada gran parte de la polémica que se suscita en la demanda. Pero ese debate está vinculado, y ha de centrar también nuestro examen con carácter previo, el alcance que se confiere a los Tribunal de lo Contencioso-Administrativo para la revisión de las normas aprobadas por el Gobierno en el ejercicio de la originaria y constitucionalmente reconocida potestad reglamentaria (artículo 106 nuestra Norma Fundamental).

Por lo que se refiere a esa primera cuestión apuntada, debemos señalar que los caudales ecológicos se definen en el artículo 42.1º.b.c') del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, en el que, con ocasión de las determinaciones que deberán incluir "obligatoriamente" los planes hidrológicos, se estable que los mencionados caudales son aquellos necesarios "que mantiene como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera". Dicha determinación se incluía como una exigencia a la hora de referirse los mencionados planes a "los usos, presiones e incidencias antropológicas significativas sobre las aguas" .

En esas determinaciones y a la hora de referirse los planes a "la asignación y reservas de recursos para usos y demandas actuales, así como para la conservación y recuperación del medio natural" , deben hacerse una específica referencia al caudal ecológico y a las reservas naturales.

Por su parte, el artículo 59 del mismo Texto Legal exige que sean precisamente los Planes los que fijen dichos caudales, realizando "estudios específicos para cada tramo de río".

Sobre esa consideración de los caudales ecológicos, el artículo 59 del mencionado Texto Refundido de la Ley del Aguas , al regular las concesiones administrativas que legitiman el uso privativo del agua, dispone que estos caudales "no tendrán el carácter de uso" a los efectos de dichas concesiones, porque se consideran "como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación". Y se reitera esa exclusión de la disponibilidad de tales caudales en el artículo 98 de la Ley de Aguas cuando al establecer las limitaciones medioambientales de las concesiones, exige a los Organismos de Cuenca que, a la hora de otorgar las concesiones, adopten " las medidas necesarias para... garantizar los caudales ecológicos... "

Esa configuración de los denominados caudales ecológicos que se apunta en la Ley de Aguas, se complementa con la regulación establecida en el Plan Hidrológico Nacional, aprobado por la Ley 10/2001, de 5 de julio, como se imponía por la vinculación de los mencionados caudales con la planificación. Y así se dispone en el artículo 26 que se consideran los " caudales ambientales ", como una " limitación previa a los flujos del sistema de explotación, que operará con carácter preferente a los usos contemplados en el sistema " de explotación, estableciendo que respecto de dichos caudales la " única preferencia " será el " abastecimiento de poblaciones ". Y se salvaguarda la exigencia de los caudales ambientales al disponer que incluso en los supuestos, ciertamente contrarios a la exigencia normativa, en que se otorgara una concesión o autorización en que se omitiera (" inexistencia de la obligación ") la indisponibilidad de los caudales ecológicos, ello " no exonera al concesionario del cumplimiento de las obligaciones generales que, respecto de dichos caudales, serán recogidas por la planificación hidrológica".

No está de más recordar, a la vista de los reproches que se hacen en la demanda, que esas exigencias legales y antes de la aprobación de las normas reglamentarias que ahora se cuestionan, la misma jurisprudencia de esta Sala deja constancia de la incidencia que la fijación de esos caudales ecológicos ha tenido en la planificación hidrológica y su repercusión a los efectos de su garantía mediante, especialmente, la revisión de concesiones ( sentencias de este Tribunal de 11 de junio de 2015, recurso 583/2012 ; 27 de julio de 2015, recurso de casación 3499/2013 ; 24 de enero de 2014, recurso de casación 5682/2010 ; 23 de septiembre de 2014, recurso de casación 582/2012 ).

Sobre esa normativa a nivel de legislación sobre aguas, en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, se incorpora la regulación de los caudales ecológicos con ocasión de la reforma del año 2013, que incorpora el artículo 15-bis en cuyo su párrafo f ) se hace ya referencia a " caudales de mantenimiento concesional ", que precisamente se definía como el " caudal a respetar para garantizar en el tiempo y en el espacio el régimen de caudales ecológicos establecido en el tramo de río donde radica un aprovechamiento de aguas ". Fuera de dicha vinculación no existía mayor referencia expresa a los caudales ecológicos en la redacción del Reglamento antes de la reforma introducida en el mismo por el Real Decreto 638/2016, de 9 de diciembre.

La vinculación del caudal ecológico con la actividad de planificación supuso que en la redacción originaria del Reglamento de Planificación Hidrológica, aprobado por Real Decreto 907/2007, se definiera, en su artículo 3.j ) el mismo como el " caudal que contribuye a alcanzar el buen estado o buen potencial ecológico en los ríos o en las aguas de transición y mantiene, como mínimo, la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera". El mencionado Reglamento, tras reiterar en su artículo 17 la indisponibilidad de dichos caudales, los definía en el artículo 18, incluyendo en diversos preceptos referencias circunstanciales vinculados a la actividad concreta de la planificación hidrológica.

Fue precisamente el mencionado Real Decreto de 2016, que es el impugnado en alguno de sus preceptos en este recurso, el que viene a incluir en la regulación del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, y ya en su misma denominación, se declara que precisamente los caudales ecológicos es una de las cuatro "áreas diferenciada" que justifican la reforma del originario Reglamento. Y de la importancia de esta materia deja constancia la misma Exposición de Motivos de la norma de reforma, que dedica una extensa justificación de la nueva normativa sobre éste área diferenciada en la que se examina la normativa existente, para concluir que ofrece una " complejidad técnica " así como la necesidad de " una constante actualización normativa que de acomodarse en la medida en que se alcanza un mejor conocimiento técnico de la funcionalidad más adecuada de los ecosistemas acuáticos ", al tiempo que se confiesa que la materia requiere " un proceso de constante mejora ".

Se parte, en la reforma, de que la normativa existente pretendía configurar el concepto de los caudales ecológicos, aun cuando se considera que " la legislación de aguas precisa de un régimen jurídico completo de los caudales ecológicos en la vertiente de su exigibilidad, de su seguimiento y en definitiva de su efectiva aplicación práctica." Y sobre esa premisa, se declara en el Real Decreto de Reforma que " se entiende adecuado que dicho régimen jurídico, en cuanto que afecta directamente a la sociedad, a los usuarios del agua y, en definitiva a su gestión, encuentra su sede adecuada en el RDPH, en particular en el título II «de la utilización del dominio público hidráulico», capítulo II «Usos comunes y privativos», significando un primer paso en el desarrollo del régimen de caudales que deberá completarse atendiendo a la regulación legal, que establezca entre otros aspectos los relacionados con su exigibilidad y las posibles repercusiones jurídicas para los usuarios." Tomando en consideración para esa finalidad " la experiencia acumulada ".

