ATS, 26 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN |
| ECLI | ES:TS:2018:9641A |
| Número de Recurso | 2035/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
AUTO
Fecha del auto: 26/09/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2035 / 2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE LEÓN
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: AGS/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 2035/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
AUTO
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 26 de septiembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M.ª Angeles Parra Lucan.
La representación procesal de Red de Inversiones Hispania, S.L. interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha de 23 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de León (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 105/2016 , dimanante de los autos de incidente concursal n.º 728/2015 del Juzgado de primera instancia y mercantil n.º 8 de León.
Mediante diligencia de ordenación de 8 de junio de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, la procuradora doña Ana García Guaras, en nombre y representación de Red de Inversiones Hispania, S.L., presentó escrito por el que se personaba en concepto de parte recurrente. La procuradora doña María Elena Carretón Pérez en nombre y representación de la administración concursal de Editorial Everest, S.A., presentó escrito personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de 6 de junio de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
La parte recurrente, mediante escrito de fecha 25 de junio de 2018, mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto a las partes, en relación con los motivos primero y segundo en que se articulaba su recurso de casación. Por otra parte, solicitó la admisión del motivo tercero del recurso de casación.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC . En la demanda incidental, se ejercitó acción de impugnación del listado de acreedores e inventario, anexos al informe de la administración concursal.
Red de Inversiones Hispania, S.L. formuló demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores, anexa al informe de la administración concursal del concurso de Everest de Ediciones y Distribución, S.L. Así, adujo que no debía subordinarse su crédito en aplicación del art. 92.5.ª LC , por cuanto ni es social de la concursada, ni administradora y tampoco forma parte del grupo de empresas de la concursada. Por otra parte, negó que se encontrara en cualquiera de los supuestos de subordinación de los arts. 93.2. 1 .º, 2 .º y 3.º LC
La administración concursal se opuso a la demanda y, entre otras alegaciones, adujo que Red de Inversiones Hispania, S.L. era una persona especialmente relacionada, en virtud del art. 93.2.3.º LC , en relación con el art. 93.2.1.º LC y 93.1.4.º LC.
La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda incidental.
La sentencia recurrida estimó el recurso interpuesto por la administración concursal, revocó la sentencia de primera instancia y clasificó el crédito derivado del contrato de arrendamiento suscrito con la concursada, en relación con las rentas devengadas con anterioridad a la declaración de concurso, como subordinado.
Más en concreto, Red de Inversiones Hispania, S.L. formula recurso de casación, por interés casacional.
En primer término se aduce vulneración de la doctrina de la sala dictada en interpretación del art. 42 CCo , que aplica el criterio de "control de una sociedad sobre otra", como elemento delimitador del grupo de sociedades, con cita, entre otras, de las SSTS 134/2016, de 4 de marzo , 830/2011, de 24 de noviembre , 162/2012, de 29 de marzo , y 35/2012, de 14 de febrero .
En segundo lugar también aduce jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales. Y cita, como supuestamente opuestas al criterio seguido por la sentencia recurrida, las SSAP de Madrid (Sección 28.ª) 139/2015, de 18 de mayo , 129/2015, de 4 de mayo , y las SSAP de Cáceres (Sección 1.ª) 113/2014, de 6 de mayo y 106/2014, de 30 de abril . Y, en distinto sentido, la sentencia recurrida, las SSAP de Barcelona (sección 15.ª) 170/2015, de 30 de junio , 279/2015, de 3 de diciembre , y las SSAP de León (Sección 1.ª) 134/2012, de 27 de marzo .
Finalmente se aduce aplicación de una norma de vigencia inferior a 5 años, sin que exista jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a normas de igual o similar contenido, respecto de los arts. 93.2.1 .º y 92.5.º LC .
El recurso de casación se articula en tres motivos.
El primer motivo se funda en la infracción del art. 42.1 CCo , en relación con la Disposición Adicional Sexta LC , y en relación con los arts. 93.2.3 .º y 92.5.º LC , en cuanto al concepto de grupo de sociedades, así como la consideración de persona especialmente relacionada del concursado con las empresas de su grupo y la subordinación de los créditos que ostenten las personas especialmente relacionadas.
El motivo segundo se funda en la infracción, por indebida aplicación e interpretación, del art. 93.2.1º LC , en relación con el art. 93.1.4.º LC, a los efectos de la subordinación de los créditos prevista en el art. 92.5.º LC , en cuanto la sentencia recurrida entiende que el art. 93.2.1º, apartado segundo, LC incluye a los socios de la concursada, que lo fuera de forma directa e indirecta.
El motivo tercero se funda en la infracción, por aplicación e interpretación incorrecta, del art. 92.5.º LC , en cuanto la sentencia recurrida no aplica la dispensa a la subordinación que sí debe aplicar a los créditos de empresas del grupo, que tengan una naturaleza distinta a los préstamos.
A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, éste debe ser inadmitido, por las razones que se exponen a continuación :
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El motivo primero del recurso de casación debe ser inadmitido porque la parte recurrente aduce dos vías diversas de interés casacional, como base del motivo de un recurso que accede a la casación por la vía del artículo 477.2.3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En primer término, dada la motivación del recurso, debe recordarse que no es admisible el recurso fundado en la existencia de jurisprudencia contradictoria de audiencias, cuando existe jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ante el problema jurídico planteado.
Y, en efecto, el recurso se funda en la infracción del art. 42.1 CCo , en relación con la Disposición Adicional Sexta LC , y en relación con los arts. 93.2.3 .º y 92.5.º LC , en cuanto al concepto de grupo de sociedades, así como la consideración de persona especialmente relacionada del concursado con las empresas de su grupo y la subordinación de los créditos que ostenten las personas especialmente relacionadas. Y, a continuación se alega tanto contradicción con la doctrina de la sala, como jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales. Por lo tanto, no se individualiza el elemento que pueda integrar el interés casacional.
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Asimismo y por lo que respecta al motivo primero, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala. Por lo tanto, incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3.º LEC ).
La doctrina más reciente de esta sala viene expresada en la STS 190/2017, de 15 de marzo :
[...] 4.- La cuestión más controvertida que se plantea en este recurso, y que no ha sido abordada con anterioridad por esta sala, estriba en que quien ejerce el control sobre la sociedad concursada y sobre la sociedad acreedora no es una sociedad mercantil sino una persona física.
Como se ha expuesto en los antecedentes del caso, tanto la concursada, Cubigel, como su acreedora, Koxka, son sociedades unipersonales. Sus respectivos socios únicos son, a su vez, sociedades mercantiles cuyo capital social pertenece en un 65% y 79%, respectivamente, a una persona física, D. Isaac . Esta persona física dispone por tanto de los mecanismos societarios para adoptar cualquier decisión tanto en la sociedad concursada como en la sociedad acreedora, por lo que ejerce control sobre Cubigel y Koxka en el sentido del art. 42.1 del Código de Comercio .
»Ambas sociedades comparten el mismo administrador societario, una sociedad mercantil, que ha designado a una misma persona física como representante. Los principales ejecutivos de ambas sociedades disponen de poderes cruzados que les permiten indistintamente actuar en nombre de una u otra sociedad.
»Por tanto, la situación de control mediante mecanismos societarios es clara, aunque el control ejercido sobre la deudora y la acreedora por la persona física que se encuentra en la cúspide del grupo sea indirecto, puesto que se ejercita a través de otras sociedades, que son las socias únicas de las sociedades deudora y acreedora y que, a su vez, están participadas mayoritariamente por esa persona física. Pero esa persona física dispone de la mayoría de los derechos de voto de las socias únicas de las sociedades involucradas en el concurso, una como deudora y otra como acreedora.».
Así la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, cuando razona que:
[...] En este sentido, no coincidimos con la resolución dictada por el Juzgado de lo Mercantil, ahora recurrida, pues en el momento del nacimiento del crédito que se deriva de la existencia de un contrato de arrendamiento entre la entidad acreedora y la concursada, ambas sociedades se encontraban sujetas a un mismo control directo o indirecto a través del socio que ostentaba la mayoría del capital social en ambas sociedades. Dicho socio es el administrador único de la entidad acreedora y ostenta más del 50% de su capital y además indirectamente y a través de otra empresa que es la titular del casi el 100% del capital de la concursada, ostenta el 54% del capital social, por lo que la situación de control por la entidad de la acreedora, a través de su socio y administrador único, resulta indiscutible.
En consecuencia, esa situación de control ejercida por Don Paulino , a partir de su participación en el accionariado de todas las empresas, implica que nos hallemos ante un grupo de sociedades, también a efectos concursales. Pero además a esta misma interpretación se llegará mediante la aplicación e interpretación del contenido del vigente artículo 93.1 de la Ley Concursal .».
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Por lo que respecta al motivo segundo, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º de la LEC ), por falta de respeto a la razón decisoria de la sentencia recurrida. Asimismo, la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala. Por lo tanto, incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 477.2.3 y 483.2.3.º LEC ) y falta de efecto útil.
El motivo segundo se funda en la infracción, por indebida aplicación e interpretación, del art. 93.2.1º LC , en relación con el art. 93.1.4.º LC, a los efectos de la subordinación de los créditos prevista en el art. 92.5.º LC , en cuanto la sentencia recurrida entiende que el art. 93.2.1º, apartado segundo, LC incluye a los socios de la concursada, que lo fuera de forma directa e indirecta.
Así, la recurrente aduce que la interpretación correcta es la que limita la subordinación a "los socios personas naturales directos y a sus personas especialmente relacionadas".
Debe ponerse de manifiesto que la sentencia recurrida analiza la aplicación del art. 93.1 LC , cuando la persona relacionada es socio persona natural, como un argumento de refuerzo, ya que expone "además de los argumentos expuestos". Antes al contrario, el fundamento de derecho tercero concluye con la aplicabilidad al supuesto del art. 93.2.3.º LC . Consecuentemente, el recurso se aparta de la razón decisoria de la sentencia recurrida en este punto.
Y, por otra parte, incluso el razonamiento de apoyo no se opone a la doctrina de la sala.
En efecto, la STS 134/2016, de 4 de marzo , aclara que:
El art. 93 LC , que determina en qué supuestos alguien tiene la condición de persona especialmente relacionada con su deudor, es auxiliar de otros dos que acuden a esta condición con finalidades distintas. Por una parte, del art. 92.5 LC para determinar que los créditos de estas personas especialmente relacionada con el deudor, con las salvedades introducidas por la Ley 38/2011, serán subordinados.
La doctrina más reciente de esta sala viene expresada en la ya citada la STS 190/2017, de 15 de marzo , y también en la STS 239/2018, de 24 de abril :
[...] En la sentencia de esta sala 134/2016, de 4 de marzo , declaramos que la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor (en aquel caso, una sociedad del mismo grupo que la concursada), tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito), que al posterior de la declaración de concurso. Este criterio resulta todavía más justificado extenderlo a los socios de las sociedades del grupo, en la medida en que la remisión al ordinal 1º del art. 93.2 LC lo es no sólo a que tales socios tengan aquella participación significativa, sino que además la tuvieran al tiempo de generarse el crédito. Lo que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento. Dicho de otro modo, el crédito se subordina porque nace en el contexto de esa vinculación.
.
Así la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, cuando razona que:
[...] Aplicación del artículo 93.1 LC cuando la persona relacionada es un socio persona natural.
Además de los argumentos expuestos en los anteriores fundamentos jurídicos, resulta acertada la posición que mantiene la Administración Concursal en el escrito de recurso. Así pues, debe considerarse especialmente relacionada con la concursada a la sociedad acreedora que está controlada por el socio persona natural, por aplicación del apartado primero del artículo 93 de la Ley Concursal , al que se remite el apartado segundo 1º del mismo artículo. En este sentido, se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica a los socios que sean titulares directa o indirectamente de un 10 por ciento del capital social y por remisión a las sociedades controladas por dichos socios.
El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, sobre medidas urgentes en materia concursal, introduce la modificación que permite hacer la interpretación que argumenta la Administración Concursal en el escrito de recurso. La exposición de motivos de la reforma explica que se intenta evitar el fraude al resto de acreedores mediante la concertación con el deudor del adquirente de los derechos de crédito (con posterioridad al concurso) y al mismo tiempo que se reforma el artículo 122 para reconocer su derecho de voto, también se modifica el artículo 93 para "hacer un listado más amplio de personas especialmente vinculadas con el deudor que, por esta razón, tendrán la condición de acreedores subordinados y carecerán en consecuencia de voto en la junta de acreedores". Esta nueva redacción del artículo 93.2.1º que entró en vigor el 7 de septiembre de 2014, considera personas especialmente relacionadas con la concursada persona jurídica a los socios y al contemplar a los "socios que sean titulares directa o indirectamente de un 5% o 10% (según los casos) del capital social" permite su aplicación al socio titular indirecto de la mercantil en concurso. Y por la remisión, cuando este socio es una persona física, al artículo 93.1, permite la aplicación de su apartado 4º "las personas jurídicas controladas por el concursado...." (en su caso el socio).
En este caso Don Silvio es socio por titularidad indirecta de más del 50% de la concursada, a través de la sociedad que ostenta casi el 100% de su capital social, y por tanto siendo una persona natural se considerarán también personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada las que lo sean con los socios conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del mismo artículo.
Según dicho apartado serán personas especialmente relacionadas con el concursado persona natural (en este caso por remisión, con el socio indirecto de la concursada) las personas jurídicas controladas por el concursado (socio). Por tanto, siendo el socio indirecto el que ostenta el 54% del capital social de la empresa acreedora, resulta indudable la procedencia de la calificación como subordinado del crédito anterior a la declaración de concurso.
.
En cuanto al motivo tercero del recurso de casación, procede su admisión al concurrir, prima facie, los presupuestos y requisitos legalmente exigidos en el ordinal 3º del art. 477.2 LEC , no advirtiéndose, en esta fase, la concurrencia de causa alguna de inadmisión.
Habiendo admisión parcial, de conformidad con el art. 485 LEC la parte o partes recurridas podrán formalizar su oposición al recurso de casación, por escrito en el plazo de veinte días desde la notificación de este auto. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Red de Inversiones Hispania, S.L., contra la sentencia dictada, con fecha de 23 de marzo de 2016, por la Audiencia Provincial de León (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 105/2016 , dimanante de los autos de incidente concursal n.º 728/2015 del Juzgado de primera instancia y mercantil n.º 8 de León.
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) Admitir el motivo tercero del recurso.
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) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte o partes recurridas formalicen por escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
