STS 1393/2018, 19 de Septiembre de 2018

En el recurso nº 57/2014, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, el 18 de diciembre de 2015 se dictó la sentencia nº 2819, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo, registrado con el n.º 57/2014 e interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Enrique , contra la resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de 2 de diciembre de 2013 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto frente a resolución de 30 de julio de 2013 por la que se deniega al actor la prolongación en el servicio activo por lo que deberá procederse a su jubilación forzosa, que han sido ya expresados en el encabezamiento de la presente sentencia; debemos anular y anulamos los mismos, por no ser ajustados a Derecho.

Asimismo reconocemos el derecho de la mencionada parte, en los términos precedentemente recogidos en el decimotercero fundamento de derecho, al restablecimiento de su situación jurídica individualizada, consistente en: el derecho a su reingreso en el puesto que ocupaba con anterioridad al acuerdo de jubilación, con efectos desde la presentación de su solicitud de prolongación de permanencia en el servicio activo hasta el vencimiento de la anualidad que se cumpliría tras la firmeza de esta sentencia y hasta el límite de la edad de setenta años; el derecho al abono de las retribuciones dejadas de percibir, con los mismos efectos temporales y sin perjuicio de su compensación con las prestaciones percibidas del sistema de Seguridad Social, más su interés legal desde el momento en que debieron ser percibidas; y el ingreso de las cotizaciones sociales, a satisfacer por la Administración en la misma forma que si hubiera estado en servicio activo.

Todo ello sin hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Notificada dicha resolución a las partes, por La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León , en la representación y defensa que le es propia se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal por escrito presentado el 6 de mayo de 2016 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se anule la sentencia número 2.819/2015, de 18 de diciembre .

La representación procesal de don Pedro Enrique mediante escrito de fecha 3 de octubre de 2016 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 18 de junio de 2018 se señaló para votación y fallo para el 11 de septiembre de 2018 en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Conforme al Acuerdo de la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2018, con efectos del 25 de julio del año en curso, no forma parte de la composición de la Sección de Admisiones de esta Sala Tercera la magistrada Excma. Sra. Dª Celsa Pico Lorenzo.

Siendo componente de esta Sección Cuarta y designándola nueva magistrada ponente, a fin de mantener la igualdad en el reparto de ponencias y de conformidad con lo establecido en el nº 8, párrafo quinto, de la Regla Primera de las correspondientes a la Sala Tercera, (BOE 11 de diciembre de 2017), sobre composición y funcionamiento de las Salas y Secciones.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

La Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, interpone recurso de casación 512/2016 contra la sentencia estimatoria de 18 de diciembre 2015, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en el recurso nº 57/2014 , interpuesto por don Pedro Enrique contra la resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, de fecha 2 de diciembre de 2013 por la que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 30 de julio anterior por la que se deniega al recurrente la prolongación el servicio activo y la jubilación forzosa e, indirectamente, contra la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, PORH en materia de prolongación de la permanencia en el servicio activo y prórroga del servicio activo.

La sentencia anula las resoluciones recurridas y reconoce al demandante el derecho al reingreso en el puesto que ocupaba con anterioridad, el derecho al abono de las retribuciones dejadas de percibir sin perjuicio de su compensación con las prestaciones percibidas del sistema de Seguridad Social, más el interés legal de dichas retribuciones desde el momento en que debieron ser percibidas, y el ingreso de las cotizaciones sociales a satisfacer por la Administración en la misma forma que si hubiera estado en servicio activo.

La sentencia en su PRIMER fundamento (completa en Cendoj Roj: STSJ CL 5977/2015 - ECLI:ES:TSJCL:2015:5977) identifica el acto impugnado. Ya en el SEGUNDO plasma que no sólo no cabe una impugnación indirecta de la Orden SAN/1119/2012 de 27 de diciembre , sino que la Sala se ha pronunciado sobre la conformidad a derecho de dicha Orden en el recurso 193/2013 fallado por sentencia de 21 de octubre de 2014 .

Tras ello en el TERCERO y en el CUARTO enjuicia la competencia del órgano que emitió el acuerdo definitivo recurrido, Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud. Razona en el QUINTO que la competencia para adoptar un acuerdo como el impugnado corresponde al Consejero de Sanidad, sin que el Decreto 275/1993, de 18 de noviembre, lleve a una conclusión distinta lo que concluye en el SEXTO y reafirma en el SÉPTIMO al entender que la resolución es nula al haberse dictado por órgano incompetente.

