ATS 1052/2018, 26 de Julio de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:9669A |
| Número de Recurso | 1039/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 1052/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.052/2018
Fecha del auto: 26/07/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1039/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Procedencia: Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: NCPJ/MAC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1039/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1052/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 26 de julio de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª), se ha dictado sentencia de fecha 29 de enero de 2018, en los autos del Rollo de Sala 21/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 60/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés, cuyo fallo dispone la absolución de Gonzalo de los delitos de administración desleal y apropiación indebida de los que venía siendo acusado.
Contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por la sociedad Ecoastur Limpiezas Industriales S.A.L. bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Barthe García de Castro formuló recurso de casación alegando, como motivo único, al amparo del artículo 849.2 LECrim , infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en la causa y demuestran el error del juzgador.
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.
En idéntico sentido se pronunció Gonzalo , a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Belén Pérez Martínez, en el que impugna el recurso interpuesto de contrario e interesa su inadmisión.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.
ÚNICO.- El recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 LECrim , infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en la causa y evidencian el error del Juzgador.
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Designó como particulares de los documentos obrantes en la causa y que demuestran el error padecido por el Tribunal a quo, según su pretensión, de un lado, el cese como Administrador único de Ecoastur Limpiezas Industriales S.A.L. de Gonzalo , recogido en la escritura de elevación a público de acuerdos sociales de cese de Administrador, modificación de Estatutos y nombramiento de Administradores, otorgada ante el Notario Don Juan Antonio Escudero García, en fecha 15 de abril de 2011, bajo el número 422 de su Protocolo y obrante al Folio 28 de la causa, y de otro, efectuó una relación de un total de 84 folios de la causa, comprensivos de los distintos extractos bancarios correspondientes a extracciones de cantidades de dinero variable, efectuadas por el acusado, utilizando la tarjeta tarjeta de crédito nº NUM000 su uso exclusivo y con cargo a la cuenta de Caja Rural nº NUM001 , titularidad de Ecoastur Limpiezas Industriales S.A.L.
De la relación efectuada, los folios 117, 339, 340, 341, 342, 343 y 365, no indican su contenido, salvo la alusión efectuada a "Acta de 21 de junio de 2011".
A su entender, del examen de los anteriores documentos se extrae que el acusado realizó un uso indebido de la tarjeta de crédito de la sociedad, disponiendo de las mismas para gastos personales, ajenos a la empresa, y que ello es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y proceder, por ende, al dictado de una sentencia condenatoria.
Asimismo, sostiene que debió tenerse por probado que Gonzalo entre el mes de diciembre de 2003 y el mes de abril de 2011 efectuó disposiciones en efectivo en la cuenta de la empresa en la Caja Rural de 300 euros mensuales, y ello porque considera que es errónea, ya que las extracciones mensuales eran muy superiores a dicha cantidad. Sostiene que debió tenerse por probado que Gonzalo para el pago de los gastos de combustible del vehículo Audi A6, con combustible diesel, que utilizaba para el desempeño de su cargo, dispuso de dos tarjetas: una SOLRED y otra GALP Energía, y que valiéndose de su cargo, realizó repostajes para su uso personal de gasolina "Effitec 95" entre el mes de abril de 2007 y el mes de julio de 2011, por importe total, no sólo de 2.986,22 euros con la tarjeta SOLRED, sino también 100,05 euros con la tarjeta GALP. En último lugar, considera que debió tenerse por probado que las extracciones de dinero, los repostajes de gasolina 95 y el uso de dos teléfonos móviles a cargo de la empresa fueron realizados por el acusado dolosamente para su aprovechamiento exclusivamente personal y en perjuicio de la empresa.
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El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).
En dicha línea, hemos afirmado en la sentencia nº 374/2015, de 28 de mayo, que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , y que también ha evolucionado la doctrina de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y estableciendo en consecuencia severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.
En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.
La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).
También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).
Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
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El Tribunal declaró, como hechos probados, en síntesis, los siguientes: la entidad mercantil Ecoastur Limpiezas Industriales S.A.L. se constituyó en el año 1994, teniendo como objeto social la contratación de limpiezas industriales. Después de varios cambios en el consejo de administración, Gonzalo pasó a ser administrador único de la entidad por nombramiento efectuado en la Junta General Extraordinaria de socios celebrada el 23 de marzo de 2001.
