ATS, 18 de Septiembre de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:9914A |
| Número de Recurso | 572/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/09/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 572/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J.NAVARRA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 572/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 18 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Pamplona se dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2017 , aclarada por auto de 1 de junio de 2017, en el procedimiento nº 306/16 seguido a instancia de D. Jacobo contra Autovisión Servicios Sucursal en España y Volkswagen Navarra SA, sobre impugnación de despido, que estimaba la demanda en su pretensión subsidiaria, declarando improcedente el despido.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en fecha 13 de diciembre de 2017 , que desestimaba los recursos interpuestos por D. Jacobo , Vokswagen Navarra SA y Autovisión Servicios Sucursal en España y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de enero de 2018 y 1 de febrero de 2018 se formalizó por el letrado D. Juan Tomás Rodríguez Arano en nombre y representación de Volkswagen Navarra SA y por el letrado D. José Manuel Ayesa Villar en nombre y representación de Autovisión Servicios Sucursal en España -Representante: D. Pascual -, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 13 de diciembre de 2017 , en la que se confirma el fallo combatido que, con parcial estimación de la demanda, declaró la improcedencia del despido y la existencia de cesión ilegal de trabajadores, condenando a las empresas Autovisión Servicios Sucursal en España y Volkswagen Navarra SA, a las consecuencias de tal declaración. En el caso, de la inalterada versión judicial de los hechos, se desprende que Autovisión Servicios sucursal en España es una empresa real que tiene su propia estructura y que pertenece al grupo de empresas Volkswagen; mercantil para que ha venido prestando servicios el demandanate desde el 1-10-2012, en calidad de Técnico de Recursos Humanos. En el proceso de selección del actor realizado en marzo de 2012, participó de forma activa una trabajadora de Volkswagen Navarra, siendo ella quien seleccionaba y remitía al Director General de la empresa en Portugal, y al Director de Finanzas, los curriculums que le enviaba el Servicio Navarro de Empleo. La empresa Volkswagen Navarra SA es quien ostentaba el poder de dirección sobre el demandante, indicando, ordenando y dirigiéndole en las labores propias de su función, concretamente en lo concerniente a la selección de personal, toma de decisiones sobre que personal de Autovisión debía continuar prestando servicios, sobre la toma de decisiones sobre las condiciones laborales de los trabajadores de Autovisión, como en que respecta a la participación en cursos de formación. El 18-2 Autovisión comunicó al actor su despido disciplinario alegando la existencia de una disminución continuada y voluntaria en su rendimiento.
Sobre estos presupuestos de hecho y en sintonía con el fallo combatido, concluye el órgano jurisdiccional de la suplicación afirmando la existencia de una ilícita cesión de trabajadores y no de una verdadera contrata, al resultar palmaria la intervención directa de la empresa cesionaria en el proceso de selección, contratación, establecimiento de condiciones laborales, formación y cese de los trabajadores de adscritos a las contratas. Cese que constituye un despido improcedente y no nulo al no vulnerarse la garantía de indemnidad en cuanto el actor no había presentado demanda alguna denunciando la existencia de cesión ilegal.
Disconforme Volkswagen Navarra SA con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina denunciando la infracción del art. 43.1 y 2 del ET , en relación con el art. 24 CE y proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de Valladolid de 7 de octubre de 2015 (rec. 1329/2015 ), en la que se desestima el recurso del trabajador que reclamaba la existencia de cesión ilegal entre las empresas demandadas.
Pero la contradicción no puede declararse existente, pues la sentencia recurrida no desconoce el pronunciamiento ofrecido ahora de contraste y que fue alegada igualmente en el pertinente recurso de suplicación, en el sentido de que la circulación de trabajadores dentro de empresas del mismo grupo no constituye razón para apreciar la existencia de cesión ilegal si responde a necesidades técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo. Ahora bien, en el supuesto decidido por la sentencia recurrida queda acreditado la falta de dependencia respecto de la empresa formalmente empleadora, y sí su real integración en la organización y ámbito directivo de la empresa comitente. Por el contrario, en la referencial, los hechos probados dan cuenta de altas del trabajador que se suceden de modo alternativo en dos empresas y de un informe de la Inspección de trabajo en el que se deduce la existencia de un grupo empresarial entre varias empresas entre las que se encuentran las citadas. Y este dato es el que lleva a la Sala a entender que en el seno de un grupo de empresas no cabe declarar la cesión ilegal.