Luego en el OCTAVO analiza la motivación del acto recurrido considerando que la motivación antes que en el Plan debía estar presente en la resolución individual.

En el NOVENO se explaya prolijamente sobre la exigencia de la motivación individual que aquí reputa inexistente y en el DÉCIMO insiste sobre la cuestión. razona no es necesario el examen de los demás motivos.

En el UNDÉCIMO declara conculcado el trámite de audiencia por haberse dictado de plano las resoluciones administrativas por lo que entiende acaecida nulidad por tal causa.

En el DUODÉCIMO entiende innecesario examinar el resto de los motivos esgrimidos en la demanda reputando resolución aislada que no constituye jurisprudencia la STS de 21 de julio de 2015 mencionada en el fundamento noveno como de 21 de junio de 2015 (en ninguno de los dos casos se identifica el número del recurso).

Finalmente en el DECIMOCUARTO reconoce al actor el derecho al restablecimiento de su situación jurídica individualizada tras su análisis en el fundamento DECIMOTERCERO.

Los motivos de casación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

1. Un primer motivo al amparo del artículo 88.1 c) LJCA aduce la infracción de los artículos 33 y 67 de la LJCA ; 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y 24 de la Constitución (CE ), al incurrir en incongruencia interna y falta de motivación, causante de indefensión.

   Sostiene que la sentencia identifica correctamente en su fundamento de derecho primero los actos contra los que se dirige el recurso. No obstante, entiende que obvia las circunstancias particulares del caso y se limita a copiar y transcribir el discurso argumental de otras sentencias ya dictadas por la misma Sala de Valladolid, en supuestos de finalización de prolongaciones en el servicio activo previamente concedidas, en aplicación de lo previsto en la Disposición Transitoria primera , apartado dos, del Decreto-ley 2/2012, de 25 de octubre .

   Recalca que el recurrente nunca ha disfrutado de una prolongación el servicio activo sino que hubo una denegación expresa de aquella con anterioridad al acto aquí impugnado.

   Arguye que la sentencia incurre en contradicción. Sostiene que no puede reconocerse la competencia de un órgano para el dictado de una resolución sobre la prolongación o no en el servicio activo, para inmediatamente afirmar, sin motivación alguna, la incompetencia de ese órgano.

   O bien, si se entiende que el análisis sobre la competencia se limita al acuerdo de jubilación propiamente dicho la sentencia incurre en una incongruencia omisiva y determinante del fallo. Considera que hubiera sido necesario una motivación razonada de por qué la anulación del acuerdo extintivo por haber sido dictado por órgano incompetente comunica su hipotética invalidez a la resolución precedente denegatoria de la prolongación en el servicio activo.

   Concluye que la resolución judicial es el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad al incurrir el órgano judicial en un error patente respecto de los presupuestos de hecho sobre los que se asienta su fallo.

2. Un segundo motivo lo articula al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA por vulneración de los artículos 26 de la Ley 55/2003 ; 67.3 del EBEP ; y 54 y 63 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia sobre esos preceptos y sobre la motivación de los actos administrativos.

   En relación con las normas invocadas del EBEP alega las sentencias de esta Sala de 21 de julio y 25 de noviembre de 2015 (recursos de casación núm. 2062 y 1826, ambos de 2014) y 16 de febrero de 2016 (rec. casación núm. 286/2015 ), confirmatorias, todas ellas, de los fallos desestimatorios de la misma Sala con sede en Burgos; y la de 17 de marzo de 2016 (rec. casación núm. 372/2015) primera sentencia estimatoria de un recurso de casación de los formulados frente a los fallos estimatorios de la Sala con sede en Valladolid. También la de 16 de marzo de 2016 (rec. casación núm. 3908/2014) que confirma el PORH aprobado por Orden SAN/1119/2012 .

   Se extiende prolijamente acerca de la de 19 de mayo de 2014 (recurso de casación núm. 1284/2013). También sobre el auto del Tribunal Constitucional núm. 85/2013 . Finalmente cita sentencias de la propia Sección Primera de la Sala de Valladolid, las de 21 de octubre de 2014 (recursos núm. 193/2013 y 275/2013 ) sobre el PORH que ha sido confirmada por la de 16 de marzo de 2016 es esta Sala en recurso casación 275/2013 .

   Insiste en la existencia de motivación in aliunde , en el expediente administrativo.

   Finalmente rechaza indefensión alguna.