Gonzalo actuaba como administrador de derecho y de hecho, llevando de forma real y efectiva la administración y dirección de la empresa. Valiéndose de ello, entre el mes de diciembre de 2003 y el mes de abril de 2011 efectuó disposiciones en efectivo en la cuenta de la empresa en la Caja Rural de 300 euros mensuales. Gonzalo disponía de una tarjeta de crédito, de uso exclusivo suyo, para "gastos de representación", vinculada a una cuenta de la empresa, tarjeta con la que efectuó las disposiciones en efectivo por importe total de 87.650 euros.
Gonzalo , para la realización de las funciones que tenía encomendadas disponía de un vehículo Audi-A6, con combustible diesel, titularidad de la empresa y para el que se le habían entregado una tarjeta SOLRED a fin de hacer frente a los gastos de combustible. Gonzalo realizó repostajes de gasolina Efitec 95 entre el mes de abril de 2007 y el mes de julio de 2011 por un importe total de 2.986,22 euros con la tarjeta SOLRED.
Su cargo de administración le implicaba igualmente tener a su disposición un teléfono móvil para uso laboral cuyo cargo se efectuaba en una cuenta bancaria titularidad de la empresa. En el mes de marzo de 2004 contrató una segunda línea de teléfono móvil que vinculó a la misma cuenta bancaria y que generó a la empresa entre marzo de 2004 y el mes de julio de 2011 unos gastos de facturación por importe total de 3.464,46 euros.
El 13 de abril de 2011 se celebró Junta General extraordinaria y Universal por la que se cesó en el cargo de administrador a Gonzalo y se nombraron administradores mancomunados a los otros dos socios, Luis María y Luis Francisco .
En Junta General de los socios celebrada el 21 de junio de 2011 se acuerda por la mayoría de los socios y con el voto en contra de Gonzalo que lo que figuraba en las cuentas por éste presentadas relativas al ejercicio de 2010 como gastos, consistente en 22.602,95 euros de disposiciones de dinero en cajero con tarjeta de la sociedad, 354 euros de comisiones por esos reintegros y 328,99 euros de gastos del teléfono NUM002 , se calificasen como un derecho de cobro de la sociedad contra Gonzalo , por la suma total de 23.285,94 euros.
En Junta General Ordinaria celebrada el 29 de mayo de 2013, se acordó que, a pesar de haber recibido pérdidas, con cargo a las reservas de la empresa se proceda a un reparto de dividendos por un importe líquido, tras la retención del IRPF, por cada acción de 7,49662836 euros por acción, reparto que no supuso una entrega efectiva de fondos a los accionistas usándose para compensar la deuda que cada uno de ellos tiene con la empresa.
Por carta de 16 de diciembre de 2011 se comunicó a Gonzalo su despido de la empresa como trabajador por ofensas verbales y físicas a Luis Francisco .
El 31 de octubre de 2014 se presentó en Avilés la denuncia inicial de esta causa, instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Avilés y en la que la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo acordó por auto de 13 de junio de 2017 la inhibición a favor de la Sección Octava.
El motivo no puede prosperar. La parte recurrente prescinde totalmente de los requisitos exigidos en el cauce procesal empleado y, en realidad, pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones.
Los documentos indicados por la parte recurrente no prueban, de forma indubitada que se realizaran los hechos tal de forma distinta a cómo describen en los Hechos Probados. No tienen eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demuestran por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos. Todos ellos deben ser valorados en relación, unos con los otros, y con otras pruebas, tal y como hizo el órgano a quo.
Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción de que resultó acreditado el delito por el que se siguieron las actuaciones. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.
Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la valoración que ha hecho el Tribunal de todos ellos en particular, y en general, de la totalidad de la prueba practicada, pero ello excede del cauce casacional empleado.
No obstante lo anterior, hemos de advertir que el Tribunal ha tenido en cuenta todos los extremos indicados por el recurrente, y concluye que el pronunciamiento absolutorio se alcanza ante la falta de prueba suficiente y exenta de toda duda que acredite que las extracciones de dinero, gastos de repostaje de gasolina y uso del terminal móvil con cargo a la empresa fueran realizados dolosamente por el acusado, según refleja la resolución recurrida en su primer fundamento jurídico. El órgano a quo apunta, incluso a la falta de determinación de los hechos objeto de acusación en cuanto a la cuantía exacta a la que se contraen las actuaciones, y resuelve la duda sobre las gestiones llevadas a cabo por el acusado y el control de sus cuentas en los ejercicios en los que actuó como administrador único, a favor del reo, procediendo a la absolución ante la ausencia de prueba de cargo de contenido incriminatorio suficiente.
A la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad.
La Audiencia ha dado, pues, cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