Con tales premisas, el Real Decreto de 2.016 modifica el originario Reglamento de 2001, en lo que ahora interesa, respecto de los denominados caudales ecológicos, incluyendo en el Capítulo II (" usos comunes y privativos "), del Título II (" De la utilización del Dominio Público Hidráulico "), los artículos 49 ter, referidos al " régimen de caudales ecológicos "; 49 quater, referido al " mantenimiento del régimen de caudales ecológicos ", el artículo 49 quinquies, referido al " control y seguimiento del régimen de caudales ecológicos ". Además de los mencionados preceptos se vincula la nueva regulación de los caudales ecológicos a la tipificación de las infracciones leves del artículo 315 (se añade el párrafo n) y las menos graves del artículo 316, añadiendo el párrafo i). Así mismo se añade la Disposición Transitoria Quinta. Por otra parte, se consideran que también están viciados de nulidad los artículos 4 y 18.1º, en la redacción dada por el Real Decreto de 2016, del Reglamento de Planificación Hidrológica , aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, en relación con el artículo 96.2º del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Todos los mencionados preceptos son los que se impugnan en este recurso. Al considerar, en síntesis, que los mismos están viciados de nulidad de pleno derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 47.2º de la vigente de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , conforme al cual, " serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. " En el caso de los preceptos cuestionados, se considera, sustancialmente, que son contrarios a lo establecido en los preceptos, utilizados de manera genérica, de la Ley de Aguas, si bien en los razonamientos de la demanda se acude más a la vinculación con los preceptos del mismo Reglamento del Dominio Público Hidráulico y del Reglamento de la Planificación Hidrológica, como se verá posteriormente.

El control de la potestad reglamentaria.-

Como ya se dijo, es necesario hacer referencia al alcance de la potestad que se confiere a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo para el examen de legalidad de las normas emanadas en del poder ejecutivo en ejercicio de la potestad reglamentaria, conforme a lo establecido en los artículos 1 y 25 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con el artículo 106 de la Constitución , conforme a los cuales los Tribunales controlan no solo la " actuación administrativa " sino también la " potestad reglamentaria ". Y en esa línea, puede ser objeto del recurso contencioso-administrativo, entre otros, " las disposiciones generales con rango inferior a la Ley ".

Ahora bien, es importante señalar que, conforme a esas normas reguladoras del proceso, ha de hacerse la salvedad de las peculiaridades que concurren cuando lo impugnado es una disposición reglamentaria porque, como veremos y es relevante para el debate suscitado, ni el alcance de ese objeto ni de la potestad que se confiere a los Tribunales de este Orden Jurisdiccional es igual que en el supuesto de enjuiciamiento de la actividad administrativa.

En una aproximación al debate de autos y a la vista de lo señalado, debemos recordar que, como se argumenta en la demanda al fundar los motivos del recurso, las cuestiones que pueden suscitarse en relación con la impugnación de las disposiciones reglamentarias es la establecida, como supuestos de nulidad de pleno derecho en el artículo 47.2º de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , conforme al cual, incurren en nulidad de pleno derecho cuando, entre otros supuestos, tales normas reglamentarias " vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior".

Es necesario tomar en consideración la mencionada exigencia porque, a la vista de los argumentos que se hacen en la demanda en apoyo de la pretensión de nulidad de los preceptos impugnados, debe señalarse que nuestro cometido ha de ser el de examinar si los mencionados preceptos son contrarios a lo establecido en las leyes, en concreto y en lo que se refiere al caso de autos, si la redacción que se da a los preceptos cuestionados son contrarios a lo establecido en la Ley de Aguas, fundamentalmente, porque, como se ha visto, la normativa sobre aguas y, más concretamente, sobre la exigencia de los caudales ecológicos, está sustancialmente regulación en el Texto Refundido de 2001, al que ya se ha hecho referencia. Y en este sentido y completado lo que ya se apuntó en el fundamento anterior, no cabe apreciar la nulidad de los preceptos reglamentarios con relación a otros preceptos que, siendo norma reglamentaria, tenga la misma jerarquía normativa, que es lo que acontecería en el caso de autos, porque, como veremos y ya antes se dijo, la fundamentación de muchos de los preceptos cuestionados se vincula a preceptos del mismo Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que no pueden, por sí mismo, viciar de nulidad los nuevos preceptos incorporados o modificados.

Aun cabría hacer un nuevo acotamiento sobre el debate. En efecto, no podemos desconocer que, como ya se ha expuesto, el Texto Refundido, en lo que se refiere a la concreta regulación de los caudales ecológicos, es sumamente parco. Es sin duda ello debido a la propia técnica legislativa, en cuanto la peculiaridad e individualidad de estos caudales ecológicos obliga a su concreción en los correspondientes planes hidrológicos; de ahí que el Legislador se haya limitado a una definición genérica de los mismos, para remitir a los planes hidrológicos que han de regir en cada cuenca para su determinación, conforme a los criterios, eso sí, que marca la Ley. Es decir, no podemos desconocer, y a ello deberemos remitirnos, que el Legislador ha remitido la concreción de los caudales ecológicos a la planificación hidrológica, por lo que han de examinarse los preceptos cuestionados en el proceso teniendo en cuenta esa circunstancia.

Es decir, el examen que nos corresponde en este proceso, a la vista de la tacha de nulidad de los preceptos normativos, debe hacerse teniendo en cuenta que son los planes los que han de establecer las circunstancias puntuales de los caudales ecológicos y las medidas necesarias para su regulación, lo cual trasciende al debate que aquí se suscita, porque nuestro cometido ha de ser examinar los preceptos reglamentarios impugnados, tomando en consideración la confrontación de los mismos con los preceptos legales, porque solo en esa confrontación se incurrirá en el vicio de nulidad de pleno derecho, único supuesto de ineficacia de los preceptos reglamentarios, al no serles de aplicación la institución de la anulabilidad, como se desprende del antes mencionado artículo 48, en relación con el ya citado artículo 37 de la antes mencionada Ley de procedimiento.

Son necesarias las anteriores consideraciones porque no puede silenciarse que de la misma argumentación de la demanda, incluso avalada por el informe técnico que con ella se acompaña, al que se hace una permanente remisión en los fundamentos; cabe concluir que en no pocas ocasiones lo que se pretende por la defensa de la Asociación recurrente es imponer una nueva redacción de los preceptos impugnados en lo que se considera más correcta, conforme a la interpretación que se hacen de los preceptos de superior rango, preceptos que, como se ha dicho, son extremadamente exiguos en cuanto a los condicionantes que se imponen a la potestad reglamentaria que ya con carácter general se establecía en el Texto refundido de la Ley del Agua y en cuyo ejercicio se aprueba el Real Decreto que, parcialmente, aquí se revisa.

Debe rechazarse esa posición voluntarista de dar una concreta redacción a los preceptos conforme a criterios, más o menos subjetivos, de lo que se considera imponen los preceptos legales. Que ello es así lo pone de manifiesto que en el control que se confiere a los Tribunales de lo Contencioso de los preceptos reglamentarios no nos es dable, aun en los supuestos en que se declare la nulidad de dichos preceptos, imponer a la Administración la forma en que han de quedar redactados los preceptos anulados, como claramente se desprende del artículo 71.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Lo que aquí compete es determinar si los concretos preceptos reglamentarios impugnados comportan una vulneración de los preceptos de superior rango. Pero ha de tratarse de una infracción con entidad suficiente que permita apreciar una regulación por la norma reglamentaria que se contrapone, en nuestro caso, a lo que se dispone en la Ley de Aguas; en el bien entendido de que dicha vulneración no puede concluirse de interpretaciones más o menos subjetivas de los preceptos legales y reglamentarios en busca de una confrontación que solo en supuestos excepcionalmente concurrentes puede ser apreciada.