3. Un tercero lo formula al amparo del art. 88. 1. d) LJCA por vulneración del artículo 84 de la Ley 30/1992 por aplicarlo indebidamente y los artículos 26 de la Ley 55/2003 y 67.3 del EBEP y de la jurisprudencia formada sobre su correcta interpretación.

   Argumenta que el demandante en la instancia no hizo alegación alguna sobre la preceptividad del trámite de audiencia, ni consecuentemente respecto de su omisión.

   Sostiene que el trámite de audiencia al interesado que la Sala de Valladolid consideró imprescindible no era necesario en este caso. Defiende que si se entendiese la prolongación en el servicio activo como un derecho absoluto resultaría ineludible esa audiencia. Y de los preceptos señalados y de la jurisprudencia invocada no resulta ese derecho incondicionado.

   Insiste en que la parte recurrente en la instancia no padeció una indefensión material, real y efectiva, y que la mera reiteración por su parte en vía contencioso- administrativa de las alegaciones que la afirman no determina su existencia.

4. Un cuarto motivo al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , esgrime la infracción de los arts. 62.1.b ), 63.2 y 67.3 de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC.

   Critica que la sentencia anula el acto recurrido por haberse dictado por órgano incompetente mas no precisa si la incompetencia se residencia en el art. 62 o en el art. 63 de la LRJAPAC.

   Sostiene que la absoluta ausencia de razonamiento justificando el salto desde la falta de competencia (que puede entenderse como jerárquica) hasta la nulidad radical nunca mencionada, conduce a concluir que la propia tesis planteada por la Sala sentenciadora careció de sentido y virtualidad de cara al fallo final buscado tras el voto particular emitido en las sentencias que han desestimado los recursos contra el Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

   Recuerda que la incompetencia, artículo 62.1 b) de la LRJAPAC, limita la nulidad de pleno derecho a los supuestos de incompetencia material o territorial con amplio análisis jurisprudencial ( Sentencias de 8 de octubre de 2012 rec. casación 4258/2009, de 20 de septiembre de 2012 , rec. casación 4605/2010).

   Defiende que, de acuerdo con la doctrina invocada, el Tribunal sentenciador habría debido determinar si la incompetencia del Gerente Regional de Salud, puede considerarse incompetencia material y/o territorial para luego discernir si la misma es "manifiesta" en los términos que utiliza la ley.

   Aduce que la incompetencia que se alega no es evidente por lo que nos encontramos ante un supuesto de la denominada incompetencia funcional relativa.

   Insiste en que la Administración recurrente siempre ha considerado competente para acordar la jubilación, al Gerente Regional de Salud y así lo reflejaban actos expresos y firmes. En concreto, desde que se transfirieron las competencias en materia de Sanidad, se ha venido aplicando la Resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Salud de 31 de julio de 2000, hasta que se dictó la Resolución de 15 de abril de 2008 , que deja, aquella sin efecto, y en virtud de la cual, y previa autorización del Consejo de Administración de la Gerencia Regional de Salud (cuya presidencia venía atribuida al Consejero de Sanidad en el art. 40 de la Ley 1/1993, de 6 de abril, de Ordenación del Sistema Sanitario ), el Gerente Regional de Salud, delega en diversos órganos de la Gerencia Regional de Salud, entre otras, la competencia para acordar la jubilación.

   Invoca que dicha resolución de delegación de 15 de abril de 2008, no sólo es de fecha posterior a la Ley 2/2007 en la que la Sala sentenciadora se apoya para apreciar la incompetencia que declara, sino que, además, fue dictada con intervención de los dos órganos respecto de los que se ha discutido la atribución de la competencia, el Consejero de Sanidad y el Gerente Regional de Salud.

   Recalca que la citada resolución de delegación de competencias, que la recurrente citó expresamente al evacuar la tesis planteada por la Sala y que no se menciona en la fundamentación jurídica de la sentencia ha resultado tácitamente anulada en la instancia. Sostiene que no puede negarse su existencia ni los efectos que despliega en el caso particular, a saber, la Administración había atribuido la competencia a un concreto órgano a través de una resolución publicada, firme y consentida.

   A mayor abundamiento, reputa obvio y así se deduce tanto de la Ley 8/2010, de 30 de agosto, de ordenación del Sistema de Salud de Castilla, como del Decreto 287/2001, de 13 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, que la competencia del Gerente Regional de Salud se extiende a toda la Comunidad Autónoma (competencia territorial) y a todo el personal del Organismo Autónomo (competencia material).

