ATS, 3 de Octubre de 2018
| Ponente | JOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:10309A |
| Número de Recurso | 3287/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 03/10/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3287/2018
Materia: OTROS TRIBUTOS
Submateria: Impuestos Especiales
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros
Secretaría de Sala Destino: 002
Transcrito por: MLD
Nota:
R. CASACION núm.: 3287/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 3 de octubre de 2018.
1. El procurador D. Antonio Miguel Ángel Araque Almendros, en representación de FEIRACO SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, mediante escrito fechado el 23 de abril de 2018, preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 5 de marzo de 2018 por la Sección séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 216/2017 , desestimatoria del recurso deducido contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 13 de enero de 2017, que desestimó la reclamación económico-administrativa 4753/2012, interpuesta por la recurrente contra sendas liquidaciones definitivas por el impuesto especial sobre la electricidad (ejercicios 2008 a 2011) y estimó las reclamaciones interpuestas contra los respectivos acuerdos sancionadores, todos ellos dictados por el Jefe de la Dependencia de Aduanas e Impuestos Especiales de Galicia.
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Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:
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) El artículo 64 bis A.5.a) de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales (BOE de 29 de diciembre) [«LIIEE»].
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) Los artículos 6.1 y 7.5 LIIEE.
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) El artículo 21.5 de la Directiva 2003/96/CE , de 27 de octubre, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad (DOUE núm. L 283, de 31 de octubre de 2003) [«Directiva 2003/96/CE»].
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Justifica que la cuestión que suscita el recurso tiene interés casacional objetivo por las siguientes razones:
3.1. La sentencia impugnada fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de normas del Derecho estatal contradictoria con la sostenida por otros tribunales [ artículo 88.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio) -«LJCA»-]. En concreto señala las siguientes sentencias:
- De la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 6 de junio de 2016 (recurso 444/2015 ; ES:AN:2016:2183) y de 31 de enero de 2017 (recurso 462/2015 ; ES:AN:2017:166).
- De la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de abril de 2017 (recurso 72/2017 ; ES:TSJM:2017:4291).
3.2. Defiende que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado [ artículo 88.3.a) LJCA ] sobre las infracciones jurídicas que se imputan a la sentencia que impugna.
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Entiende que «en caso de que el Tribunal Supremo albergase dudas respecto de la procedencia de modificar el devengo del impuesto especial sobre la electricidad regulado en el artículo [21.5] de la Directiva 2003/96/CE , negando el acogimiento a régimen suspensivo de un establecimiento con la consideración de "fábrica" como consecuencia de su falta de inscripción en un Registro Territorial, entendemos que sería necesario plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea».
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No aporta más razones, distintas de las que derivan de lo expuesto, para justificar la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.
La Sección séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 14 de mayo de 2018 , habiendo comparecido dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA tanto FEIRACO SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, recurrente, como la Administración General del Estado, recurrida.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala.
1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y la entidad FEIRACO SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).
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En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].
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En el repetido escrito se justifica, con especial referencia al caso, que concurre interés casacional objetivo porque la sentencia discutida fija, ante situaciones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas que se invocan como infringidas y que fundamentan el fallo contradictoria con la sostenida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA ] y porque el Tribunal Supremo no se ha pronunciado [ artículo 88.3.a) LJCA ] sobre las infracciones jurídicas que se imputan a la sentencia que impugna, derivándose de tales razonamientos la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].
1. Constituye el objeto del presente recurso la determinación del momento de devengo del Impuesto sobre la Electricidad en los supuestos en los que una empresa productora de electricidad, como es el caso de la recurrente, no consta registrada en el Registro de la Oficina Gestora de Impuestos Especiales y, por ende, carece de Certificado de Actuaciones y Establecimiento [«CAE»], discutiéndose si esas circunstancias impiden o no su acogimiento al correspondiente régimen suspensivo y, consecuentemente, si debe liquidarse o no por las pérdidas acaecidas en la distribución de la electricidad generada en las instalaciones de su titularidad.
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El artículo 64 bis A.5.a) LIIEE, en la redacción vigente en los ejercicios regularizados, disponía que «[n]o obstante lo dispuesto en el artículo 7 de esta Ley, cuando la salida de la energía eléctrica de las instalaciones consideradas fábricas o depósitos fiscales se produzca en el marco de un contrato de suministro de energía eléctrica efectuado a título oneroso, el devengo del Impuesto sobre la Electricidad se producirá en el momento en que resulte exigible la parte del precio correspondiente a la energía eléctrica suministrada en cada período de facturación».
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La sentencia recurrida considera aplicables los artículos 6.1 y 7.5 LIIEE, que hacen referencia, en primer lugar, a los supuestos de no sujeción de «[l]as pérdidas inherentes a la naturaleza de los productos objeto de los impuestos especiales de fabricación, acaecidas en régimen suspensivo durante los procesos de fabricación, transformación, almacenamiento y transporte, siempre que, de acuerdo con las normas que reglamentariamente se establezcan, no excedan de los porcentajes fijados y se cumplan las condiciones establecidas al efecto»; y, en segundo término, al devengo, en particular, de las pérdidas, indicando (en versión vigente desde 2010) que «[e]n el momento de producirse las pérdidas distintas de las que originan la no sujeción al impuesto o, en caso de no conocerse este momento, en el de la comprobación de tales pérdidas, en los supuestos de tenencia o circulación en régimen suspensivo de los productos objeto de los impuestos especiales de fabricación».
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Para concluir con este repaso normativo, el artículo 21.5 de la Directiva 2003/96/CE contempla que «la electricidad y el gas natural serán objeto de imposición y se convertirán en imponibles en el momento de efectuarse el suministro por parte del distribuidor o del redistribuidor».
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El argumento nodal que por la actora se hizo valer en la instancia fue la improcedencia de la regularización practicada, habida cuenta de las peculiaridades del impuesto sobre la electricidad, determinantes -entre otras cosas- de que el devengo se produzca, según el artículo 64.bis de la LIIEE, en el instante de salida del producto de la fábrica siempre que la misma se produzca en el marco de un contrato de suministro a título oneroso.
Esta ha sido la tesis acogida por las sentencias invocadas por la recurrente como contradictorias con la impugnada y anulatorias de regularizaciones del impuesto sobre la electricidad practicada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por las pérdidas de electricidad, al no disponerse del oportuno CAE.
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Sin embargo, la sentencia recurrida, partiendo de la pacífica constatación de que no existió inscripción de la empresa productora en el Registro Territorial de Impuestos Especiales de su demarcación, como exige a los titulares de fábrica, en relación con los productos objeto de los impuestos especiales de fabricación, el artículo 40 del Real Decreto 1165/1995, de 7 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los Impuestos Especiales (BOE de 28 de julio) [«RIIEE»], y a pesar de haberlo entendido de forma distinta en un pasado, recoge en su fundamento jurídico cuarto que « la Sala debe replantearse de nuevo la cuestión, siguiendo la línea de la STSJ de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del País Vasco de fecha 1 de septiembre de 2.017 », e indica seguidamente:
Reconociendo la complejidad de la cuestión examinada, debemos confirmar la resolución impugnada, tanto de la Agencia Tributaria como del TEAC, en tanto en cuanto han tenido en cuenta y aplicado la doctrina de esta Sala relativa a la improcedencia de una regularización, y por tanto, doble imposición sobre la base de la liquidación a la salida de fábrica y puesta al consumo respecto de la energía vendida a los consumidores finales ( sentencias de 10.11.2005 , 21.7.2008 , 18.2.2008 4.6.2007 , 26.1.2009 ...). Pero no es este el caso de autos en el que la regularización alcanza a la energía objeto de mermas, pérdidas y autoconsumo a las que no alcanzaría dicha posibilidad de doble imposición. La actora no ha desvirtuado la improcedencia de dicha regularización impugnada, siendo prueba que le incumbe como hecho constitutivo de su pretensión, conforme a lo dispuesto en el art. 217.2 de la LEC 1/2000 , de 7 de enero, lo que conlleva el perecimiento de su pretensión.
Por otro lado, cuanto a lo dispuesto en el art. 6 de la Ley de Impuestos Especiales , no pueden entenderse no sujetas las pérdidas inherentes a la naturaleza de los productos objeto de los impuestos especiales de fabricación, al entenderse, que conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la falta del CAE y de la inscripción en el Registro correspondiente determina la improcedencia de la aplicación del régimen suspensivo, conforme a la doctrina de la STS de 27.2.2012 y 6.7.2011, recurso 2343/2007 , que parten de la base de que dicha inscripción no es un mero requisito formal, sino que condiciona la aplicación del régimen suspensivo, en relación con lo dispuesto en el art. 40 del RIE 1165/1995, habiendo tenido lugar por el hecho del autoconsumo el devengo del impuesto conforme al art. 7.1 de la LIE 38/1992. Y sin que por ello se entienda vulnerado lo dispuesto en los art. 64 bis y 17.4 de dicha ley en relación con el art. 64. Quinto en la redacción aplicable.
