ATS 991/2018, 19 de Julio de 2018

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos, se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2018, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 8/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, como Procedimiento Abreviado nº 3172/2015, en la que se condenaba a Gregorio como autor de un delito de abuso sexual sobre menor de 13 años con prevalimiento del art. 183.1 , 2 y 4 del Código Penal (en redacción dada por la LO 5/2010), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de prohibición de comunicación y aproximación a la menor Lina . por un período de siete años. Así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa del Rosario Campos Fraguas, actuando en representación de Gregorio , con base en tres motivos: 1) por quebrantamiento de forma, conforme a lo establecido en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 191 del Código Penal ; y 3) infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos del artículo 24.2 de la Constitución Española .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo de los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma.

1. En la exposición del motivo únicamente se indica que el mismo fue señalado en la preparación del recurso por otro Letrado de Burgos.

2. El quebrantamiento de forma tiene dos manifestaciones: el vicio "in procedendo" ( art. 850 LECRIM ), esto es, en el proceso de decisión; y el vicio "in iudicando" ( art. 851 LECRIM ), el producido en la propia decisión.

   A su vez, el artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que en el escrito de interposición del recurso de casación se consignará, en párrafos numerados, con la mayor concisión y claridad:

   1. El fundamento o fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación por quebrantamiento de forma, por infracción de ley o por ambas causas, encabezados con un breve extracto de su contenido.

   2. El artículo de esta Ley que autorice cada motivo de casación.

   3. La reclamación o reclamaciones practicadas para subsanar el quebrantamiento de forma que se suponga cometido y su fecha, si la falta fuese de las que exigen este requisito.

3. La sentencia recurrida declara como hechos probados que el acusado Gregorio mantuvo una relación sentimental durante el año 2004 con la también acusada V. Lina ., quien en determinados períodos de tiempo estuvo al cuidado de su nieta, Lina ., nacida el NUM000 de 2008, hija de Rosana ., la cual no se ocupaba de su hija, tanto por trabajar en bares de alterne como por haber sido ingresada en prisión.

   Por el abandono de la menor, a la referida Rosana . le fue retirada con posterioridad la patria potestad de su hija, asumiéndose la tutela por los Servicios de Protección al Menor de La Rioja en fecha 20 de abril de 2015.

   Susana ., abuela de Lina ., por mantener una relación con el acusado Gregorio acudió en varias ocasiones a su domicilio, sito en la localidad de DIRECCION000 (Burgos) y en la CALLE000 de la localidad de Burgos, acompañada de la citada menor, siendo este último un apartamento de una sola habitación, cocina y baño, y al menos en tres ocasiones la menor, que tenía seis años de edad, se quedó a solas con Gregorio , el cual aprovechó estas situaciones para tocarle y acariciarle sus partes íntimas, mostrándose desnudo ante ella y pasándole el pene por la cara y por otras partes del cuerpo, con ánimo libidinoso, a lo que la menor se resistía.

   La misma relató a su abuela lo que Gregorio le hacía y aquélla le recriminó su actitud, golpeándola y amenazándola para que no lo volviese a hacer.

   La menor estuvo posteriormente al cuidado de Custodia , a quien le contó lo que había ocurrido en Burgos, tomando ésta la decisión de denunciarlo.

3. Atendidas las disposiciones legales apuntadas, el motivo debe ser inadmitido al no desarrollarse argumento alguno que sustente la formulación del mismo.

   En su virtud, procede su inadmisión ex artículo 884.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley en relación con el artículo 191 del Código Penal .

1. Afirma el recurrente que existe un defecto procesal que fue advertido en el plenario a propósito de la falta de denuncia exigida por el art. 191 del Código Penal . Discrepando de lo aducido en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia en tanto sostiene que el defecto se puso de manifiesto cuando se tuvo conocimiento del mismo, insiste en que el defecto procesal ha existido y que debería haberse declarado la nulidad de las actuaciones por no existir denuncia de la presunta víctima.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   A su vez, el art. 849.2º LECrim . permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, teniendo señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. El recurrente no designa ningún documento del que se desprenda algún error de hecho que se hubiera cometido por el Tribunal.

   Por lo demás, la cuestión recibió cumplida respuesta por parte del Tribunal, en cuyo Fundamento de Derecho primero efectuó un pormenorizado razonamiento, con expresa cita de la jurisprudencia recaída a propósito de la denuncia del agraviado que como presupuesto de procedibilidad exige el artículo 191 CP cuya infracción se denuncia, para rechazar las alegaciones que se reiteran nuevamente por la defensa.