   Argumenta que la incompetencia declarada no pasa de ser una mera cuestión de competencia funcional a saber, la mera distribución de funciones/competencias, entre dos órganos, Consejero de Sanidad (en tanto Presidente de la Gerencia Regional de Salud) y Gerente Regional de Salud, que dentro de una misma persona jurídica, se encuentran unidos por una relación de jerarquía, tal y como reconoce, la sentencia en su Fundamento de Derecho Quinto.

   Y, si de incompetencia jerárquica se habla, la falta de competencia del Gerente Regional de Salud, no sólo se convierte en un defecto subsanable al amparo del art. 67 de la Ley 30/1992 , sino que, además, sólo podría considerarse como una causa de anulabilidad de las previstas en el art. 63 de esa misma Ley 30/1992 , de modo que, ya en vía contenciosa, para que pudiera producirse tal declaración de anulabilidad, resulta imprescindible, ya que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, ya que haya dado lugar a la indefensión del interesado.

   Así, por lo que se refiere a los requisitos del acuerdo de jubilación, necesarios para alcanzar su fin, reputa incuestionable, al amparo de los artículos 26.2 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, 67 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público, cuya redacción reproduce el art. 52 de la Ley 2/2007 del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León que, denegada la prolongación en el servicio activo, deviene obligada la declaración de oficio de la jubilación al momento de cumplir la edad legalmente establecida. Todo ello sin olvidar que la finalización de la prolongación deriva de un mandato legal.

   Por lo que se refiere a la indefensión, ésta no se alega de contrario al evacuar la tesis y la Sala sentenciadora detiene su argumento en la nulidad de pleno derecho. En todo caso afirma que tal indefensión no existe.

   Subraya que la Sala reconoce en el Fundamento de Derecho Séptimo que la competencia para pronunciarse sobre la autorización de prolongación en el servicio activo viene atribuida expresamente al Gerente Regional de Salud en el apartado 5.5 del Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

   Concluye, que no concurre la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 62.1.b) de la Ley 30/1992 , y que por ello, procede estar a lo dispuesto en los artículos 67 y 63 deI mismo texto normativo de acuerdo con los cuales la incompetencia no determinante de nulidad se configura como un mero defecto de forma y como tal defecto formal sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

   Añade el contenido de la Sentencia de 23 de marzo de 2015, P.O. 47/2014 dictada por la Sala de Burgos en la que se afirma la competencia del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud para resolver cuestiones como la aquí concernida.

La oposición del recurrido D. Pedro Enrique .

1. El primer motivo lo refuta al negar la incongruencia interna por lo que pide su desestimación.

2. También rechaza el segundo motivo al sostener que no basta ni la cita mecánica de preceptos ni el expediente administrativo para suplir la motivación respecto a su plaza de facultativo superior Urologia.

3. Tampoco acepta el motivo tercero al insistir en la necesidad del trámite de audiencia.

4. Finalmente rechaza el motivo cuarto. Sostiene diferencia entre el motivo planteado y la infracción denunciada.

A su entender las normas denunciadas tienen anclaje en derecho autonómico.

El juicio de la Sala. Los criterios aplicables.

Los motivos de casación esgrimidos por la defensa de la Comunidad Autónoma de Castilla y León son análogos a los examinados en Sentencia de 4 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación n.º 3213/2015 así como en otras posteriores como la de 17 de julio, recurso de casación 602/2016 , 19 de julio, recurso de casación 592/2016 .

Por tanto, las exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley y del principio de seguridad jurídica, obliga a seguir los mismos criterios que entonces. Todo ello sin perjuicio de que fuera necesario efectuar alguna precisión exigida por las circunstancias del caso. Mas ello conduce a la estimación del recurso de casación, a la anulación de la sentencia impugnada y a la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

El juicio de la Sala. La sentencia no incurre en incongruencia interna ni carece de motivación.

Procede despejar lo primero el motivo amparado en la letra c) del art. 88.1. LJCA , versión aquí aplicable, por falta de motivación e incongruencia interna.

Tales cuestiones han sido ampliamente tratadas por nuestra jurisprudencia remitiéndonos a los fundamentos tercero y cuarto de la Sentencia de 6 de octubre de 2015, recurso casación 2299/14 , en lo que se refiere a la doctrina general.

La sentencia no adolece de falta de motivación para alcanzar el resultado estimatorio de la pretensión ejercitada frente a la Comunidad Autónoma. Cuestión distinta es que la administración recurrente discrepe del contenido explicitado en los prolijos razonamientos. No conviene dejar de lado que en el propio motivo se indica que la Sala identifica adecuadamente los actos impugnados. Y, añadimos nosotros, sobre tales actos se argumenta independientemente de que se adicione, sin incidencia sobre el resultado decisorio, sobre la complejividad de las eventuales prórrogas en el servicio activo, sus extinciones en un sentido general y la aquí concreta denegación no cuestionada en el procedimiento previo al proceso contencioso-administrativo.

Tampoco cabe atribuir a la sentencia incongruencia interna por existencia de contradicción entre el fallo y los razonamientos que conducen al mismo.

El fundamento noveno de la sentencia pone de relieve la diferencia con precedentes examinados por la Sala de instancia que extinguían la prórroga del servicio activo inicialmente concedido mientras aquí el acto recurrido es la denegación directa sin que existiera otro que previamente la hubiera concedido.

Por ello, al igual que se ha dicho en otras Sentencias en las que la impugnante también era la Comunidad Autónoma de Castilla y León frente a una sentencia análoga a la aquí cuestionada, sirva de ejemplo la de 5 de julio de 2017, recurso casación 504/2016 , el motivo no puede prosperar.

El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación.

Alterando el orden de exposición seguido por el escrito de interposición, abordaremos ahora el cuarto motivo al igual que se ha hecho en las sentencias precedentes mencionadas en el fundamento de derecho cuarto.

Ya hemos anticipado que esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las normas de Derecho sustantivo cuya infracción denuncia la defensa letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León al resolver motivos semejantes a los aquí interpuestos frente a otras sentencias de la Sala de Valladolid que se pronunciaron términos análogos a la aquí impugnada.

Así desde la Sentencia de 17 de marzo de 2016 (casación n.º 372/2015 ) se dictaron otras más como las de 9 de mayo de 2016 (casación n.º 375/2015) y de 14, 15, 23 y 28 de junio de 2016 (casación n.º 378/2015, 374/2015, 377/2015 y 379/2015, respectivamente), 17 de julio de 2018, recurso casación 605/2016.

Todas ellas estimaron los recursos de casación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León. Se acogió un motivo de contenido sustancialmente idéntico al cuarto del actual recurso.

Por ello, seguiremos ahora el mismo criterio.

Las razones que fundaron esos previos pronunciamientos, siguiendo lo ya dicho en la sentencia de 23 de junio de 2016 antes citada que, viene a reiterar lo sentado inicialmente en la de 17 de marzo de 2016a, son, en esencia, las siguientes.

[...] En primer lugar, hemos precisado que nuestro análisis no se debía centrar en determinar cuál es el órgano competente para declarar la jubilación por razón de edad de las personas que prestan sus servicios en los centros y establecimientos integrados en la Gerencia Regional de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, o para acordar la prolongación de su permanencia en el servicio activo o la finalización de las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas con anterioridad a la Orden SAN/1119/2012, de 17 de diciembre . Nuestro juicio, hemos dicho, debía versar sobre si la nulidad de pleno derecho de un acto ha de incardinarse en alguno de los supuestos taxativamente enumerados en el artículo 62 de la Ley 30/1992 , dado el carácter restrictivo de los supuestos de nulidad en la legislación vigente, lo que la Sala de instancia no ha hecho.

A este respecto, comprobado que la sentencia no encuadra en ninguno de los apartados de ese precepto el vicio de incompetencia del Gerente Regional que ha apreciado, hemos dicho que la incompetencia advertida, al no ser manifiesta por razón de la materia o del territorio --supuesto que sí encajaría en el apartado 1 b) del artículo 62 de la Ley 30/1992 , único que considera a la incompetencia causa determinante de nulidad-- sino deberse a razones jerárquicas o funcionales, no determina la nulidad de pleno Derecho de la resolución afectada.

Recordábamos, a este respecto, el cambio que la Ley 30/1992 (artículo 62 ) ha supuesto frente a la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 [artículo 47 1. a )] en este punto. Si en la regulación anterior la manifiesta incompetencia del órgano era causa de nulidad de los actos administrativos, ahora solamente lo es cuando interviene un órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio. Además, la jurisprudencia emanada sobre la Ley de 1958 subrayó que el carácter manifiesto de la incompetencia debía ser tal que se apreciara sin esfuerzo dialéctico alguno [ sentencias de 25 de enero de 1980 (CENDOJ , ROJ 2421/1980), de 23 de noviembre de 2001 ( casación 4262/1996 )]. Y, a partir de la vigencia de la Ley 30/1992 insistió [por ejemplo, en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (casación 4605/2010 )] en que la incompetencia ha de ser "manifiesta" y que "un supuesto vicio de incompetencia jerárquica como el que aquí se aduce nunca podría ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa". Y recordó que "la jurisprudencia mayoritaria distingue entre la incompetencia material y la territorial, de una parte, y la jerárquica, de otra, entendiendo, que sólo los dos primeros tipos de incompetencia pueden generar la nulidad radical".

Por eso, dimos la razón a la Comunidad de Castilla y León en que no hubo una incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio, ya que tanto el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud como el Consejero de Sanidad, comparten materia y territorio y no consideramos relevantes las cuestiones relativas a la exacta distribución interna de competencias, incluyendo las eventuales delegaciones efectuadas por el órgano superior jerárquico. En definitiva, la eventual falta de competencia jerárquica o funcional apreciada por la sentencia --que tampoco podía considerarse manifiesta-- no podía tener alcance invalidante. Esto determinó que acogiéramos el motivo de casación y nos obliga ahora a hacer lo mismo

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Procede, por lo expuesto, acoger este motivo de casación.

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso contencioso-administrativo.

La estimación del cuarto motivo análogo al segundo esgrimido en el recurso 372/2015, fallado por Sentencia de 17 de marzo de 2016 , comporta, sin que sea preciso examinar los demás motivos, la anulación de la sentencia impugnada. En consecuencia, conforme al art. 95.2 d) de la LJCA , nos obliga a resolver la controversia en los términos en que el debate se ha planteado.

Sentado lo anterior y siguiendo lo ya razonado en las anteriores sentencias, procede pronunciarse sobre la legalidad de la decisión administrativa que, en aplicación de la Orden SAN/1119/2012 jubiló al Sr. Pedro Enrique parte recurrente en el proceso de instancia.

Debemos recordar [ sentencias de 5 de julio de 2017 (casación n.º 504/2016 , 17 de julio de 2018, recurso de casación 605/2016 )] que las sentencias de esta Sala de 16 de marzo y 4 de octubre de 2016 ( casación n.º 3908/2014 y 3950/2014) confirmaron las dictadas por el TSJ de Castilla y León, Sección Primera de la Sala de Valladolid el 21 de octubre de 2014 en los recursos n.º 275 y 193/2013 , desestimatorias, a su vez, de la impugnación de la Orden SAN/1119/2012 , por lo que la impugnación del mismo que formuló la demanda se revela como inconsistente.

Y también debemos reiterar lo expresado en la sentencia de 23 de junio de 2016 (FJ 6.º y 7.º) siguiendo lo manifestado en otras anteriores:

[...] En efecto, nos hemos remitido a la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 recogida en las sentencias de 8 de enero de 2013 ( casación 207/2012), de 15 de febrero de 2015 ( casación 2119/2012), de 9 de marzo de 2012 ( casación 1247/2011), de 14 de mayo de 2015 ( casación 2702/2013), de 21 de julio de 2015 ( casación 2062/2014), de 9 de febrero de 2016 ( casación 3934/2014 ). Y, de acuerdo con ella, hemos desestimado anteriormente pretensiones como las que hace valer aquí el Sr. [...] por lo que debemos rechazar también la suya.

Las razones que así lo exigen son estas.

Ese artículo 26.2 no establece un derecho a la prórroga en el servicio activo hasta los setenta años de edad sino sólo una mera facultad de solicitarla condicionada al ejercicio por el Servicio de Salud --la Administración recurrida-- de su potestad de autoorganización en función de sus necesidades articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. A esa conclusión conduce la comparación de este precepto con el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y con lo que disponía el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la función pública , en la redacción que le dio el artículo 107 de la Ley 13/1996 . Mientras que ese artículo 33 consagraba un derecho del funcionario, el artículo 67.3 y, antes, el artículo 26.2 se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora, por tanto, de normas que de reconocimiento de un derecho, sino, de una facultad sobre cuyo ejercicio ha de pronunciarse motivadamente la Administración.

El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no impone a la Administración la obligación de conceder la prórroga en el servicio activo de quien la solicite y cumpla los requisitos de capacidad exigidos hasta el límite máximo de los setenta años. Puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior y condicionarla a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

Así, pues, esa facultad del personal estatutario de solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo de los setenta años de edad está condicionada a lo que resulte del Plan de Ordenación de Recursos Humanos que apruebe la Administración en función de las necesidades del Servicio de Salud. De acuerdo con dicho Plan, es decir, de las necesidades a que atiende, la Administración puede autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado que lo haya pedido cumpla los setenta años de edad. De ahí que sea el Plan el que, teniendo en cuenta la previsión del artículo 26.2, es decir la posibilidad, en principio, genérica de la prórroga, deba establecer su duración siempre respetando el límite o tope máximo de los setenta años de edad.