Dicho lo cual, no está de más dejar constancia de que, como habremos de ver posteriormente, los preceptos reglamentarios impugnados, ciertamente que hacen una regulación no exenta de confusión, con aplicación de reglas generales que pudieran estar en confrontación con las exigencias legales, pero que terminan imponiendo condicionantes a dichas reglas que someten la regulación a esas exigencias legales. Sin embargo y conforme a lo expuesto, solo cuando pueda apreciarse aquella confrontación con la norma legal, podremos acoger el supuesto de nulidad en que se funda la demanda.

Y aun cabría hacer una última consideración en esta labor de cuestiones preliminares, pero de indudable relevancia, a los concretos motivos de nulidad invocados. No referimos a que si, como ya hemos visto, en la regulación legal de estos caudales ecológicos, por su necesaria vinculación a las condiciones particulares de supuestos tan diversos de cuenca como las que cabe apreciar en todo nuestro País, se relega a la que se determine en los respectivos planes de cuenta, ha de concluirse que lo que hace el Reglamento de la Ley, en la reforma que se cuestiona de legalidad, es puntualizar la forma en que han de quedar redactados dichos planes. Se quiere decir que, en la mayoría de los supuestos, no en todos ciertamente, los mandatos de la norma reglamentaria están referidos a la propia Administración en cuanto planifica, no en cuanto administra el dominio público hidráulico de manera directa. Ello ha de tomarse en consideración porque, cuando se confieren facultades opcionales, se deben entender referida a esa de planificación y en ese sentido han de interpretarse tales preceptos. Y es necesario ponerlo de manifiesto porque en la argumentación de la demanda se parte de un mandato directo a la Administración en la gestión directa del dominio público al margen de dicha planificación que es, como se ha dicho, la que ha de realizar y contemplar las peculiaridades de los caudales ecológicos y las determinaciones para su protección.

Artículo 49 quater; el mantenimiento de los caudales ecológico.-

Siguiendo la sistemática de la demanda, el primero de los preceptos que se cuestiona es la incorporación en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico del artículo 49 quáter, que se considera viciados de nulidad de pleno derecho en los párrafos tercero , cuarto, quinto y sexto.

Para el mejor estudio del debate que se suscita respecto de los mencionados párrafos, debemos partir que éste precepto que se añade al originario Reglamento del Dominio Público Hidráulico está referido, como todo el artículo, a lo que se denomina el " mantenimiento del régimen de caudales ecológicos ". Pues bien, el precepto comienza por señalar en su apartado primero que la exigencia del cumplimiento de los caudales ecológicos " se mantendrán en todos los sistemas de explotación ", añadiendo el párrafo segundo, en coordinación con lo que ya vimos establecía el artículo 49 y concordantes de la Ley de Aguas , que "la inexistencia de obligación expresa en relación con el mantenimiento de caudales ecológicos en las autorizaciones y concesiones otorgadas por la Administración hidráulica no exonerará al concesionario de la observancia de los mismos."

Añadamos a ese esquema general del precepto, a la vista de lo cuestionado en la demanda, que en el artículo precedente, el 49 ter, también añadido por el Real Decreto de 2016, se garantiza la suficiencia en el establecimiento de los caudales ecológicos, en cuanto se exige que " deberá ser suficiente para evitar que por razones cuantitativas se ponga en riesgo la supervivencia de la fauna piscícola y la vegetación de ribera "; y reiterando el párrafo segundo del mencionado precepto, que dicho caudal " no tendrá el carácter de uso, debiendo considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación. En consecuencia, las disponibilidades hídricas obtenidas en estas condiciones, son las que pueden ser objeto de asignación y reserva en los planes hidrológicos de cuenca ."

Pues bien, con esas premisas, lo que se dispone en los párrafos tercero y cuarto, los cuestionados en el recurso, es el régimen del mantenimiento de los caudales ecológicos, estableciendo una diferenciación según se trate de cauces sin regulación por presas, o con regulación. El párrafo quinto, también tachado de ilegalidad, se refiere al mantenimiento de caudales ecológicos en casos de sequía declarada y, por fin, en el sexto, también tachado de ilegalidad, la posibilidad de que los desembalses para aprovechamiento hidroeléctrico sirvan para mantener los caudales ecológicos.

Centrando el estudio en los dos primeros preceptos a que se ha hecho referencia, debemos recordar que el párrafo tercero dispone que " en cauces de ríos no regulados, la exigencia de los caudales ecológicos quedará limitada a aquellos periodos en que la disponibilidad natural lo permita ."

Por su parte, en el párrafo cuarto, que, como ya se dijo, se refiere al mantenimiento de los caudales ecológicos en cauces regulados por presas, se dispone: " sin perjuicio de lo establecido en los siguientes apartados, en los ríos que cuenten o puedan contar con reservas artificiales de agua embalsada, se exigirá el mantenimiento del régimen de caudales ecológicos aguas abajo de las presas conforme a lo previsto en la disposición transitoria quinta y cuando la disponibilidad natural lo permita. A tal efecto, el régimen de caudales ecológicos no será exigible si el embalse no recibe aportaciones naturales iguales o superiores al caudal ecológico fijado en el correspondiente plan hidrológico, quedando limitado en estos casos al régimen de entradas naturales al embalse.

No obstante, el régimen de caudales ecológicos será exigible, siempre y en todo caso, cuando exista una legislación prevalente como la aplicable en Red Natura o en la Lista de Humedales de Importancia Internacional de acuerdo de acuerdo con el Convenio de Ramsar, de 2 de febrero de 1971, en la que se establece la prevalencia del caudal ecológico frente al uso.

En todo caso, la exigibilidad del cumplimiento de los caudales se mantendrá atendiendo al estado en que se encuentren los ríos aguas abajo debido a previas situaciones de estrés hídrico cuando, pese a haber cesado la aportación natural aguas arriba, se puedan realizar aportaciones adicionales provenientes de agua embalsada que pudieran contribuir a mitigar tal estrés ."

A juicio de la defensa de la Asociación recurrente, las reglas establecidas en los párrafos del precepto transcritos son contrarias a lo establecido en los artículos 26.2º de la Ley del Plan Hidrológico Nacional ; el artículo 59.7º de la Ley de Aguas y del artículo 18.4º del Reglamento del Dominio Público Hidráulico . Conforme a los mencionados preceptos, según se razona en la demanda, los caudales ecológicos han de respetarse en todos los supuestos, con la excepción ya mencionada, y el precepto no contempla la posibilidad de que la " disponibilidad natural ", antes de respetar el mencionado caudal, no excluya otros sistemas de explotación que no tienen preferencia, existentes en el tramo de río o aguas arriba, como pueda ser el de riego, que expresamente se menciona en la demanda. Se refuerza el argumento, en relación con el párrafo cuarto, al sostener la defensa de la Asociación recurrente que esa regulación de los caudales ecológicos es contraria a la prioridad que les confiere la normativa de superior rango, en cuanto no toma en consideración el destino del agua embalsada para mantener el caudal ecológico.

Opone el Abogado del Estado que en lo que se refiere al mencionado párrafo del artículo citado no comporta vulneración de los preceptos de referencia, sino seguir los criterios del Legislador en cuanto a la regulación de los caudales ecológicos.