   Dichos argumentos deben ser confirmados en esta instancia.

   La Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que la exigencia de este requisito de procedibilidad ha estado presente en los Códigos penales respecto a las conductas contra la libertad sexual, precisamente, por sus derivaciones y por los aspectos críticos que pueden verse afectados por los hechos que se investigan. El Derecho Penal, respetuoso con la intimidad y los derechos de la persona, deja en manos del titular de los bienes jurídicos afectados la oportunidad de su persecución exigiendo que sea la persona perjudicada quien actúe la reprensión del hecho delictivo.

   En caso de menores o incapaces, la imposibilidad de realizar por ellos mismos la ponderación de los bienes en conflicto, supone que el inicio de la represión debe ser realizado por el representante legal o el Ministerio fiscal.

   En exigencia de este requisito la Jurisprudencia de esta Sala ha declarado que basta la presencia en la causa del agraviado o de su representante legal para tenerlo por cumplido, esto es, la persecución en la causa de las personas que pueden activar el proceso penal supone la voluntad de perseguir un hecho delictivo que afecta al perjudicado o a su representado. ( STS de 19 de abril del 2000 ).

   En consecuencia, el motivo se hace inatendible al carecer manifiestamente de fundamento, pues, primeramente, examinadas que han sido las actuaciones, se constata la expresa interposición de denuncia por parte de Custodia el día 17 de abril de 2015 (folio nº 55), siendo la persona que a dicha fecha ostentaba la guarda de hecho de la menor, habida cuenta de que la madre no se ocupaba de la misma y sin que la abuela hubiera puesto los hechos en conocimiento de la autoridades competentes. Pero además, incoado el correspondiente procedimiento, el Ministerio Fiscal tuvo conocimiento inmediato de los hechos, se personó, y asumiendo las funciones procesales que le competen, ejercitó las acciones penales, sin que por ninguna de las partes perjudicadas, la menor o su representante legal, se opusieran a ello, lo que supone tener por cumplido el requisito de procedibilidad recogido en el precepto penal al que se refiere el motivo casacional.

   Por todo lo cual, procede su inadmisión de conformidad con lo dispuesto por el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el último motivo se alega la infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente sostiene que ha sido condenado con base en meros indicios, sin pruebas directas y concluyentes, produciéndose una evidente indefensión y vulnerándose el derecho a la presunción de inocencia reconocido por el artículo 24.2 CE , e incurriéndose en error al calificar los hechos como un delito de abuso sexual a una menor al no haberse valorado equitativamente sus declaraciones.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo , el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional - verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim . y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".

   Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

   1) El testimonio de la menor, como prueba de cargo fundamental. Destaca la Sala el hecho de que la víctima ofreció un relato claro en cuanto a los actos de contenido sexual y persistente en su incriminación, refiriendo cómo el acusado la tocaba cuando estaba dormida, le pasaba su pene por la cara y ella se resistía, además de mostrase desnudo ante ella en diversas ocasiones.

   2) El testimonio de Marisa , la cual había cuidado en ocasiones a la niña, que confirmó que la menor le dijo que Gregorio la tocaba; así como el de Custodia , quien, a su vez, ratificó los hechos que le fueron descritos por la menor y que fueron objeto de denuncia, relatando cómo ésta le refirió que el acusado la despertaba por la noche y le hacía daño en los genitales.

   3) La pericial practicada a cargo de la perito forense, que vino a concluir, tras la entrevista reservada mantenida con la menor, la credibilidad de su relato, habiéndole relatado, sin necesidad de inducir las respuestas, tres episodios de contenido sexual, refiriéndole que sentía dolor en sus genitales.

   4) El informe médico de urgencias de fecha 23 de enero de 2014 del HOSPITAL000 de Santander en el que se le diagnostica una vulvo-vaginitis.

   5) Junto con todo ello, la declaración del acusado en el plenario, concluye el Tribunal, permite obtener la plena verosimilitud del testimonio de la víctima ante la ausencia de explicaciones convincentes por su parte. Si bien vino a admitir la existencia de dos episodios de contenido erótico, la Sala estima que sus manifestaciones obedecen a la única finalidad de tratar de confundir, mezclando hechos que pudieran ser ciertos para privar de veracidad el relato de la menor y que, por su sinceridad y espontaneidad, debe prevalecer sobre tales alegaciones exculpatorias.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado. Ello se infiere de la declaración de la víctima, que fue considerada por el Tribunal como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, corroborada por las testificales, la documental y la pericial psicológica.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02 ).

   Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada entre agresor y víctima, puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-05-07 ). Ahora bien, sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: