ATS, 11 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2018:9862A |
| Número de Recurso | 4044/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 11 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/09/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4044/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: AML/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4044/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 11 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun.
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 2 de enero de 2017 , en el procedimiento nº 996/2016 seguido a instancia de D. Justo contra Alkora Ebs Correduría de Seguros SA, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 13 de septiembre de 2017 , aclarada por auto de 28 de septiembre de 2017, que estimaba en lo procedente el recurso interpuesto por D. Justo , revocando en parte la sentencia y se desestima el recurso interpuesto por Alkora Ebs Correduría de Seguros SA, confirmando la sentencia recurrida en cuanto a su condena.
Por escrito de fecha 6 de noviembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Antonio Bernal Pérez-Herrera en nombre y representación de Alkora Ebs Correduría de Seguros SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de mayo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de septiembre de 2017 (Rec. 659/2017 ) -aclarada por Auto de 28 de septiembre de 2017-, revoca la de instancia que había reconocido la improcedencia del despido del trabajador, en lo relativo a la indemnización que incrementa por deberse tener en cuenta la retribución extraordinaria de 3.000 euros percibida por el trabajador en el año anterior a la fecha del despido. Consta que los hechos imputados en la carta de despido se descubren como consecuencia de la investigación del correo electrónico del actor tras la auditoría realizada en abril de 2016 en el teléfono móvil que la empresa le entregó como herramienta de trabajo, y en que aparecían numerosas llamadas al teléfono de otra empleada de otro departamento. Entiende la Sala, respecto de la calificación del mismo, que las conductas que se le imputan al actor son la utilización del correo electrónico corporativo para uso particular, hecho que no es oculto, sino que la empresa pudo en cualquier momento controlarlo, y si no lo hizo, fue por propia decisión y dejación del responsable de la empresa, debiendo tenerse en cuenta, puesto que se trata de faltas continuadas, que sólo no estarían prescritos los hechos que se describen respecto de las fechas 07-04-2016 y 05-04-2016 relativos a dos correos enviados por el actor a otra compañera de trabajo, que no suponen insultos ni implican falta de respeto a responsables o compañeros de la empresa, sin que tampoco estén facilitando o difundiendo datos relevantes para la misma, por lo que al tratarse sólo de dos correos electrónicos de contenido personal más que de trabajo, no puede calificarse la conducta como muy grave y merecedora de la sanción de despido.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, por entender que teniendo en cuenta que se trata de faltas continuadas, a efectos del plazo de prescripción no debe tenerse en cuenta la fecha en que el empresario pudo conocer de los hechos, sino desde que tuvo conocimiento cabal del mismo.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 de diciembre de 2008 (Rec. 3166/2008 ), que confirma la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido del actor, por cuanto de la documental aportada por la empresa en relación con la prueba testifical practicada en instancia, se impone de manifiesto la reiterada actividad profesional desarrollada por el actor -que había firmado pacto de exclusividad y plena dedicación- para diversas empresas ajenas a su empleadora. Respecto de la alegación de que se sancionarían faltas que estarían prescritas puesto que son faltas cometidas con más de 6 meses de antigüedad, que debe tenerse en cuenta que se está ante una actuación desleal de carácter continuado, y sólo cuando la empresa tiene conocimiento de ello es cuando comienza a computarse el plazo de prescripción, lo que se produce cuando se accede a la información de la carpeta de "jurídico" del servidor informático de la empresa, es decir, el 26-07-2006, teniendo conocimiento la empresa de los hechos en los días posteriores y procediendo al despido del actor apenas dos semanas después, por lo que no puede apreciarse prescripción.
No existe contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que tras realizarse una auditoría al teléfono móvil del actor en abril de 2016, en que se detectó que se habían realizado múltiples llamadas de teléfono a otra trabajadora de la empresa de otro departamento, es cuando la empresa, que tenía código de conducta en materia de correo electrónico en que se hacía constar que la empresa se reservaba "el derecho de auditar y supervisar el correo electrónico de los empleados en cualquier momento y sin previo aviso", inicia la investigación del correo electrónico del actor que estaba destinado a uso profesional y no personal, de ahí que la Sala entienda que la empresa, en cualquier momento, es cuando podría haber averiguado las conductas que después imputaba en la carta de despido, y que se referían hechos acontecidos en 2014 y 2015, a pesar de que el despido no tiene lugar hasta el 08-09-2016, por lo que sólo pueden tenerse en cuenta dos de las faltas, las que tuvieron lugar en ese año (07-04-2016 y 05-04-2016), y no las anteriores. Sin embargo, en la sentencia de contraste lo que consta es que el actor había firmado un pacto de exclusividad y plena dedicación y, sin embargo, tras el acceso a la información de la carpeta de "jurídico" del servidor informático de la empresa el 26-07-2006, es cuando días después el empresario tiene conocimiento de que estaba prestando servicios para diversas empresas ajenas a la empleadora, procediéndose al despido tan sólo días después, de ahí que la Sala entienda que no pueden entenderse prescritas las faltas cuando sólo a partir de entonces pudo tener conocimiento la empresa de las faltas cometidas, faltas que por otro lado, no consta en la sentencia de contraste cuándo se cometieron.
En consecuencia, vistas las alegaciones de la parte recurrente, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Bernal Pérez-Herrera, en nombre y representación de Alkora Ebs Correduría de Seguros SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de septiembre de 2017 , aclarada por auto de 28 de septiembre de 2017, en los recursos de suplicación número 659/2017, interpuestos por D. Justo y por Alkora Ebs Correduría de Seguros SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid de fecha 2 de enero de 2017 , en el procedimiento nº 996/2016 seguido a instancia de D. Justo contra Alkora Ebs Correduría de Seguros SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
