STS 1416/2018, 24 de Septiembre de 2018

La sentencia de 18 de abril de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso n.º 152/2014 , contiene el siguiente fallo:

1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. contra el Acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Barcelona, de 2 de enero de 2014, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo anterior de 16 de septiembre de 2013.

2º.- IMPONER a SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, S.A. las costas del presente procedimiento.

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2016 con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En el escrito de interposición del recurso de casación se invocan dos motivos, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , refiriéndose en un apartado tercero a la integración de hechos, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y, en consecuencia, se declare la no conformidad a derecho de las resoluciones del Jurado de Expropiación Forzosa impugnadas, declarando que:

a) El cálculo del aprovechamiento lucrativo ex art. 24 del RDL 2/2008, de 20 de junio debe hacerse referido al polígono 908 Trinitat Vella por ser el más próximo y homogéneo.

b) Que el uso predominante en dicho polígono es el de residencial semiintensivo clave 13b) con un índice de 1m2t/m2s o, subsidiariamente, que procede la media de los dos existentes en el referido polígono (densificación urbana semiintensiva 13b y remodelación privada 14b) lo que resulta un índice ponderado de 0,95 m2t/m2s.

c) Que el cálculo del aprovechamiento ex art. 24 del RDL 2/2008, de 20 de junio debe hacerse excluyendo la totalidad de los terrenos del polígono 907, donde radica la finca expropiada, por tratarse de un polígono íntegramente destinado a sistemas y, en su consecuencia sin aprovechamiento lucrativo.

d) Que, en su consecuencia, el justiprecio contenido en la Hoja de Aprecio de esta parte, fijando el justiprecio en cuanto al valor del suelo, es procedente

.

Admitido a trámite el recurso se dio posterior traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, trámite en el que el abogado del Estado solicita la declaración de inadmisibilidad o, en su defecto, la desestimación del recurso.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 18 de septiembre de 2018, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se impugna en la instancia la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Barcelona de 2 de enero de 2014, que confirma en reposición la de 16 de septiembre de 2013, por la que se fija el justiprecio de la finca 0801930211-C00 del término municipal de Barcelona, expropiada parcialmente en ejecución del proyecto "Línea de Alta Velocidad Madrid-Zaragoza-Barcelona-Frontera Francesa, Tramo: Nudo de la Trinitat-Montcada", alegándose en la demanda, según señala la sentencia de instancia, que el Jurado debió valorar conforme a las normas previstas en la Ley 6/98, por resultar de aplicación la normativa vigente en el momento de aprobarse el proyecto que da lugar a la expropiación, al contener el mismo la relación de bienes y derechos, siendo que el Jurado valoró con arreglo al Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio; que la fecha de valoración debe ser aquella en la que la Administración requiere a la expropiada la presentación de la hoja de aprecio, lo que tendría lugar el 27 de julio de 2012; que el Jurado incurre en un error al calcular el aprovechamiento aplicable, pues al carecer la finca de aprovechamiento lucrativo, de conformidad con el art. 29 de la Ley 6/98 , debió adoptar un aprovechamiento de 0,95 m2/m2, en lugar del 0,4588 m2/m2 que tuvo en cuenta tras descontar cesiones.

Resolviendo las cuestiones planteadas la Sala de instancia establece que la fecha de valoración ha de ser el 19 de mayo de 2011, día siguiente al acta de ocupación, considera que es de aplicación a efectos de valoración el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por lo que para el cálculo del aprovechamiento no es aplicable el art. 29 de la Ley 6/98 sino el art. 24.1 del referido Texto Refundido, señalando que la misma Sala y Sección ha examinado expropiaciones de terrenos situados en el polígono fiscal 907, determinando como aprovechamiento del entorno 0,3755 m2/m2, inferior al fijado por el Jurado de 0,4588 m2/m2, por lo que el motivo tampoco puede prosperar. En consecuencia desestima el recurso.

No conforme con ello se formula recurso de casación por la Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A., en el que la propia parte indica que ya no discute la fecha a la que debe referirse la valoración y que la normativa aplicable es el RDL 2/2008, formulando un primer motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los arts. 24.1 y 5 del RDL 2/2008 y 14 de la CE , en cuanto para determinar el aprovechamiento urbanístico a los efectos de fijar el justiprecio, se ha tenido en cuenta la total superficie del polígono fiscal 907, cuando dicho polígono no tiene aprovechamiento lucrativo alguno, invocando lo dispuesto en dicho precepto y lo que ya establecía el art. 29 de la Ley 6/98 y la jurisprudencia recaída sobre el mismo, aplicable según dicha jurisprudencia al homólogo art. 24.1 RDL 2/2008 , citando la jurisprudencia relativa al art. 29 sobre la valoración por referencia al polígono más cercano, en este caso el polígono 908, con una media ponderada de dos aprovechamientos de 0,95 m2t/m2s ó de 1m2/m2 si se atiende al uso predominante (semiintensiva clave 13.b). Señala que el aprovechamiento lucrativo aplicable ha de obtenerse deducidos los terrenos destinados a dotaciones públicas. Reitera que ha de estarse a un polígono y no a los tres tomados en consideración por el Jurado( 908, 906 y 909), que los terrenos sin aprovechamiento lucrativo no deben incluirse a los efectos del cálculo del aprovechamiento ex art. 24.1 del RDL 2/2008 , que ha de estarse al aprovechamiento lucrativo neto, descontando los terrenos que carecen del mismo, citando al efecto abundantes sentencias. Entiende que con ello se incumplen, a su vez, el art. 5 del referido Texto Refundido y el art. 14 de la CE por vulnerar el derecho de igualdad, que tiene su corolario en la igualdad de cargas.

En el segundo motivo, también al amparo del art. 88.1.d) de la Ley procesal , denuncia la infracción de la jurisprudencia que aplica los preceptos antes citados, y los principios de igualdad ante la ley, equidistribución y reparto equitativo de cargas que la jurisprudencia liga a dichos preceptos, con examen de diversas sentencias al respecto.

Finalmente en el apartado tercero de su escrito, se refiere a la integración de hechos omitidos por el Tribunal de instancia, suficientemente justificados, refiriéndose a la coincidencia de las partes, según las hojas de aprecio, que el polígono fiscal más cercano y de referencia para fijar el aprovechamiento es el 908 Trinitat Vella y que el uso predominante de dicho polígono es el residencial semiintensivo 13b con un aprovechamiento de 1m2t/m2s.

Estos dos motivos de casación vienen a ser reproducción de los motivos segundo y tercero invocados por la misma recurrente en el recurso 3809/2015, resuelto por sentencia de 18 de septiembre de 2017 , con la diferencia de que allí se invocaba el art. 29 de la Ley 6/98 y aquí el art. 24 del RDL 2/2008 , lo que no resulta decisivo, pues, como reconoce la propia parte recurrente, la jurisprudencia elaborada respecto de aquel precepto es perfectamente aplicable respecto del actual art. 24, en consecuencia hemos de reiterar lo que ha señalamos en dicha sentencia.

Se cuestiona en este recurso la determinación del aprovechamiento aplicable y ello sobre la conformidad de las partes en el sentido de que el terreno no tiene atribuido aprovechamiento lucrativo, por lo que sería de aplicación el art. 24 del RDL 2/2008 , pero siendo que el polígono 907, en el que se encuentran las fincas expropiadas, está destinado todo el a sistemas generales carece de aprovechamiento lucrativo, por lo que ha de acudirse al aprovechamiento del entorno. Las discrepancias son fundamentalmente dos: la determinación de ese entorno, que la recurrente entiende debe limitarse al polígono 908 Trinitat Vella que entiende más próximo y homogéneo mientras que la sentencia y el Jurado consideran que ese entorno viene determinado por los polígonos 906, 908 y 909; y en segundo lugar, que la recurrente entiende que en todo caso para la determinación del aprovechamiento no debe tenerse en cuenta la superficie sin aprovechamiento lucrativo, como es el caso del polígono 907, mientras que la sentencia y demás partes consideran correcto el cálculo efectuado tomando en consideración la totalidad de la superficie de dicho polígono.

Pues bien, sobre la valoración de los terrenos sin aprovechamiento lucrativo y el alcance del art. 29 de la Ley 6/98 se pronunció esta Sala, ampliamente en sus distintos aspectos, en sentencia de 11 de octubre de 2011 (rec. 1596/2008 ), referida precisamente a un supuesto como el presente en el que el polígono fiscal en el que se encontraba la finca expropiada tenía asignado como uso predominante el dotacional, señalando en lo que aquí interesa, que: « Llegados a este punto y para dejar nítidamente perfilado el significado y alcance del art. 29 LSV , es necesario destacar que esta disposición no es aplicable si el uso predominante en el polígono fiscal tiene carácter no lucrativo. Así, el valor de las fincas situadas en un polígono fiscal cuya superficie es destinada mayoritariamente a viales o a dotaciones públicas no puede ser calculado mediante el art. 29 LSV , incluso si en dicho polígono fiscal hay, como excepción a la pauta general, algunos usos susceptibles de apropiación privada. La razón tiene que ver con lo arriba señalado a propósito del antiguo criterio jurisprudencial de "las fincas representativas del entorno": la razón por la que el aprovechamiento a efectos valorativos es sólo el referido al uso predominante es precisamente que éste representa el destino principal de la zona y, por consiguiente, es racional en términos económicos utilizarlo para valorar las fincas allí situadas. Por el contrario, valorar una finca a partir de un aprovechamiento que no refleja lo predominante en el entorno conduciría a resultados carentes de justificación económica y, por ello mismo, arbitrarios. Del mismo modo que la Administración no puede pretender que el valor de las fincas dependa del uso no susceptible de apropiación privada -es decir, no lucrativo- que el planificador ha atribuido a la zona, tampoco pueden los propietarios afectados pretender que el aprovechamiento a efectos valorativos de sus fincas sea ajeno a aquél que es representativo o predominante en el entorno.

Este supuesto extremo no está contemplado por el art. 29 LSV y, así las cosas, el aprovechamiento a efectos valorativos sólo puede ser hallado regresando a la mencionada jurisprudencia sobre "las fincas representativas del entorno"».

Con dicho planteamiento se está señalando que en los supuestos como el presente, en el que el uso predominante del polígono fiscal es dotacional y no lucrativo, no puede establecerse en el ámbito de ese polígono fiscal el aprovechamiento para valorar las fincas que no tengan atribuido aprovechamiento lucrativo, en cuanto el cálculo así obtenido no respondería al aprovechamiento equivalente reconocido al común de los propietarios de la zona en virtud del principio de equidistribución de beneficios y cargas.

Es por ello que al objeto de lograr ese cálculo equivalente y proporcionado se acude al aprovechamiento que resulte en un entorno representativo.

De aquí se desprende una primera conclusión aplicable al caso, cual es, que el aprovechamiento se calcula en relación con un entorno representativo al margen del polígono fiscal en el que se encuentra la finca expropiada, cuya superficie, por su propia significación, no forma parte del entorno y, en consecuencia, no puede tomarse en consideración a tales efectos, con independencia de cual sea el entorno delimitado. Por lo tanto y ya por esta sola razón ha de estimarse la pretensión que en tal sentido se ejercita por la recurrente en cuanto a la exclusión de la totalidad de los terrenos del polígono 907. Además y en todo caso, esta Sala viene declarando que para la determinación del aprovechamiento ha de descontarse de la superficie total la destinada a usos dotacionales no lucrativos, tomándose en consideración únicamente la superficie con aprovechamiento lucrativo, en cuanto lo que se persigue es determinar el aprovechamiento patrimonializable por metro cuadrado en el espacio considerado, que es el que puede ser objeto de justiprecio en cuanto representativo del sacrificio efectivo derivado de la expropiación. Es significativa al efecto la sentencia del Pleno de esta Sala de 14 de abril de 2015 , que se refiere ya al Texto Refundido de la Ley del Suelo 2/2008 y el Reglamento de Valoraciones, señalando que la fórmula examinada persigue la misma finalidad que el art. 29 de la Ley 6/98 y declara que de la superficie del ámbito correspondiente ha de descontarse la superficie de suelos dotacionales y, en definitiva, que ha de estarse únicamente a la superficie del ámbito que es susceptible de aprovechamiento lucrativo. En el mismo sentido sentencias 28-11-2014 y 11-5-2015 y, en particular, la referida sentencia de 11 de octubre de 2011 , que a efectos de determinar la media ponderara de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, recuerda que: «los aprovechamientos cuya media ponderada debe hallarse son los de aquellos sectores o unidades territoriales -cualquiera que sea su denominación según la legislación urbanística autonómica de cada lugar- que, dentro del polígono fiscal, están destinados al uso predominante. Para el cálculo del aprovechamiento dentro de cada uno de esos sectores -donde se lleva a cabo la equidistribución de beneficios y cargas y, en su caso, las cesiones obligatorias- habrá que excluir la superficie que esté destinada a usos no susceptibles de apropiación privada, es decir, a viales y dotaciones públicas. La razón de esta exclusión es que, como ha observado repetidamente esta Sala, el suelo llamado a un destino no lucrativo no puede ser tenido en cuenta al aplicar el art. 29 LSV , pues ello equivaldría a hacer depender el valor de las fincas afectadas de la finalidad a que el planificador destina la zona donde se hallan.»

En otro caso se desvirtuaría el objetivo perseguido por la norma, que no es otro que el propietario del suelo expropiado sin atribución de aprovechamiento sea retribuido en atención a un aprovechamiento equivalente al reconocido expresamente para aquellos que si lo tienen, equivalencia que, ante la diversidad de los aprovechamientos establecidos, se identifica con la media ponderada de los mismos.

En otras palabras, no estamos ante una norma de ordenación urbanística que distribuye o atribuye el aprovechamiento lucrativo sino ante una norma de valoración del sacrificio patrimonial derivado del ejercicio de la potestad expropiatoria, por ello, no se trata de determinar el aprovechamiento lucrativo que pudiera corresponder a los terrenos dotacionales o que no tengan asignado, mediante el reparto del aprovechamiento lucrativo total establecido, sino que lo que se persigue es garantizar que el propietario de los terrenos expropiados, que carecen de aprovechamiento lucrativo, no se vea perjudicado por la distribución urbanística de los servicios y dotaciones y se valore su propiedad aplicando un aprovechamiento equivalente al reconocido por la ordenación urbanística a los demás propietarios, mediante la determinación, a esos solos efectos valorativos, de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, asignados en el ámbito correspondiente.

Otra ha de ser la respuesta a la determinación del entorno, pues, como señala la citada sentencia de 11 de octubre de 2011 , «el entorno a tomar en consideración será más o menos amplio dependiendo del grado de dificultad para determinar qué es lo representativo. Tan es así que, como ya dijo la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2005 , en ausencia de un entorno adecuado cuyo aprovechamiento pueda ser razonablemente aplicado a la finca que se debe valorar, cabe tener en cuenta el aprovechamiento medio de todo el Plan General de Ordenación Urbana: a falta de otros datos, el único entorno representativo viene dado por todo el territorio comprendido en el planeamiento general. Este criterio ha sido más tarde reiterado por la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2006 .»