En fin, añadiremos que, tal como indica el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 , la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años es la regla general, mientras que la prórroga en el servicio activo es la excepción y está supeditada a varios condicionantes.

(...) Siempre de acuerdo con los criterios seguidos en las sentencias precedentes, debemos aceptar el argumento de la Comunidad de Castilla y León de que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , ofrece las razones por las que no era pertinente la prolongación de la permanencia en el servicio activo del Sr. [...]. Orden cuya legalidad hemos confirmado según explicábamos antes, y que encuentra su cobertura en el Decreto Ley 2/2012, de 25 octubre. [...]

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Sobre la cuestión relativa a la competencia del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León para resolver la finalización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo y acordar la jubilación forzosa hay que reproducir lo ya dicho en la sentencia de 9 de mayo de 2016 (casación n.º 375/2015 , FJ 5º):

[...] La sentencia de instancia dedica los fundamentos tercero a séptimo a decidir sobre la competencia del Gerente Territorial en orden a dictar la resolución de 7 de marzo de 2013 de Jubilación ya que en lo que a la prolongación o no en el servicio activo admite que la competencia corresponde al Director Gerente de la Gerencia Regional como consecuencia de lo dispuesto en la Orden SAN/111/2012, de 27 de diciembre apartado 5.5.

En base a los razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida la Sala a quo llega en el inciso final de su fundamento séptimo a la conclusión de que "a tenor de los razonamientos precedentes procede la declaración de nulidad de la resolución recurrida al haberse dictado por órgano incompetente".

Ya en nuestro fundamento jurídico primero en virtud del cual estimamos el segundo motivo de casación articulado damos respuesta a esta conclusión de nulidad a que llega la Sala de instancia, no como consecuencia de un motivo de estimación del recurso planteado por el recurrente en instancia, sino al examinar una cuestión planteada por la propia Sala al amparo del artículo 33.2 de la LJCA .

Es cierto que en el fundamento jurídico segundo anterior esta Sala no se pronuncia sobre la hipotética incompetencia jerárquica no manifiesta del Director Gerente para adoptar el acuerdo de Jubilación de 7 de febrero, (insistimos en recordar que la cuestión la propia Sala a quo admite no se plantea en relación con el acuerdo de 6 de febrero de no prolongación en el servicio activo) pero esta cuestión no se planteó en instancia por las partes sino que lo fue por el Tribunal a quo al hacer caso de la facultad que le otorga el artículo 33 de la LJCA , y esta Sala, al actuar como Tribunal de instancia en plenitud para resolver el recurso contencioso administrativo interpuesto, no viene vinculada por la decisión tomada por aquél, en su providencia de 21 de noviembre de 2014, por cuanto no entendemos que concurra el presupuesto fáctico que el citado precepto exige, la apariencia de un motivo no planteado por las partes susceptible de fundar el recurso o la oposición, apariencia que debe ser, si no patente, al menos clara, porque de otro modo lo que acontece es que el Tribunal corre el riesgo de tomar partido para una de las partes sustituyendo a estas en la labor de fundar el recurso o la oposición, lo que entendemos es contrario al artículo 14 y 24 de la Constitución .

Que esa apariencia no concurre en el caso que nos ocupa resulta no solo de los propios razonamientos, argumentos y contra-argumentos que se contienen en los fundamentos tercero a séptimo de la sentencia recurrida que deben yuxtaponerse con los que se recogen en la sentencia de la propia Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia, si bien en este caso de la Sala con sede en Burgos, de fecha 23 de marzo de 2015, Rº 476/2014 en la que se llega razonadamente a la conclusión contraria.

Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando se trate de un tema de derecho autonómico, como quiera que esta Sala actúa en plenitud como tribunal de instancia hemos de decir que compartimos en su integridad el criterio mantenido por la Sala con sede en Burgos en la sentencia antes citada por cuanto el que se sostiene en la sentencia recurrida parte de un presupuesto que no compartimos, tal es que del artículo 87 de la Ley 3/2001 en relación con el artículo 4.2 del D 281/2001 resulta la competencia para adoptar acuerdo de jubilación debe venir determinada por una norma rango de Ley y como quiera que la Ley 2/2007 atribuye al Consejero de Sanidad "las competencias que en materia de personal estatutario no vengan atribuidas a ningún otro órgano de la Administración" concluye que es el Consejero quien tiene aquella competencia.

El principio de especialidad en la atribución de funciones que invoca la sentencia recurrida es predicable de los del organismo autónomo como tal pero no cabe extenderlo a la competencia de los distintos órganos del mismo en lo que se refiere a su organización y funcionamiento, de tal manera que lo que exige el artículo 87 de la ley 3/2001 es que la ley de creación es que determine su denominación, sus fines y competencias, (la del organismo ad extra, no la de quienes integran sus órganos rectores ad intra), sus bienes, medios económicos. La referencia que efectúa el precepto a "aspecto que puedan ser modificados reglamentariamente" constituye una auténtica habilitación para modificar vía reglamento algún aspecto regulado en la norma de creación. El precepto finaliza haciendo referencia a causas de extinción, procedimiento para llevarlo a cabo y efectos de la misma. Deducir del citado precepto que la competencia para jubilación de funcionarios, o personal estatutario en nuestro caso, propio del organismo para que pueda ser ejercida por un órgano del mismo tienen necesariamente que venir especificada en la Ley de creación nos parece una conclusión excesiva.

Por otra parte, el ordenamiento jurídico opera como un todo que debe ser analizado en su conjunto para resolver aquellas cuestiones, como la que nos ocupa, que puedan plantear dudas interpretativas, sin que quepa efectuar exclusiones de normas que sin haber sido objeto de anulación puedan llevar a arrojar luz sobre la cuestión debatida.

Y en este punto es relevante el artículo 89 de la citada Ley 3/2001 que establece que: "En lo no previsto en la Ley de creación del organismo autónomo, será de aplicación respecto de las materias de organización, régimen de los órganos y unidades administrativas, de las funciones y competencias, órganos colegiados y actuación administrativa las disposiciones de esta Ley sobre Administración General de la Comunidad Castilla y León, equiparándose a estos efectos las funciones del Presidente del Organismo a la del Consejero y las del máximo órgano unipersonal de gestión a los del Secretario general.

La referencia a competencia de este precepto sí es claramente ad intra, es decir, a la de los propios de titulares de los órganos del Organismo Autónomo, al contrario de lo que ocurre en el 87 que parece referirse a las competencias del organismo autónomo ad extra. Todo ello puesto en relación con el artículo 6.1.c del D 275/93 lleva a la conclusión que la competencia en materia de jubilación, atribuida de forma expresa al Secretario General, debe entenderse en el ámbito del Organismo Autónomo que nos ocupa al Director Gerente.

Por ello entendemos que no concurre el presupuesto que establece el artículo 33 de la LJCA , lo que también resulta de las conclusiones que alcanza la sentencia de la Sala de Burgos de fecha 23 de marzo de 2015, Rº 47/2014 PO que damos por reproducidos, sin entrar en un detallado análisis de la cuestión atendido su naturaleza de derecho autonómico correspondiendo a la Sala a que se refiere el artículo 99 de la LJCA resolver en su caso un hipotético recurso de casación para unificación de doctrina que en el futuro pueda plantearse sobre la cuestión caso de subsistir la discrepancia entre las Salas de Valladolid y Burgos

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La invocación de la lesión de los preceptos constitucionales esgrimidos 9, 10,14,18, 35 y 103 CE carecen de desarrollo argumentativo.

En consecuencia, por todo lo expuesto, se da cumplida respuesta a las alegaciones formuladas en la instancia, procede desestimar en su integridad el recurso formulado en el proceso de instancia al no concurrir los vicios sustantivos alegados en la demanda.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación y condenamos a don Pedro Enrique a satisfacer las de instancia hasta un máximo de 100€ por todos los conceptos.

Dar lugar al recurso de casación n.º 623/2016, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León contra la sentencia de 18 de diciembre de 2015 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid y anularla.

SEGUNDO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo n.º 57/2014 interpuesto por don Pedro Enrique contra la resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de 30 de julio de 2013 por la que se le deniega la prolongación en el servicio activo y acuerda su jubilación forzosa y contra la de 2 de diciembre siguiente que confirma aquella e indirectamente, contra la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , por la que se aprueba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

No hacer imposición de costas en el recurso de casación y condenar a satisfacer las de instancia a don Pedro Enrique Pérez en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.