ATS, 19 de Septiembre de 2018

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Almería se dictó sentencia en fecha 23 de septiembre de 2016 , aclarada por auto de 30 de septiembre de 2016, en el procedimiento nº 396/2015 seguido a instancia de D. Benjamín contra Endesa SA y Endesa Distribución Eléctrica SL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 26 de abril de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 5 de julio de 2017 se formalizó por el letrado D. Mariano Blanco Lao en nombre y representación de D. Benjamín y representado por el procurador D. Armando Pedro García de la Calle, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 7 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 26 de abril de 2017, R. Supl. 3241/2016 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirmó la sentencia de instancia, que había declarado la procedencia de su despido disciplinario.

El actor ha venido prestando servicios para Endesa Distribución Eléctrica SL, con categoría profesional de Especialista de Distribución Nivel III (técnico de redes de media y baja tensión).

En octubre de 2014 la empresa demandada impuso al actor una sanción de 90 días de suspensión de empleo y sueldo, sanción que es firme al no haber sido impugnada, imputándole la comisión de una falta muy grave de fraude, deslealtad y abuso de confianza por haber ejecutado junto con otro compañero de Endesa los trabajos de enlace a la red de un cliente, actuando a título particular sin relación con sus funciones en la empresa y en competencia de comercial con la misma, quedando finalmente conectado el punto de suministro del cliente con tensión a la red eléctrica sin contrato de suministro alguno. El compañero del actor fue despedido por los mismos hechos y otros similares realizados con diferentes clientes, finalizando el procedimiento de impugnación del despido por acuerdo en el que la empresa reconocía la improcedencia del despido.

El actor recibió carta de despido disciplinario por parte de la empresa demandada el 28 de enero de 2015, en la que se le manifestaba que había finalizado la tramitación del expediente incoado en el que se había acreditado que a principios de agosto de 2014, el actor a título particular y sin relación con sus funciones en la empresa había ejecutado junto con otro compañero los trabajos eléctricos necesarios para realizar una instalación eléctrica de enlace a la red de Distribución de Endesa y que el punto de suministro quedó conectado en directo a la red eléctrica de Endesa, con tensión, sin contrato y por tanto en situación de fraude eléctrico, siendo detectado dicho fraude el 6 de noviembre por un técnico de la Contrata de Endesa.

La carta añadía que los trabajos eléctricos realizados por el actor no contemplaron las condiciones técnicas de punto de entronque y que la instalación había tenido que ser modificada a cargo de la propia demandada para poder ser incorporada en la red de Distribución.

Concluía la carta de despido manifestando que las conductas eran constitutivas de falta muy grave tipificadas en el artículo 54.2 d) ET como incumplimiento contractual grave y culpable, así como en el art. 139.3 del IV Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa .

En los hechos probados constaba que la persona que había solicitado de la demandada el enlace a la red eléctrica el 24 de julio de 2014, había formulado hasta cuatro solicitudes, cambiando la dirección en la última, por lo que el departamento correspondiente de la demandada decidió investigar encargando un estudio, a raíz del cual se bloqueó la solicitud con la mención de posible fraude, poniéndose en conocimiento del departamento de Pérdidas no Técnicas el 13 de noviembre de 2014.

Un técnico del departamento de pérdidas no técnicas se puso en contacto con el cliente, que relató lo sucedido y reconoció al actor a través de una fotografía que le fue mostrada. El departamento de pérdidas informó de los hechos a la dirección de relaciones laborales de la empresa el día 9 de diciembre de 2014, y el 17 de diciembre se acordó la incoación de un expediente informativo.

La sala desestima la revisión de los hechos probados hecha por el trabajador recurrente, excepto la rectificación de la fecha de solicitud de enlace hecha por el cliente, que era la de 24 de julio de 2014.

En cuanto a los motivos de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, la sala desestima el primero, referido al transcurso del plazo de prescripción del art. 60.2 ET , al entender que si bien la conducta imputada tuvo lugar en agosto de 2014, la empresa no tuvo motivos para sospechar de lo sucedido hasta la constatación de las reiteradas solicitudes del cliente en septiembre y octubre, siendo la última el 30 de octubre de 2014 tras la que se constató por la empresa que la instalación previa ya había sido efectuada y se encargó la realización de un informe a una empresa externa el 5 de noviembre de 2014. Dicha empresa constató la existencia de fraude en la instalación, por cuanto había suministro de energía eléctrica sin contador, remitiendo la investigación al departamento de Pérdidas no Técnicas, el cual tras la citación del cliente para el día 26 de noviembre de 2014, pudo obtener la identificación del actor tras mostrarle una fotografía suya. La sala entiende que la empresa tuvo un conocimiento cabal y completo de los hechos, incluida su autoría, el 26 de noviembre de 2014, por lo que descontando los 30 días de suspensión del plazo de prescripción previsto en el 132 Convenio, dada la condición de afiliado del actor a un sindicato, y siendo despedido el 28 de enero siguiente, no había transcurrido en esa fecha el plazo establecido por el artículo 60.2 del ET .