Suscitado el debate en la forma expuesta, hemos de señalar que la relevancia de los caudales ecológicos ha llevado al Legislador a incluir el régimen de estos caudales en los planes hidrológicos, entre cuyas determinaciones ha de incluirse las líneas generales de la asignación y reservas de recursos, sí como las condiciones para garantizarlos ( artículo 4-b bis.c' del Reglamento de Planificación Hidrológica ), debiendo calcularse dichos caudales partiendo de estudios específicos parta cada tramo de río ( artículo 59.7º de la Ley de Aguas ) y cuya finalidad es la de mantener, como mínimo, la " vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación " ( artículo 42.b.c'. de la Ley de Aguas ). Pues bien, es patente que los mencionados preceptos, como todos los de este artículo 49 quáter, están más dirigido al planificador que a la propia actuación directa de la Administración, por lo que son criterios que han de ser aplicados a la hora de establecer las determinaciones correspondientes en los planes hidrológicos, lo cual no deja de ser relevante a los efectos de la pretendida nulidad.

Debe tenerse en cuenta, de otra parte, que los párrafos cuestionados en su legalidad no pueden ser interpretados individualmente, como se hace en la demanda, sino que han de quedar condicionados por el mandato que se impone al mismo planificador en los dos primeros párrafos de este precepto, a los que ya antes se hizo referencia.

A la vista de lo expuesto, es cierto, como se pone de manifiesto en el informe técnico que se acompaña con la demanda, que la determinación de los caudales ecológicos, en todo tramo de río y esté o no regulado por presas, deben figurar en los respectivos planes hidrológicos y que estos, merced a esos estudios específicos, deberán haber contemplado aquellos periodos en que la " disponibilidad natural " pueda afectarles, que es al supuesto a que se refiere el precepto y párrafo que ahora examinamos.

A la vista de lo expuesto y sin dejar de reconocer la práctica inoperancia del párrafo tercero, este Tribunal no puede compartir los reproches que se hacen en la demanda, que es cierto que se funda en lo concluido en el informe técnico que se acompaña con ella, pero que parte de una tautología que no puede compartirse. En efecto, si ya el plan hidrológico correspondiente ha contemplado la exigencia específica del caudal ecológico en una cuenca, río o tramo, y ha establecido su "exigencia", como se declara en este párrafo a que nos referimos, deberá concluirse que la "disponibilidad natural" que limita el caudal ecológico parte de esa asignación y de esa exigencia, Podrá aceptarse que el precepto o no debiera haberse incorporado o resulta inoperante o pudiera tener otra redacción, pero no cabe apreciar que se hayan vulnerado los preceptos invocados con infringidos a los efectos de la declaración de nulidad pretendida, porque respeta los caudales ecológicos y su exigencia cuando la disponibilidad natural lo permita, de no permitirlo y atendiendo a que esa situación debió ser tomada en consideración en el plan hidrológico que determino el caudal, es una circunstancia obvia que no podrá mantenerse el caudal.

Bien es verdad que en la misma argumentación de la demanda lo que se reprocha al precepto es más un riesgo que el precepto no salvaguardada en la redacción que, a juicio de la parte recurrente, debiera haberse incluido. En concreto, lo que se quiere con la impugnación del precepto es que antes de verse afectados los caudales ecológicos se vieran afectados otros aprovechamientos (v. gr. regadíos), que no se excluyen expresamente en el mismo, es ese el reproche que se hace en la demanda con base a los argumentos que se importan del informe técnico que se acompaña a ella. Sin embargo, partiendo, como ya se dijo, que no somos nosotros los competentes para determinar como haya de quedar redactado el precepto, es lo cierto que esos aprovechamientos han de ceder, y así debió contemplarse en el correspondiente plan hidrológico, en beneficio de los caudales ecológicos porque estos, no es que sean preferentes, sino que son indisponibles, a excepción del aprovechamiento para abastecimiento de poblaciones, y, aun así, con limitaciones. En suma, si nada dice el precepto sobre dicha exclusión es porque ya aparece en los primeros párrafos del mismo precepto y debe entenderse que implícitamente la acoge, como era obligado.

La Sala no considera que el precepto encubra una legitimación de usos que no son preferentes a los caudales ecológicos, como se reprocha en la demanda y en el informe en que se funda, porque esos usos cederían por las reglas generales que garantizan los caudales ecológicos.

Esas consideraciones han de servir también para rechazar la tacha de ilegalidad que se postula del párrafo cuarto de este artículo 49 quáter y que, como ya vimos en su trascripción, trata de regular el mantenimiento de los caudales ecológicos en aquellos cauces con agua embalsada, en los cuales la regla general es que deberán mantenerse en estos ríos el caudal determinado en el plan correspondiente, aguas debajo de las presas de regulación. Sin embargo, ha de concluirse de la redacción del precepto que cuando la entrada de agua en la presa sea inferior al necesario para mantener el caudal ecológico aguas abajo, se limitará el caudal ecológico al " régimen de entradas naturales al embalse" . Dicha regla no es aplicable cuando existan espacios protegidos en la Red Natura y Lista de Humedales a que se refiere el precepto, en los cuales no rige esa limitación del caudal ecológico.

La impugnación de la norma no puede ofrecer mejor suerte que lo concluido en el párrafo tercero ya examinado. Es cierto que la redacción del precepto cuestionado no deja de ofrecer una confusión que debió propiciar una mejor redacción, pero, insistimos, no es esa la cuestión que debe examinarse, sino si el mismo es contrario a los preceptos que se dicen vulnerados. Y en esa confrontación y sin perjuicio de lo que parece ser la regla general de que, como se afirma en la demanda, el agua embalsada no puede ser destinada al mantenimiento de los caudales ecológicos, es lo cierto que el precepto contiene tales excepciones a esa aparente regla general que no puede tildarse de vulnerar los preceptos legales invocados.

En efecto, ya de entrada, tanto los caudales ecológicos como las condiciones de desembalse se deberán incluir en los planes hidrológicos, lo cual remite el debate, como ya antes se dijo, a la normativa que impone la norma reglamentaria a dicho planes. Es más, serán los planes los que determinen dichas condiciones de mantenimiento de los caudales ecológicos y las medidas a adoptar. Con todo, si bien es cierto que el precepto autoriza a no desembalsar agua para mantener el caudal ecológico, ello se limita a cuando las aportaciones al embalse no sean superiores al necesario para mantener el caudal ecológico, lo cual es lógico porque si en esos supuestos, según dispone el precepto, ha de liberarse agua, pero " limitado al régimen de entradas naturales al embalse " se está dejando indemne el caudal ecológico porque se mantendrá en lo que es el caudal natural aguas abajo y que el mismo plan debió tomar en consideración. Pero es que, incluso con esos condicionantes, el mismo párrafo se refiere a los supuestos de estrés hídrico, que legitima las operaciones de desembalse y, en todo caso, la regla que se contienen en este párrafo, queda condicionada a lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta.

Y ciertamente que, como se sostiene en la demanda, no parece tarea fácil determinar el régimen de entradas en el embalse a los efectos de establecer los aportes que puedan desembalsarse, pero esa dificultad ni se afirma imposible ni cabe desconocer que es una materia diferida a la planificación y a su gestión por los organismos de cuenca, sin que nos sea dable ahora presumir, como se insinúa en la demanda, que con ello se está otorgando a la Administración una potestad para vulnerar las exigencias legales, que es, en definitiva, lo denunciado en la demanda.