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La sentencia impugnada ha resuelto, por tanto, una cuestión en sentido contrario al desenlace alcanzado por otros órganos de esta jurisdicción, estando presente la situación que, definida en el artículo 88.2.a) LJCA , permite a este Tribunal Supremo apreciar la presencia de interés casacional objetivo.
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Esta Sección ha admitido por auto de 7 de febrero de 2018 (ES:TS:2018:111A), en un supuesto similar, el recurso de casación 6057/2017.
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Es procedente, por lo tanto, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que establezca un criterio claro sobre la cuestión, resolviendo la contradicción doctrinal existente entre los distintos órganos jurisdiccionales. De esta manera, el Tribunal Supremo sirve al principio de seguridad jurídica y, por su intermediación, al de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española ).
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En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma , procede admitir a trámite este recurso de casación, precisando que la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en:
Discernir si, interpretando los artículos 64 bis A.5.a ), 6.1 y 7.5 de la LIIEE y el artículo 21.5 de la Directiva 2003/96/CE en aquellos supuestos de inscripción tardía de una planta de cogeneración en el Registro Territorial de los Impuestos Especiales y, consecuentemente, de carencia de CAE, dicha circunstancia determina, en todo caso, que la instalación no pueda tener la consideración de fábrica a efectos del impuesto especial sobre electricidad, ni beneficiarse del régimen suspensivo del impuesto, de modo que las pérdidas queden sujetas al gravamen, devengándose en el momento de ocasionarse la pérdida o bien que, aun siendo obligatoria y necesaria la inscripción de las fábricas y depósitos de producción de energía eléctrica en el indicado Registro, así como la obtención del correspondiente CAE, la especial naturaleza de la materia producida -energía- con las consecuencias derivadas de su imposibilidad de acumular y conservar, se manifiesta esencialmente en la fijación del momento del devengo del impuesto, que no se radicaría ya no sólo en la salida de la fábrica, sino en el momento en que resulte exigible el precio correspondiente al suministro o, lo que es lo mismo, cuando el consumidor final pague la factura del fluido eléctrico a su suministrador.
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La apreciación de interés casacional objetivo por la razón expuesta hace innecesario determinar si concurre la otra alegada por la recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el punto 10 del fundamento jurídico anterior.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
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) Admitir el recurso de casación RCA/3287/2018, preparado por FEIRACO SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA contra la sentencia dictada el 5 de marzo de 2018 por la Sección séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso 216/2017 .
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) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
Discernir si, interpretando los artículos 64 bis A.5.a ), 6.1 y 7.5 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales y el artículo 21.5 de la Directiva 2003/96/CE , de 27 de octubre, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad, en aquellos supuestos de inscripción tardía de una planta de cogeneración en el Registro Territorial de los Impuestos Especiales y, consecuentemente, de carencia de Código de Actividad y Establecimiento, dicha circunstancia determina, en todo caso, que la instalación no pueda tener la consideración de fábrica a efectos del impuesto especial sobre electricidad, ni beneficiarse del régimen suspensivo del impuesto, de modo que las pérdidas queden sujetas al gravamen, devengándose en el momento de ocasionarse la pérdida o bien que, aun siendo obligatoria y necesaria la inscripción de las fábricas y depósitos de producción de energía eléctrica en el indicado Registro, así como la obtención del correspondiente Código de Actividad y Establecimiento, la especial naturaleza de la materia producida -energía- con las consecuencias derivadas de su imposibilidad de acumular y conservar, se manifiesta esencialmente en la fijación del momento del devengo del impuesto, que no se radicaría ya no sólo en la salida de la fábrica, sino en el momento en que resulte exigible el precio correspondiente al suministro o, lo que es lo mismo, cuando el consumidor final pague la factura del fluido eléctrico a su suministrador.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 64 bis A.5.a ), 6.1 y 7.5 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales y el artículo 21.5 de la Directiva 2003/96/CE , de 27 de octubre, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman.
Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Rafael Fernandez Valverde
Maria del Pilar Teso Gamella Jose Antonio Montero Fernandez
Jose Maria del Riego Valledor Ines Huerta Garicano
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STSJ Castilla-La Mancha 422/2020, 28 de Diciembre de 2020
...ahí se deriva necesariamente que sin inscripción el impuesto se devenga la salida de fábrica. En todo caso, sobre esta cuestión el TS en Auto de 3 octubre 2018, ECLI: ECLI:ES:TS: 2018: 10309ª ha admitido a trámite este recurso de casación contra esa sentencia, precisando que la cuestión con......