Respecto de la alegación de insuficiencia del contenido de la carta de despido alegada por el trabajador en su recurso, la sentencia ahora recurrida manifiesta que partiendo del contenido de la carta de despido, ha sido plenamente cumplimentado por la empresa, por cuanto se describe la conducta imputada y se concreta el lugar, la fecha y la participación del actor, indicándose asimismo el medio de investigación por el que la empresa tuvo conocimiento de los hechos y las consecuencias económicas del mismo.

Finalmente en cuanto a la denuncia de falta de gravedad de la conducta imputada y de culpabilidad por parte del actor, la sentencia considera que la sanción es justificada y adecuado el despido puesto que al trabajador se le dota de confianza en el desarrollo de su trabajo, y al realizar las acciones descritas en la relación fáctica se elimina la confianza depositada, que es el fundamento de la relación y más si cabe, si el trabajador había sido sancionado por su empresa por la comisión de hechos similares el año anterior, lo que incrementa el desvalor de su conducta al tener pleno conocimiento de la ilicitud de la misma y despreciar la oportunidad concedida para enmendar su comportamiento.

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina, articulando tres motivos de recurso, centrados respectivamente en la determinación del momento de inicio del cómputo de prescripción de las faltas, la insuficiencia de la carta de despido y la existencia en la conducta de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

Para el primer motivo de recurso, centrado en la determinación del momento de inicio del plazo de prescripción se selecciona de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 6 de junio de 2012, R. Supl. 3735/2011 , que desestimó el recurso de la empresa y confirmó la sentencia que había declarado la improcedencia del despido disciplinario de un peón especialista, por considerar que había prescrito la responsabilidad dimanante de la venta de chatarra. La referencial consideró en aquel caso que al actor no se le imputaba en la carta de despido la sustracción de chatarra en la empresa, porque para que tal conducta fuera sancionable con el despido se requería una condena en firme, y en el caso de autos no había finalizado la instrucción de unas diligencias previas, por lo que consideró la sentencia de contraste que la excepción de prescripción debía referirse a la supuesta falta de competencia desleal imputada, en cuanto constituía una transgresión de la buena fe contractual, y en ese caso la empresa no había actuado muy diligentemente en la averiguación de los hechos, puesto que el actor no sólo utilizaba en algunas ocasiones el vehículo de la empresa, sino que firmaba las facturas con su propio DNI y realizaba las ventas en horario laboral sin ninguna ocultación, por lo que consideró finalmente que la responsabilidad de sus acciones estaría prescrita.

La contradicción no puede apreciarse dada la evidente falta de identidad sustancial de los hechos enjuiciados, toda vez que las conductas a que se refiere cada uno de los supuestos son distintas, en el caso de la recurrida la conexión en directo a la red eléctrica de Endesa, con tensión, sin contrato y por tanto en situación de fraude eléctrico, realizada por unos trabajadores de la propia compañía, y en la de contraste la competencia desleal que supone la venta de chatarra a clientes de la propia empresa por la competencia desleal que supone. En el caso de la sentencia recurrida el cómputo del plazo de prescripción dependía de la determinación de las personas que había realizado al cliente el enganche fraudulento a la red eléctrica y en el caso de la sentencia de contraste la sala consideró que el actor realizaba la conducta imputada en horario laboral sin ninguna ocultación.

Para el segundo motivo de recurso, centrado en la insuficiencia de la carta de despido, se cita de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 de noviembre de 2004, R. Supl. 3707/2004 , en un caso en el que el despido disciplinario de un trabajador, contratado con categoría de "vicepresidente" en funciones de director de los servicios centrales de la sociedad, en cuya carta de despido se le imputaba la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, y en el que las imputaciones que se le hacían eran la actuación negligente en el desempeño de sus funciones y la materialización de errores gravísimos en la llevanza de la contabilidad. La referencial argumentaba que es en la carta de despido donde se determinan las cuestiones sancionables sobre las que ha de versar el pleito, y en aquel caso dicha carta no contenía imputación concreta alguna sobre la que practicar prueba, limitándose a efectuar una genérica calificación de negligencia de la actuación del actor en el desempeño de sus funciones, así como la materialización de errores gravísimos en la llevanza de la contabilidad, sin especificar ninguno de ellos.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas puesto que en el caso de la referencial, lo que aprecia la sala es una ausencia de descripción de los hechos concretos que se imputaban al trabajador, por lo que finalmente no era posible pretender probar en el acto del juicio unos hechos que no habían sido previamente descritos en la carta de despido, en la que genéricamente se imputaban al trabajador la actuación negligente en el desempeño de sus funciones y la materialización de errores gravísimos en la llevanza de la contabilidad.

En la sentencia recurrida, sin embargo la sala rechaza el motivo de recurso en el que se denunciaba tal insuficiencia en la carta de despido, porque en la misma se describía la conducta imputada, se concreta el lugar, la fecha y la participación del actor, y se indicaba el medio de investigación por el que la empresa tuvo conocimiento de los hechos y las consecuencias económicas del mismo; constando en ella que a principios de agosto de 2014, el actor a título particular y sin relación con sus funciones en la empresa había ejecutado junto con otro compañero los trabajos eléctricos necesarios para realizar una instalación eléctrica de enlace a la red de Distribución de Endesa y que el punto de suministro quedó conectado en directo a la red eléctrica de Endesa, con tensión, sin contrato y por tanto en situación de fraude eléctrico, siendo detectado dicho fraude el 6 de noviembre por un técnico de la Contrata de Endesa.

El tercer motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, señalando como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 14 de mayo de 2002, R. Supl. 1933/2002 , que desestimó el recurso de la empresa y confirmó la sentencia de instancia que había declarado improcedente el despido disciplinario del trabajador. El trabajador prestaba sus servicios como oficial de 1ª en una empresa concesionaria de vehículos y había sido despedido por transgresión de su deber de no concurrencia, realizando competencia desleal y realizar trabajos para otra empresa igualmente concesionaria de vehículos.

La sentencia de contraste consideró en aquel caso que los hechos imputados eran inocuos para el correcto desarrollo de la relación laboral porque lo único que se había probado era que el trabajador, fuera de su jornada y durante 4 días había acudido a un taller de reparación de vehículos, teniendo amistad con el titular o encargado del mismo, permaneciendo escaso tiempo en el taller, unas dos horas o menos los tres primeros días, en los que no había evidencia de que realizara tarea alguna, y que el día 2 de febrero, se comprobaba que observaba las averías de algunos vehículos, cambia impresiones con algún operario, movía herramientas en un carro y limpiaba el suelo del taller; considerando la sala que de ello no podía deducirse que el actor hubiera desarrollado ni tuviera previsto desarrollar, vigente la relación laboral, una actividad concurrente con la de la empresa y menos aún dirigida a su potencial clientela; considerando la sentencia de contraste que la empresa había reaccionado desorbitadamente, presumiendo en el trabajador despedido una actividad deslealmente concurrente que realmente no había acontecido, o cuando menos no se había probado.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas dado que entre las mismas no concurre la necesaria identidad entre los hechos enjuiciados, tratándose en el caso de la sentencia recurrida de una imputación de la actividad de conexión en directo a la red eléctrica de Endesa, con tensión, sin contrato y por tanto en situación de fraude eléctrico, realizada por unos trabajadores de la propia compañía, y en la de contraste de la imputación de actividades en otro concesionario de vehículos, de los que la sala consideró que no podía deducirse que el actor hubiera desarrollado ni tuviera previsto desarrollar una actividad concurrente con la de la empresa y que la empresa había reaccionado desorbitadamente, presumiendo en el trabajador una actividad deslealmente concurrente que realmente no había acontecido, o cuando menos no se había probado.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

Por providencia de 7 de junio de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 22 de junio discrepa de las argumentaciones contenidas en la providencia considerando respecto del primer motivo que la sentencia de contraste es totalmente aplicable al caso en cuestión puesto que en ambos casos, sentencia recurrida y de contraste, las actividades se llevaron a cabo sin ninguna ocultación. En cuanto al segundo motivo manifiesta la recurrente que la contradicción entre las sentencias comparadas a los efectos de la doctrina aplicada del art. 55.1 ET es manifiesta y respecto del tercer motivo considera igualmente existente la contradicción en cuanto a la existencia de transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.