Por lo que se refiere al párrafo cuarto del añadido artículo 49 quáter al Reglamento de Dominio Público Hidráulico , debemos recordar que dispone, en el contexto en que ya vimos se mueve el precepto, lo siguiente: " Aquellas subzonas o sistemas de explotación que, conforme al sistema de indicadores de sequía integrado en el Plan Especial de Actuación ante Situaciones de Alerta y Eventual Sequía de la demarcación hidrográfica correspondiente, se encuentren afectados por este fenómeno coyuntural, con sequía formalmente declarada, podrán aplicar un régimen de caudales ecológicos menos exigente de acuerdo a lo previsto en su plan hidrológico, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 18.4 del RPH ."

En la fundamentación de la demanda, los reproches al párrafo trascrito están referidos, como en los supuestos anteriores, más que a lo que establece la norma, a la forma en que se regula la reducción de los caudales ecológicos en los supuestos de sequía. En concreto, que la norma reglamentaria no regula con exhaustividad las condiciones que deben darse para que un supuesto de sequía pueda legitimar una reducción de los caudales ecológicos determinados en los respectivos planes. Y esa circunstancia adelanta ya la imposibilidad de estimar la pretensión de nulidad en cuanto, reiteramos nuevamente, que no nos corresponde examinar la forma en que debió quedar redactado el precepto, sino si se vulneran preceptos de superior rango.

Partiendo de esas limitaciones, es de señalar que lo regulado en el precepto cuestionado a que nos referimos, es el régimen de los caudales ecológicos en aquellas subzonas o sistemas de explotación en los que se haya declarado formalmente una situación de sequía, situación en la que podrá aplicarse un régimen de caudales ecológicos menos exigente al previsto en los planes y " de acuerdo con lo previsto en su plan hidrológico ."

Ha de interpretarse el precepto en el sentido de que son de aplicación los " planes especiales de actuación en situaciones de alerta y eventual sequía ", a que se refiere el artículo 27 de la Ley de la Planificación Hidrológica , lo que supone que será en dichos planes donde deberán tenerse en cuenta los criterios extremos a que se refiere la limitación de los caudales ecológicos coyunturalmente. Y es que la remisión del precepto a lo establecido en el artículo 18 del Reglamento de Planificación Hidrológica y este, a su vez, al artículo 38, que si bien no son preceptos de superior rango al examinado, es lo cierto que garantizan la salvaguarda de los caudales ecológicos en estos supuestos extremos a que se refiere la norma examinada.

Finalmente, en lo que se refiere a la impugnación del añadido artículo 49 quáter, se cuestiona la legalidad del párrafo sexto conforme al cual: " los caudales de desembalse a pie de presa que sea preciso liberar para mantener el régimen de caudales ecológicos, pueden ser objeto de concesión o autorización para aprovechamiento hidroeléctrico, en la medida en que no distorsione el régimen de caudales ecológicos aguas abajo de la presa ."

Se reprocha al precepto por la defensa de la Asociación recurrente que, en la medida que se autoriza que cuando sea necesario realizar el desembalse a pie de presa para mantener los niveles de los caudales ecológicos, se puede autorizar su utilización para el aprovechamiento hidroeléctrico, a condición de que dicho aprovechamiento " no distorsione el régimen de los caudales ecológicos "; se considera que esa posibilidad vulnera el régimen que se impone para garantizar dichos caudales por la Ley de Aguas, ya que se afirma por la recurrente que la condición impuesta no garantiza la protección que confiere el Legislador a los caudales ecológicos y, por tanto, el precepto establece una vulneración de los preceptos legales, viciándolo de nulidad de pleno derecho.

En relación con el debate suscitado es necesario recordar lo que ya antes se dijo sobre una interpretación integral del precepto, porque si bien es cierto que se autoriza que los desembalses para aprovechamiento hidroeléctrico y que, como se afirma en la demanda, siguiendo lo concluido en el informe técnico que se aporta con ella, ese aprovechamiento puede afectar a la calidad del agua a los fines de mantener el caudal ecológico en condiciones de servir la finalidad medioambiental asignada, no es menos cierto que ya el precepto condiciona esa posibilidad de aprovechamiento simultáneo a que " no distorsione el régimen de caudales ecológicos ", también, obviamente, en cuanto a la calidad del caudal, de donde ha de concluirse que ese riesgo en que se funda el argumento para tachar de nulidad al precepto, es inconsistente.

Y es que la finalidad del precepto es autorizar un aprovechamiento, el hidroeléctrico, que por no ser consuntivo, permite servir al mismo tiempo para mantener los caudales ecológicos aguas abajo del desembalse, haciendo posible esa doble finalidad de aquel aprovechamiento y el mantenimiento de los caudales ecológicos. Y por si existiera algún riesgo, el mismo precepto se preocupa de condicionar dicha posibilidad a que ese aprovechamiento no distorsione tales caudales. Es más, el precepto ha de completarse con lo establecido en el párrafo sexto de este mismo artículo, al disponer que "los caudales desembalsados para mantener el régimen de caudales ecológicos deberán ofrecer unas condiciones de calidad, y en especial de oxigenación, que no pongan en riesgo los objetivos ambientales de la masa de agua superficial situada inmediatamente aguas abajo de la presa que los libera por causa de las operaciones de suelta de estos caudales. Por otra parte, la masa de agua que reciba los caudales ecológicos no deberá registrar un deterioro en su estado o potencial como consecuencia de recibir unos caudales ecológicos en peores condiciones cualitativas que las de entrada al embalse que los libera. En la exigibilidad de estos requisitos, serán de aplicación los periodos temporales que se regulan en la disposición transitoria quinta en relación a la adaptación de los órganos de desagüe de las presas."

A la vista de lo expuesto es necesario recordar que en el régimen de aprovechamiento que establece la Ley de Aguas, el hidroeléctrico constituye un uso privativo sujeto a concesión administrativa, como resulta de lo establecido en el artículo 59, y concordantes de la Ley de Aguas . Incluso el propio Legislador ha establecido, al regular en el artículo 60 las preferencias de usos del agua, que el de " usos industriales para producción de energía eléctrica ", se sitúa en tercer lugar, tras el de abastecimiento de poblaciones y el de regadíos y usos agrarios. Ahora bien, el orden de preferencia del artículo 60 lo es a afectos de concesiones y conforme a lo establecido en el Plan Hidrológico de la Cuenca, que puede habilitar esa compatibilidad para estos supuestos excepcionales porque carecería de todo sentido que en época de carestía de agua --es el presupuesto del precepto--, se "desperdiciara" el recurso para mantener el caudal ecológico sin poder destinarla, siendo compatible y sin merma de aquella primaria finalidad, a la producción de energía hidroeléctrica, actividad de generación de energía de cuya relevancia para nuestro País no parece necesario insistir.

De lo expuesto ha de concluirse en el rechazo de los párrafos cuestionados del nuevo artículo 49 quater del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

Artículo 49 quinqués; control y seguimiento de los caudales ecológico.-

Se impugna también por la Asociación recurrente la introducción en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, del artículo 49 quinquies, que se tacha también de nulidad radical en sus apartados segundo y sexto, por contravenir las disposiciones legales en materia de regulación de los caudales ecológicos.

Se reprocha al precepto que con el margen de tolerancia que se establece en el precepto se altera el régimen de los caudales ecológicos que se garantizan en los preceptos legales ya conocidos.

