ATS, 19 de Septiembre de 2018
| Ponente | JOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:9807A |
| Número de Recurso | 195/2018 |
| Procedimiento | Recurso de queja |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Primera
Auto núm. /
Fecha del auto: 19/09/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO DE QUEJA
Número del procedimiento: 195/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.4
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Transcrito por: MTH
Nota:
RECURSO DE QUEJA núm.: 195/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Primera
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 19 de septiembre de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez.
La Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia, de 12 de enero de 2018, por la que desestimó el recurso de apelación (núm. 416/2016 ) interpuesto por Dª. Blanca contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 3 de Sevilla en materia responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario en relación con el consentimiento informado.
La representación procesal de Dª. Blanca preparó recurso de casación ante la citada Sala que, en auto de 15 de marzo de 2018, acordó no tenerlo por preparado al considerar que no se ha justificado la existencia de un interés casacional objetivo en el recurso. Parte la Sala de que, en este caso, la parte fundamenta la casación en que la sentencia impugnada fija ante cuestiones sustancialmente iguales una interpretación del Derecho estatal o de la Unión Europea contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales, sin haber acreditado, sin embargo, la identidad de las cuestiones debatidas.
Sobre este particular se señala en el auto que el supuesto invocado exige que las sentencias que se relacionen en el escrito hayan enjuiciado cuestiones de hecho idénticas dictando fallos de signo diferente por falta de acuerdo sobre el significado jurídico de las normas aplicadas para enjuiciarlas. En este caso, las normas implicadas son la Ley 41/2002 sobre el derecho a la información asistencial y el consentimiento informado y el Decreto autonómico 101/1995, citando la parte tres sentencias de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo. Sin embargo, se puntualiza en el auto que la parte enlaza la infracción de tales normas con la doctrina de la pérdida de oportunidad y «(...) se reconoce implícitamente que las sentencias del Tribunal Supremo citadas no versan sobre los límites de la información asistencial, ni sobre el consentimiento informado, con lo que se advierte una cierta incongruencia con el recurso que se quiere preparar puesto que las normas supuestamente infringidas no han sido aplicadas en las sentencias del Alto Tribunal con las que esta Sala habría entrado en contradicción». Añade la Sala de instancia, en relación con la posible contradicción de la sentencia impugnada con la doctrina de la pérdida de oportunidad, que «(...) en este punto, el recurso que se pretende cae en el defecto de no molestarse en justificar, ni siquiera someramente, la igualdad de las cuestiones examinadas en nuestra sentencia y en las del Tribunal Supremo que se citan de contraste (...)» por lo que, finalmente, ese pretendido error de iuris acaba reduciéndose al eventual error de hecho que la Sala haya podido cometer en la apreciación o valoración de las pruebas.
La procuradora de los tribunales Dª. María Dolores Bernal Gutiérrez, en nombre de Dª. Blanca , ha interpuesto recurso de queja contra el mencionado auto alegando, en síntesis, la indebida denegación de la tramitación del recurso de casación puesto que se han identificado con precisión las normas y la jurisprudencia que se consideran infringidas. En relación con los artículos 4 , 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica sobre el consentimiento informado, y dado que no consta en el expediente administrativo consentimiento alguno, sostiene la parte que se trata de infracción directa de la ley pudiendo estimarse la existencia de interés casacional objetivo al sentar doctrina sobre una norma que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales afectando a un gran número de situaciones - apartados b ) y c) del artículo 88 LJCA -.
Por lo que respecta a la infracción de la doctrina de la oportunidad, subraya la actora que se alegó en el escrito de preparación que, ante cuestiones exactamente iguales, la Sala de instancia asume una interpretación de la denominada doctrina de la pérdida de oportunidad contradictorita con la establecida por otros órganos jurisdiccionales, concurriendo así el supuesto del artículo 88. 2 a) LJCA .
Las alegaciones vertidas en el recurso de queja por la recurrente no desvirtúan el acertado razonamiento contenido en el auto impugnado pues, en efecto, el escrito de preparación no cumple con las exigencias que impone el artículo 89.2 LJCA por lo que concierne a la justificación de la concurrencia de un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, con arreglo a lo dispuesto en el apartado f) del citado artículo 89 LJCA .
En el escrito de preparación se alega la infracción de los artículos 4 (derecho a la información asistencial), 8 (consentimiento informado) y 10 (condiciones de la información y consentimiento por escrito) de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. De forma complementaria, según indica, se alega la infracción del artículo 2 (derechos de la madre) del Decreto autonómico 101/1995, de 18 de abril, por el que se determinan los derechos de los padres y de los niños en el ámbito sanitario.
Junto a la infracción del derecho de información de la paciente, se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad en el tratamiento y en el parto, invocándose las Sentencias de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 ( recurso de casación 1593/2008), de 25 de mayo de 2016 ( recurso de casación 2396/2014 ) y de 9 de marzo de 2010 ( recurso 2412/2008 ). En todas esas sentencias, cuya fundamentación jurídica reproduce parcialmente la recurrente, se estima la reclamación de responsabilidad patrimonial de la recurrente por considerar que, atendidas las circunstancias del caso, se constata la pérdida de oportunidad de una valoración sobre el tratamiento más adecuado en el parto en relación con la práctica de la cesárea.
La recurrente vincula la existencia de interés casacional en el asunto a la doctrina que se acaba de señalar, invocando la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.2.a) LJCA . Sin embargo, la invocación de este supuesto exige a la recurrente realizar un juicio de contraste; esto es, argumentar sobre la igualdad sustancial de la cuestión jurídica examinada en las sentencias que se someten a contraste y la existencia de una interpretación de las normas jurídicas contradictorias, incompatibles e irreconciliables; sin que baste la mera alusión a esa pretendida contradicción -entre otros, auto de 24 de mayo de 2017 (recurso de queja 211/2017), auto de 27 de noviembre de 2017 (recurso de queja 619/2017) o 2 de abril de 2018/(recurso de queja 651/2017). En este caso, la recurrente se limita a reproducir fragmentos sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad de las sentencias que trae a colación, pero no argumenta sobre la igualdad de la cuestión jurídica sometida a contraste y en qué consiste la contradicción irreconciliable que alega; sin que, por otra parte, pueda obviarse el carácter netamente casuístico de las cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria pues esta depende de las concretas circunstancias que concurren en cada caso. No puede considerarse, por tanto, cumplida la exigencia de justificación que impone el artículo 89. 2 f) LJCA .
A igual conclusión ha de llegarse sobre la pretendida infracción del deber de información y de consentimiento puesto que nada se alega a este respecto más allá de la ausencia de dicho consentimiento por escrito en el expediente administrativo. Desde esta perspectiva, la invocación del interés casacional objetivo previsto en el artículo 88. 2 c) LJCA resulta asimismo insuficiente porque se circunscribe a una mera paráfrasis del precepto, lo que denota su insuficiencia. Hemos manifestado ya en numerosas ocasiones que la mera cita de los supuestos de interés casacional previstos en el artículo 88. 2 y 3 LJCA no satisface la carga procesal impuesta por el citado artículo 89. 2 f) LJCA -por todos, auto de enero de 2017 (RCA 15/2016)-. En particular, cuando se invoca el supuesto del artículo 88. 2 c) LJCA es preciso que, salvo si es notorio, la parte justifique esa virtualidad expansiva de la doctrina que refuta y « (i) haga explícita esa afección, exteriorizando en un sucinto pero ineludible análisis la previsible influencia de la doctrina en otros muchos supuestos, (ii) sin que sean suficientes las meras referencias genéricas y abstractas, que presupongan sin más tal afección, (iii) ni tampoco baste la afirmación de que se produce por tratarse de la interpretación de una norma jurídica, cuya aplicación a un número indeterminado de situaciones forma parte de su naturaleza intrínseca» -por todos, auto de 8 de marzo de 2017, RCA 40/2017 y auto de 7 de mayo de 2018 (recurso de queja 503/2017)-; lo que con toda evidencia no acontece en este caso.
Por todo lo anterior, debemos confirmar la decisión de la Sala de instancia por incumplimiento de las exigencias formales previstas en el artículo 89.2 LJCA .
Procede, por tanto, desestimar el recurso de queja y no ha lugar a imponer las costas causadas en este recurso de queja al no haber comparecido ninguna parte en concepto de recurrida.
En su virtud,
LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación procesal de Dª. Blanca contra el auto, de 15 de marzo de 2018, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que declara tener por no preparado el recurso de casación contra la sentencia de 12 de enero de 2018 (recurso de apelación núm. 416/2015 ); y, en consecuencia, se declara bien denegada la preparación del recurso de casación, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento del expresado Tribunal para su constancia en los autos. Sin costas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Rafael Fernandez Valverde
Maria del Pilar Teso Gamella Jose Antonio Montero Fernandez
Jose Maria del Riego Valledor Ines Huerta Garicano