También se alza en casación unificadora Autovisión Servicios Sucursal en España, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 5 de octubre de 2016 (rec. 579/16 ), que declara la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores. La actora presta servicios para la empresa On, Revistas y Suplementos (On) desde el 71-2010, como jefe de sección; ha prestado servicios también para Editorial Iparragirre SA (Eisa), en virtud de diversos contratos de trabajo desde el 27- 3-2005; las mercantiles On y Eisa forman parte de un mismo grupo mercantil "Gld SA" y tienen su domicilio social en el mismo lugar; On elabora los suplementos semanales On y quincenales Hemendik que se reparten con el diario Deia; On tiene por objeto social la edición, distribución y venta de publicaciones, impresos, películas y todo lo relacionado con la industria editorial y artes gráficas; Eisa tiene por objeto social la edición de un periódico diario; la demandante ha publicado siete artículos en el periódico Deia entre mayo 2011 y abril 2014, siendo habitual que este periódico publique artículos de colaboradores externos, como otros diarios; la actora es la encargada de coordinar los contenidos del suplemento quincenal Hemendik, suplemento que se nutre de los contenidos de otros medios o de empresas externas, recibiendo la demandante los contenidos y montando las páginas; el Director Comercial de Eisa emite instrucciones referidas a los guiones, coordinación y cierre del suplemento Hemendik; no consta que Eisa haya dado instrucciones u órdenes laborales respecto al horario, jornada, vacaciones o calendario de la actora ni a otros aspectos de la relación de trabajo, si bien la demandante ha comunicado al Director Comercial de Eisa su periodo de vacaciones, pero sin que éste las apruebe.
La Sala, partiendo de tales hechos, concluye que no existe la cesión ilegal pretendida en relación con el suplemento quincenal Hemendik, pues consta cuál es la labor de la actora y que las instrucciones que recibe de Eisa se refieren a cuestiones técnicas; no consta que On elabore el suplemento Hemendik con medios materiales de Eisa sino que dispone de infraestructura y organización propias para ello, y tampoco se ha acreditado ninguna orden o instrucción de Eisa en relación a horario, calendario, vacaciones u otros aspectos. En definitiva, On ha puesto los medios materiales y ha conservado su poder de dirección empresarial respecto a la actora, por lo que no concurren los elementos sustanciales de la cesión.
No se desconoce que entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso concurren algunas identidades, ahora bien no resulta ocioso recordar que esta Sala tiene declarado que en ocasiones la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo, debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET. Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas.
Y desde esta óptica, se evidencia que en el caso de la sentencia recurrida, se presenta a juicio del Tribunal de origen un claro indicio de que la aportación de la contratista se limitaba a la aportación de mano de obra, hasta el punto de que en la ejecución de la contrata no desplegaba poder de dirección y organización alguno, de tal suerte que era la comitente quien ostentaba el poder de dirección sobre el demandante, indicando, ordenando y dirigiéndole en las labores propias de su función, siendo Volkswagen Navarra el verdadero empresario, hallándose el actor dentro de circulo rector y organista de dicha mercantil, la que además había participado de forma directa en su selección. Y esta situación descrita y analizada en ese caso no se compagina en absoluto con la enjuiciada en la sentencia referencial, en la que con apoyo en una serie de datos que no son asimilables a los que configuran la prestación de servicios en aquella, estima que la trabajadora demandante ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la contratista, que ha actuado como su real empleadora, lo que hace quebrar la necesaria identidad a los efectos de apreciar la divergencia doctrinal que se denuncia en el recurso.
En sus escritos de alegaciones hacen las mercantiles recurrentes una serie de consideraciones de diversa índole, ninguna de las cuales puede desvirtuar el hecho objetivo de que las sentencias comparadas no reúnen el requisito legal de la contradicción que abre la puerta al examen de este excepcional recurso, tal y como ha quedado relato en los ordinales precedentes, a lo que se anuda que guarda silencio sobre el segundo motivo de inadmision. Y, siendo ello así, debe aplicarse la norma procesal que dispone la inadmisión en casos como el presente, pues las normas procesales son de obligado e inexcusable cumplimiento, ya que a ellas manda el art. 117.3 de la Constitución española ajustarse los Tribunales para el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con lo establecido en los arts. 219 y 225 LRJS , dándose a los depósitos y consignaciones el destino legal, e imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Tomás Rodríguez Arano, en nombre y representación de Volkswagen Navarra SA y por el letrado D. José Manuel Ayesa Villar en nombre y representación de Autovisión Servicios Sucursal en España - Representante: D. Pascual - contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 13 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 380/17 , interpuesto por D. Jacobo , Volkswagen Navarra SA y Autovisión Servicios Sucursal en España, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Pamplona de fecha 25 de mayo de 2017 , aclarada por auto de 1 de junio de 2017, en el procedimiento nº 306/16 seguido a instancia de D. Jacobo contra Autovisión Servicios Sucursal en España y Volkswagen Navarra SA, sobre impugnación de despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a las recurrentes y dándose a los depósitos y consignaciones el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