En relación, en primer lugar, con el párrafo segundo del precepto, hemos de señalar que este nuevo artículo que se incorpora al Reglamento del Dominio Público Hidráulico regula el " control y seguimiento del régimen de los caudales ecológicos ", según la propia rúbrica dada por el Real Decreto de reforma. Y en esa regulación --párrafo primero-- se impone a los organismos de cuenca la vigilancia de dicho régimen establecido en los planes hidrológicos, como ya se ha dicho. Pues bien, el precepto determina, en ejercicio de esa potestad de vigilancia por los organismos de cuenca, la determinación del cumplimiento de las exigencias de los caudales ecológicos.

Sobre esa premisa, lo que se establece en el párrafo segundo del precepto son unos márgenes de tolerancia, en virtud de los cuales el incumplimiento de las exigencias de los planes respecto de los caudales ecológico, no comporta incumplimiento del régimen de estos caudales.

Pues bien, es indudable que, como se razona en la demanda, esas exclusiones sobre las exigencias que se imponen en los planes en el régimen de los caudales ecológicos, desnaturalizan el propio régimen que se impone vigilar a los Organismo de Cuenca.

En efecto, si se parte de que los caudales ecológicos tienen un determinado régimen en los planes, con las garantías que ya se ha visto comporta la propia naturaleza y finalidad de dichos caudales, resulta contradictorio que se establezcan unos supuestos en los que, pese a alterarse dicho régimen, no comporta incumplimiento. Es decir, si se termina por aceptar que en determinados supuestos --los cinco a que se refiere este precepto y párrafo-- existe incumplimiento alterando, para perjudicarlos, los caudales ecológico y, pese a ello, se excluye de considerar que existe incumplimiento, lo que autoriza implícitamente el precepto reglamentario es que el sistema normal de estos caudales no es el que se establece, con las condiciones que ya son conocidas, en los respectivos planes, sino que una reducción por encima de las fijadas en el precepto, no comporta incumplimiento, por más que en tales supuestos se vulneren las exigencias de los planes sobre estos caudales que han de quedar garantizados.

Téngase en cuenta que el precepto, en sí mismo considerado, no está referido a la Administración en cuanto planifica, sino que una vez determinado el caudal ecológico en el respectivo plan hidrológico conforme a las exigencias legales que se vieron, lo que se autoriza a la Administración hidráulica es rechazar la exigencia de dichos caudales en la forma prevista en los planes con una reducción de sus condiciones. Y esa posibilidad no es que no esté autorizada por el Legislador, sino que es manifiestamente contraria a las exigencias legales que impone el artículo 42 de la Ley de Aguas , en concreto, a la necesidad de determinar los planes hidrológicos dichos caudales y su mantenimiento conforme a dichas determinaciones.

Y esas consideraciones son extensibles a la facultad que se confiere, por vía reglamentaria, a los planes de cuenca para establecer " reglas menos exigentes ", esto es, aumentar el régimen de incumplimiento, aunque con las limitaciones de que debe concurrir " circunstancias especiales ", que no pueden ser generales y que no afecten al logro de los objetivos ambientales. Dicha autorización es manifiestamente contraria a la garantía de los caudales ecológicos en la forma en que se han garantizado en los correspondientes planes, que es lo que pretende salvaguardar, con carácter preferente, el Legislador. En efecto, si bien esa potestad se confiere al planificador, es lo cierto que, entendida como la posibilidad de reducir, aún más, los incumplimientos a efectos de su declaración, afecta a la misma esencial de la determinación de los caudales ecológicos, que el artículo 59 de la Ley de Aguas , como ya vimos, impone que se determinen partiendo de "estudios específicos", pero una vez determinados en su finalidad estos caudales, no le es dable a la norma reglamentaria esa reducción a los efectos de declarar la existencia de un incumplimiento.

La conclusión de lo expuesto ha de llevar a dar la razón a la Asociación recurrente y declarar que el artículo 49 quinquies, párrafo segundo, deben considerarse nulos de pleno derecho.

Suerte bien distinta merece a este Tribunal el párrafo sexto de este artículo 49 quinquies. Se reprocha al precepto por la defensa de la Asociación recurrentes, que los términos de generalidad en que se autoriza la excepción al cumplimiento coyuntural del régimen de los caudales ecológicos, vulnera el régimen que se contempla para esas situaciones extraordinarias en el artículo 4.6º de la Directiva Marco del Agua y, en los términos en que se contempla la excepción vulnera la protección general que a los caudales ecológicos confieren los preceptos legales.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario acudir a una interpretación del precepto que ofrece no pocas dificultades de integración, como ciertamente se pone de manifiesto en la demanda, a tenor de su dicción literal. En efecto, se dispone en el precepto cuestionado los siguiente: " la operación de los órganos de desagüe de las presas por razones de seguridad en situaciones extraordinarias debidamente acreditadas podrá dar lugar al incumplimiento coyuntural del régimen de caudales ecológicos, aunque esto suponga el deterioro temporal del estado o potencial de la masa de agua."

Comienza el precepto ya con una dificultad interpretativa respecto del presupuesto básico a que se refiere, porque, aunque pudiera pensarse que se hace referencia a las actuaciones de desembalse que, reguladas en determinados detalles en la normativa sobre aguas, encuentra su regulación más específica en el artículo 10 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , es lo cierto que se hace referencia a " operaciones de los órganos de desagüe de las presas " genera confusión porque no se considera como presupuesto del régimen que se establece el precepto una concreta actividad administrativa en la gestión de las presas, sino a todas las competencias que tienen los órganos, en principio no sólo administrativos, que las gestionan. Y que no se refiere a órganos exclusivamente administrativos lo evidencia que la norma reglamentaria no hace referencia al concreto órgano administrativo que tiene encomendada la gestión de las presas de carácter público no concesionadas. Esa gestión viene encomendada de manera específica, a las denominadas Comisión de Desembalse, a que se refieren los artículo 45 y siguientes del Reglamento de la Administración Pública del Agua y de la Planificación Hidrológica , aprobado por Real Decreto 927/1988, de 29 de julio, conforme a los cuales estas Comisiones, integradas en los organismos de Cuenca, que es la que tiene conferidas las competencias para " deliberar y formular propuestas al Presidente sobre el régimen de llenado y vaciado de los embalses y acuíferos de la cuenca ". No obstante lo cual, el artículo 49 del mencionado Reglamento dispone que " en casos de avenidas u otras circunstancias excepcionales ", se deberá constituir un Comité Permanente, en el que se integran determinadas órganos del mencionado Organismo.

Pues bien, es lo cierto que en los términos en que se expresa el precepto impugnado --y el sentido gramatical es el primer criterio interpretativo que aconseja el artículo 3 del Código Civil --, no permite concluir que se está haciendo referencia, como podría hacer pensar, a las actuaciones de desembalse, sino a todas las operaciones de estos órganos de desagüe que afectan tanto a las decisiones sobre desembalse sino, en palabras del mencionado artículo 49 antes mencionado, a las actividades de vaciado y llenado como a las de llenado de los embalses.

Ello permite concluir que de los términos empleados cabe concluir que el régimen excepcional que contemplan puede afectar a esa doble alternativa, lo cual no parece que esté en consonancia con lo realmente expresado en el precepto aun cuando bien es verdad que esas operaciones ya se condicionan a que lo sean " por motivos de seguridad ", pero desde el mismo momento que esa seguridad no se refiere a ningún elemento en concreto de las presas, se deja abierta la posibilidad, y no solo, como cabría pensar, que lo fuera por razones de seguridad publica vinculada a la situación de la presa.

No obstante lo anterior, es necesario recordar las previsiones que se establecen en la Ley de Aguas, y normativa complementaria en esta materia, en relación con la garantía de los caudales ecológicos. Y ante ello, lo que establece el precepto es que pueda incumplirse ese régimen de manera coyuntural, autorizando un deterioro, siquiera sea temporal del estado y potencialidad de la masa de agua, pero con dos condiciones, que exista una situación extraordinaria debidamente acreditada y lo aconsejen "medidas de seguridad en situaciones extraordinarias."

A la vista de lo expuesto no puede tacharse de nulidad al precepto por vulneración de normativa de superior rango, que es lo que debe ahora guiarnos, haciendo abstracción de los términos empleados, o si debiera haber sido más concreto; porque es lo cierto que esa posibilidad de sacrificar la calidad de los caudales ecológicos por el deterioro, siempre temporal, está condicionado a la concurrencia de " razones de seguridad en situaciones extraordinarias ", lo cual remite su aplicación a la existencia de riesgo para bienes y valores que justifican dicho sacrificio, que es la interpretación que ha de merecer el precepto examinado, en una interpretación conjunta de los preceptos a que nos venimos refiriendo, que regulan estos caudales.

Que ello es así lo pone de manifiesto la misma argumentación de la demanda cuando trata de sostener su argumentación para suplicar la nulidad del precepto con fundamento en el artículo 4.6º.b) de la Directiva Marco del Agua (Directiva 2000/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas), sosteniendo que debió el precepto reglamentario las condiciones que se establecen en dicho precepto. Es decir, lo que se cuestiona es que la redacción del precepto no se atuviera a los establecido en el precepto de la norma comunitaria. Se olvida con ello que, por la propia naturaleza de la norma comunitaria, el Legislado nacional no estaba vinculado sino a su resultado y que a situaciones extraordinarias se refieren otros preceptos tanto de la Ley de Aguas como del Plan Hidrológico. Lo que ahora regula el precepto reglamentario es una situación muy concreta, la de los órganos de desagüe, que se vinculan a esas razones y situaciones antes expuestas; pero sin necesidad de imponer, de manera taxativa, los condicionantes que se disponen en la Directiva para supuestos excepcionales en términos de generalidad.

De lo expuesto ha de concluirse en que no procede declarar la nulidad del párrafo sexto del artículo 49 quinquies.

Disposición Transitoria Quinta. Régimen transitorio para la vigencia de las exigencias de los caudales ecológicos.-

Se suplica también en la demanda que se declare la nulidad de pleno derecho de la Disposición Transitoria Quinta, en la redacción dada por el Real Decreto de 2016 a que nos venimos refiriendo.

A juicio de la defensa de la recurrente el régimen transitorio que se impone en la mencionada norma para la " adaptación de órganos de desagüe " es excesivamente extenso y deja inoperante la exigencia de los caudales ecológicos, al menos hasta el año 2021, lo que se considera contrario a los preceptos que imponen el régimen de dichos caudales.

A la vista de lo razonado en la demanda debemos señalar que dicha Disposición Transitoria, aun cuando en su enunciado hace referencia a la adaptación de los mencionados órganos de desagüe, es lo cierto que se refiere a " los elementos de desagües de las presas e instalaciones complementarias ", como cabe concluir de su párrafo primero que condiciona todo el precepto.

En efecto, la Disposición que examinamos obedece al indudable fin de que, instaurándose con la reforma del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, un régimen de los caudales ecológicos que condiciona el régimen jurídico del dominio público hidráulico, toma en consideración la incidencia que ese régimen tiene sobre las presas ya existentes, que obliga, como se ha visto, a un régimen de desembalse que garantice la efectividad de los caudales ecológicos. Pues bien, lo que pretende regular la Disposición cuestionada es, que si esa exigencia de liberar el agua embalsada a esos fines requiere necesariamente " elementos " que la hagan posible " con las debidas precauciones y garantías de seguridad ", establecer un periodo de adaptación en que se instalen esos elementos. Pues bien, lo que se sostiene en la demanda no es la necesidad de ese régimen transitorio, sino los plazos para dicha " adecuación " de tales "elementos de desagüe" .

Centrado el debate en la forma expuesta debemos destacar que en los dos párrafos de la Disposición Transitoria se establecen plazos distintos según se trate de "presas de titularidad privada" o "presas de titularidad pública".

Se establece para las primeras que "dispondrán hasta el 31 de diciembre de 2017, salvo que exista un plazo más corto fijado en el correspondiente plan hidrológico, para que el titular de la infraestructura presente la documentación técnica descriptiva de la solución que propone, para su autorización por el organismo de cuenca, quien en dicha autorización fijará el plazo máximo en el que las obras deberán entran en servicio, sin que, salvo justificación específica, este pueda ser superior a cinco años." Por lo que se refiere a las presas de titularidad pública se establece que se "llevarán a cabo las modificaciones que resulten necesarias de acuerdo con lo previsto en el programa de medidas que acompañe al correspondiente plan hidrológico."

A la vista de lo expuesto cabe concluir que, como ciertamente se razona en la demanda, para las presas de titularidad pública la norma reglamentaria no establece plazo alguno para su la adaptación de los elementos de desagüe, por cuanto se remite a lo que establezcan los respectivos planes hidrológicos que son los que han de establecer el plazo de adaptación. En relación con las presas privadas, el párrafo a) establece un plazo de hasta el 31 de diciembre de 2017, en que, como máximo --los planes pueden reducir dicho plazo--, no es que se proceda a dicha adaptación, sino para proponer una solución a cuyos efectos deberá presentar ante el Organismo de Cuenca de "la documentación técnica descriptiva" . Dicha solución deberá ser aprobada por el organismo de cuenca, el cual concederá un plazo de cinco años, como plazo máximo para que la solución propuesta esté ejecutado y entre en servicio. Y aún dicho plazo puede ser ampliado por "justificación específica".

A la vista de lo expuesto y recopilando lo que ya se ha dicho anteriormente en varias ocasiones, lo que hace la norma reglamentaria es establecer unos plazos que, si bien pudieran cuestionarse desde el punto de vista de la oportunidad, que es lo que se hace en la demanda, es lo cierto que el parámetro para la declaración pretendida, como se ha dicho, es el de legalidad, sin que podamos nosotros determinar cómo debe quedar redactado el precepto, como ya vimos antes. Y así entendida la polémica, es lo cierto que no hay norma alguna que se contradiga por este precepto que examinamos, habida cuenta de la habilitación reglamentaria que se establece en la Disposición Final Segunda de la Ley de Aguas .

Artículos 315.n y 316.i. Tipificación de infracciones por conductas vinculadas a los caudales ecológicos.-

También se considera por la Asociación recurrente que deben declararse nulos de pleno derecho los nuevos párrafos n) e i) de los artículos 315 y 316 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico , en la redacción dada por el Real Decreto de 2016. Conforme a los mencionados preceptos, "las acciones u omisiones contrarias al régimen de protección de las reservas hidrológicas o al régimen de caudales ecológicos" , se clasifican como infracciones leves, en el caso de que tales acciones " no sean susceptibles de causar daño grave al medio ambiente" (artículo 315), en tanto que se considerarán como infracciones menos graves (artículo 316) cuando sí sean susceptibles de causar esos daños.