Al respecto no está demás señalar que el art. 24 del TRLS 2/2008, refiere los usos y tipologías de la ordenación urbanística para definir el ámbito espacial homogéneo correspondiente. Por su parte el art. 20.3 del Reglamento de Valoraciones , aprobado por Real Decreto 1492/2011, establece que se entiende por ámbito espacial homogéneo la zona de suelo urbanizado que, de conformidad con el correspondiente instrumento de ordenación urbanística, disponga de unos concretos parámetros jurídico-urbanísticos que permitan identificarla de manera diferenciada por usos y tipologías edificatorias con respecto a otras zonas de suelo urbanizado.

Se trata por lo tanto de identificar, en nuestro caso, un entorno diferenciado por sus condiciones urbanísticas que resulte representativo de los usos y aprovechamientos de la zona, que, ni bajo la vigencia de la Ley 6/98 ni en el régimen actual, tiene que coincidir necesariamente con un polígono fiscal, de manera que decae el principal argumento de la recurrente para impugnar el entorno de tres polígonos considerado por el Jurado y la sentencia de instancia, además de que no desvirtúa la consideración que se refleja en la resolución del Jurado en el sentido de que el uso predominante del entorno es el residencial colectivo y que se trata de tres polígonos colindantes (que incluye el 908 indicado por la parte) con un aprovechamiento medio al respecto de 0,80 m2t/m2s lo que no se cuestiona por la recurrente en sus datos y resultado, refiriendo su discrepancia a rechazar que a la superficie de tales polígonos se sume la del polígono 907, alegación que resulta estimable, como ya hemos razonado antes, y entender que el polígono 908 es el más próximo y homogéneo y que en esto hay coincidencia entre las partes, según las hojas de aprecio, circunstancia esta última que no se acompaña de la expresión de datos y circunstancias precisas que excluyan la procedencia del entorno delimitado por el Jurado y la sentencia, que se refieren a la relación de los tres polígonos tomados en consideración con el polígono en el que se encuentran las fincas expropiadas, en el que se acumulan los sistemas generales de la zona, relación que se desprende de las pruebas y los documentos gráficos que figuran en las actuaciones, configurándose el polígono 907 con un contorno irregular para abarcar los sistemas generales y que aparece rodeado, en la parte más próxima a la zona edificada, por los polígonos 908, 906 y 909 que se toman en consideración para la delimitación del entorno en cuestión.

En estas circunstancias ha de mantenerse el entorno considerado por el Jurado y la Sala de instancia, si bien para el cálculo del aprovechamiento no puede incluirse o sumarse la superficie del polígono 907, con lo que el aprovechamiento resultante es el inicialmente fijado por el mismo de 0,80 m2t/m2s, del que ha deducirse el 10% de cesión obligatoria, que supone 0,72 m2t/m2s estimándose en este sentido los motivos primero y segundo. Conviene señalar al efecto, que los términos en que se plantea el recurso por la parte, que se limita a pedir la exclusión de la superficie del polígono 907 para la determinación del aprovechamiento lucrativo, sin que se planteen otras precisiones sobre el alcance del uso predominante en el entorno tomado en consideración o la exclusión de otras superficies destinadas a dotaciones o sistemas generales, llevan a concretar la estimación de los motivos en el sentido que se acaba de indicar.

La estimación de los motivos primero y segundo, con el alcance indicado, determina que haya de resolverse lo que corresponda dentro de los términos en que se ha planteado el debate, según establece el art. 95.2. d) de la Ley procesal , que en este caso lleva, por las razones antes expuestas, a la estimación parcial del recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Barcelona de 2 de enero de 2014, que confirma en reposición la de 16 de septiembre de 2013, que se anula en cuanto al aprovechamiento aplicable que debe ser 0.72 m2t/m2t, manteniéndose en lo demás la valoración.

No ha lugar a la condena en costas de este recurso ni de la instancia.