Para la defensa de la recurrente los preceptos son contrarios a las exigencias de la misma Ley de Aguas en cuanto a la laxitud de las conductas por su degradada clasificación como infracciones menos grave o leve, que comporta una sanción que se considera devaluada a la que debía corresponder a las conductas tipificadas. En este sentido se argumenta que se excluye la apreciación del daño que se ocasione a los elementos afectados y no se establecen reglas para la valoración de dichos daños, como si se hace para otros supuestos en el artículo 326 del propio Reglamento.

La impugnación de los mencionados preceptos no puede ser acogida y es necesario nuevamente recordar lo ya expuesto en relación con nuestro cometido a la hora de examinar la impugnación de preceptos reglamentarios. Y es que, en la propia argumentación de la impugnación de los preceptos que nos ocupa cabe apreciar la ausencia de una específica vulneración de preceptos de superior rango que ser viesen afectados por la tipificación que se hace en los dos párrafos cuestionados de ilegalidad.

En efecto, es necesario dejar constancia que, en principio y como se hace constar en la demanda, el régimen sancionador en materia de aguas se contempla a nivel de la propia Ley de Aguas en los artículos 116 a 121 , en términos de una evidente generalidad que el propio Legislador remite al desarrollo reglamentario en algunas facetas, como veremos. Sin embargo, el propio Legislador, como le era obligado en virtud del principio de legalidad y tipicidad propio del ámbito del Derecho Sancionador, no ha dejado de acoger en su propio articulado las conductas que se consideran infracciones administrativas, que se describen en los diversos párrafos del artículo 116.3º. Fuera de ese precepto general, en lo que se refiere a la concreta tipificación de conductas concretas y determinadas, el artículo 117 remite su graduación al reglamento, al que se da un amplio margen, conforme ya autorizaba el artículo 129.3º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y ahora el artículo 27 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público .

Partiendo de lo anterior no puede estimarse que la consideración de las contravenciones en materia de caudales ecológicos que se contemplan en los dos preceptos impugnados alteren esa potestad, que no tenía un mandato legal concreto, por lo que el reproche de ilegalidad carece de fundamento. Menos aún pueden cuestionarse los preceptos por una pretendida omisión en cuanto a la determinación de los daños y su valoración, que tiene su régimen general en el artículo 117.2º de la Ley, sin perjuicio de la regla establecida en el artículo 326 del Reglamento del que, por cierto, se hace una interpretación restrictiva en la demanda, por cuanto las reglas de valoración que se establecen no tienen las limitaciones pretendidas en la demanda de aplicarse tan solo a las infracciones por daños a que se refieren las tipificaciones de los preceptos reglamentarios sobre tipificaciones de conductas, sino a las genéricas conductas a que hace referencia el artículo 117 de la Ley, precepto que no se refiere de manera específica al régimen de los caudales ecológicos de manera expresa y que remite el debate a los daños ocasionados, que si se hace referencia en las dos conductas tipificadas incorporadas con la reforma.

Y es que, en definitiva, todo el debate que se suscita en la demanda no es sino un puro subjetivismo en lo que se considera deficiente determinación de la sanción impuesta por las normas sancionadoras, pretendiéndose por la Asociación recurrente que este Tribunal determine la forma en que deben quedar sancionadas dichas infracciones, más concretamente, que se clasifiquen las conductas con una tipificación más grave, lo cual no es admisible. Porque lo que en realidad se está cuestionando es la proporcionalidad de las infracciones a las conductas tipificadas que no consta haya sido desconocida por los preceptos impugnados.

En efecto, la proporcionalidad tiene una vertiente específica a la hora de aplicar la sanción a una determinada conducta, pero también tiene una vertiente objetiva en cuanto el Legislador está obligado a castigar las conductas con sanciones que sean adecuadas a la valoración social que se hace del bien jurídico afectado por dicha conducta. El precepto, al margen de su desarrollo y consideración en los Textos Constitucionales, ha pasado al artículo 29 de la mencionada Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , que impone la exigencia de que " en la determinación normativa del régimen sancionador... se deberá observar la idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad de los hechos constitutivos de la infracción ." Se da con ello cumplimiento a lo ya declarado reiteradamente por el Tribunal Constitucional (sentencias, entre otras, 136/1999, de 20 de julio ), en el sentido de que la norma no puede suponer un exceso, o defecto, en este caso, a juicio de la recurrente, en la vinculación entre la conducta tipificada como infracción y la sanción con la que se castiga; sanción que a juicio de la recurrente comporta un desvalor de las vulneraciones al régimen de los caudales ecológicos. Pero ese juicio no tiene mayor argumento que la propia creencia subjetiva de quien hace el reproche, sin que se ofrezcan argumentos legales, los únicos que podemos considerar, para apreciar ese desvalor.

Debe rechazarse la nulidad de los mencionados preceptos.

Artículos 4 y 18 del Reglamento de la Planificación Hidrológica . Determinaciones de los caudales ecológicos en los planes hidrológicos. -

Además de los preceptos antes examinados, todos ellos referidos al Reglamento del Dominio Público Hidráulico, modificados por el Real Decreto 638/2016, se impugna también en la demanda por la Asociación recurrente la modificación introducida por el mencionado Real Decreto de reforma en los artículos 4 y 18.1º del Reglamento de la Planificación Hidrológica , aprobado por Real Decreto 907/2007, de 6 de julio.

La impugnación de los mencionados preceptos no puede ser acogida y ello por dos razones.

En primer lugar, porque lo que hace la reforma es dar nueva redacción a los dos preceptos impugnados, reforma que prácticamente se limita a vincular la regulación que se hace en ellos sobre la determinación de los caudales ecológicos que antes de la reforma se hacía con carácter de generalidad y ahora hacen remisión concreta a los nuevos artículos 49 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico a que ya se ha hecho referencia. Pues bien, sobre esa base, lo que se hace en la demanda es un puro subjetivismo pretendiendo la recurrente determinar cómo, a su juicio, debieran haber quedado redactados los dos preceptos en los párrafos modificados, pero sin hacer reproche alguno de ilegalidad, es decir, en vulneración de precepto de superior rango. Y así planteado el debate, por los argumentos que ya se han expuesto reiteradamente con anterioridad, no puede ser acogida la pretensión anulatoria.

Pero es que, además de lo expuesto, la base de la argumentación de ilegalidad de los preceptos reformados del Reglamento de la Planificación tienen como presupuesto lo establecido en el artículo 49 quinquies.2 º, referido, como ya vimos, a una reducción de la exigencia de los caudales ecológicos a los efectos de declaración de su incumplimiento. Se aduce en este sentido que la remisión que hace en los dos preceptos examinados a dicho régimen, comporta una vulneración de la exigencia legal de los caudales ecológicos. Y así entendido el debate, habida cuenta de que se ha declarado la nulidad del mencionado artículo 49 quinquies. 2º, el argumento carece de fundamento.

Costas procesales.-

La estimación parcial del presente recurso comporta la no declaración de condena en costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .