STS 388/2018, 25 de Julio de 2018

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla, instruyó sumario con el nº 1/2014, contra D. Ana , por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, que con fecha 18 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados :

PRIMERO.- Sobre las 2 horas 15 minutos del día 16 de septiembre de 2013 cuando la acusada Ana , de nacionalidad marroquí y con permiso de residencia en España, nacida el NUM000 de 1991 y sin antecedentes penales, se disponía a acceder a Melilla procedente de Marruecos por el puesto fronterizo de Beni-Enzar, conduciendo el vehículo marca Volkswagen, modelo Golf, de color negro, agentes de la Guardia Civil descubrieron a Florencio y Inocencia , ambos nacidos en Mali el NUM001 de 1996 y el NUM002 de 1997, respectivamente, ocultos cada uno de ellos en habitáculos situados en el interior del turismo. El primero de ellos con unas dimensiones de 67 centímetros de longitud por 34 de altura y 65 de anchura, ubicado en el hueco de la rueda de repuesto del maletero, fabricado mediante modificación estructural del vehículo consistente en supresión de elementos de la parte derecha y recorte del hueco de la rueda de repuesto e instalación de una plancha metálica soldada al chasis con varios soportes, para cuyo acceso era necesario la retirada de la moqueta y una plancha de plástico previa apertura del maletero. El segundo, de 80 centímetros de longitud, 46 de altura y 36 de anchura, situado entre el salpicadero y el grupo del motor, construido mediante la supresión de elementos originales del vehículo que exigió la extracción del sistema del aire acondicionado y otros elementos de sujeción de la carcasa del salpicadero, y la colocación de varias chapas metálicas situadas en la base del habitáculo y su lateral derecho. Para acceder al mismo era preciso destornillar varios tornillos que lo fijaban a la estructura del coche.

Florencio y Inocencia carecen de documentación administrativa habilitante para acceder y residir en territorio español.

El vehículo intervenido es propiedad de un tercero.

SEGUNDO.- El día de los hechos la acusada y el también imputado por estos hechos, Juan , no juzgado en el presente acto del juicio por no haber comparecido y acordarse su celebración por separado a instancias del Fiscal, fueron detenidos y prestaron voluntariamente declaración en dependencias policiales. Ambos solicitaron la designación de Abogado de oficio, siendo asistidos en sus respectivas declaraciones por el Letrado que se encontraba de guardia en el turno de oficio aquél día. La acusada Ana y Juan en su primera comparecencia en el Juzgado que tuvo lugar el 17 de septiembre designaron como Abogado para su defensa al mismo Letrado que les asistió durante la detención policial, prestando declaración ante el Juez de Instrucción ese mismo día con asistencia del Letrado por ellos nombrado. Con posterioridad, en una segunda comparecencia el 26 de septiembre, Ana designó como Abogado a Letrado distinto.

TERCERO.- Solicitada por la unidad de la Guardia Civil encargada de la averiguación de los hechos el volcado del Terminal móvil y de la tarjeta SIM en él instalada que portaba Ana , se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción autorizando el volcado. La diligencia de volcado se realizó en presencia del Secretario del Juzgado, sin que compareciera el Letrado de la acusada. Por el Secretario se extendió diligencia, haciendo constar que el Letrado no comparece "constando su conocimiento del señalamiento de dicho volcado".

CUARTO.- El día 17 de septiembre tuvo lugar la declaración en calidad de testigos de Florencio y Inocencia , a la que asistieron el Ministerio Fiscal y el Letrado designado por los acusados que intervinieron en el interrogatorio formulando las preguntas que tuvieron por convenientes. La declaración fue prestada mediante sistema de doble traducción, dado que por desconocer otra lengua que la propia de su lugar, fue preciso la previa traducción de la misma al francés, para su posterior traducción a la lengua española.

QUINTO.- Los dos testigos declararon separadamente, sin que estuviera presente el uno en las declaraciones del otro(sic)

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La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Ana ,del delito de falsedad en documento público del artículo 392 número 1° en relación con el artículo 390 número 1° apartado 1° del Código Penal del que venía acusada con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales. Y, que debemos condenar y condenamos a la acusada Ana , como autora criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros con la concurrencia de la circunstancia agravante específica de peligro para la vida o integridad física previsto y penado en el artículo 318 bis números 1 ° y 3° apartado b) del Código Penal en su redacción dada por la LO 1/2015, y de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 384 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primer delito, de CUATRO AÑOS Y TRES MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con declaración del comiso del vehículo intervenido. Y, por el segundo delito a la pena de multa de veinte meses con una cuota diaria 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 número 1° del Código Penal , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Así como al abono de dos terceras partes de las costas procesales(sic)

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por D. Ana , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Dª. Ana , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Vulneración de precepto constitucional. Al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con los artículos 24.1 ° y 2° de la Constitución .

2. - Quebrantamiento de forma, de conformidad a lo establecido en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - Infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el articulo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 318 bis números 1 °, 3°, apartado b) 6° del Código Penal en su redacción dada por la lo 1/29015, y del articulo 384 y 21.6 a, ambos del Código Penal : todos, en relación con el articulo 24.1° 2° de la Constitución (según acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de dos mil dieciséis).

4. - Infracción de Ley por entender que concurre error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.II de la LECrim , los documentos referenciados.

Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 19 de julio de 2018.

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, concurriendo el tipo agravado de peligro para la vida o integridad física, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión; y como autora de un delito contra la seguridad del tráfico por conducción de un vehículo de motor sin haber obtenido nunca permiso para ello, a la pena de multa de 20 meses con una cuota diaria 12 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación.

En el primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que la sentencia dictada se ha basado en prueba indiciaria.

En el motivo cuarto, al amparo del art. 849.2 LECrim , alega la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba. Como particulares que demuestran tal error señala los siguientes: i) folios 84-89, 126, 205, 207, 214, 215 del Tomo I; ii) Video nº DPA 1226-2013 JDO n.º 5 (sic); iii) folios 107, 108, 124, 136-143 del Tomo I; iv) folios 3-53, 67-79, 91-94, 128, 129, 169 del Tomo I; v) folios 176-213 del Tomo I; vi) folios 646-689, Diligencia de Ordenación de fecha 7 de mayo de 2016 (no foliada) del Tomo III; vii) Diligencias de Ordenación de fecha 17 de abril de 2017 acordadas por la Letrada de la Administración de Justicia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 7ª), por la que se tienen por recibidas las actuaciones, y Diligencia de Ordenación de esa misma fecha que señala el inicio de las sesiones de juicio oral; viii) Grabación de acto del juicio oral; ix) Sentencia recaída respecto a Juan .

En este motivo sostiene que no ha quedado acreditado que haya cometido ningún ilícito penal en lo que se refiere al delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y mucho menos, con la agravante específica de peligro para la vida o integridad física: no ha quedado acreditado que introdujera o supiera que llevaba o portaba personas en el vehículo que le dejaron; la prueba practicada acredita que, en el interior de coche que portaba, se encontraban dos personas, pero ello no implica la ejecución consciente y voluntaria del hecho; y los individuos que se encontraban en el interior del vehículo no tenían ningún síntoma de padecimiento o lesión, lo que es importante tener en cuenta para la aplicación de la agravante de peligro para sus vidas.

Con independencia de las vías casacionales empleadas, la recurrente en ambos motivos plantea la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, por lo que procede su resolución conjunta.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

   Como hemos dicho, no es posible que esta Sala proceda a una nueva valoración de las pruebas personales, cuya práctica no ha presenciado. En el control que nos corresponde cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, hemos de comprobar si las pruebas son válidas y si su contenido probatorio es bastante para justificar la declaración de hechos probados, según una valoración realizada por el Tribunal de instancia con respeto a la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

2. En el hecho probado se declara, en síntesis, que la recurrente se disponía a acceder a Melilla procedente de Marruecos por un puesto fronterizo, conduciendo un vehículo de motor, y agentes de la Guardia Civil descubrieron a dos personas ocultas, cada una de ellas, en sendos habitáculos situados en el interior del turismo: uno, en el hueco de la rueda de repuesto del maletero; y otro, entre el salpicadero y el grupo del motor.

3. El hecho de la presencia de los inmigrantes en el vehículo y las condiciones en las que viajaban no es discutido: al juicio acudieron los agentes que declararon cómo los descubrieron y la propia acusada señaló que vio cómo extraían a los inmigrantes del interior de los habitáculos. Lo que se discute, en primer lugar, es si la misma conocía que llevaba o portaba personas en el vehículo; esto es, si obró o no con dolo.

   Esta Sala ha reiterado que la presunción de inocencia se refiere también a los elementos subjetivos, y es preciso consignar las pruebas que existen sobre ellos y la valoración que se hace de las mismas. La prueba de cargo ha de estar referida a todos los elementos del delito, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( STC nº 147/2002, de 15 de julio ; STS nº 521/2015, de 13 de octubre ; y STS nº 655/2015, de 4 de noviembre , entre otras). Ahora bien, la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento fáctico subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea. Igual ocurre con otros elementos de naturaleza subjetiva, como el conocimiento que el sujeto pudiera tener sobre determinados aspectos. Estos elementos subjetivos deben ser acreditados a través de las pruebas, aunque el sistema probatorio suela ser el propio de la llamada prueba indiciaria.

   En la fundamentación jurídica de la sentencia se realiza una valoración detenida de los elementos que le permiten afirmar que la recurrente conocía que en el vehículo que conducía se hallaban ocultas dos personas. Destacamos los siguientes: fue interceptada en el puesto fronterizo; conducía un vehículo de motor, careciendo de carnet de conducir, si bien era consciente de que debía superar el control, con la posible obligación de exhibir la documentación que le fuera exigida; lo hace a una hora intempestiva (2:15 horas de la madrugada); uno de los inmigrantes está oculto en el salpicadero del vehículo; y consta un mensaje en su teléfono móvil, que el Tribunal interpreta que se refiere al transporte de las personas halladas. La Sala de instancia confronta todos estos elementos con la versión que da la acusada: que el vehículo se lo dejó su propietario para que viajara a Melilla, porque ella tenía allí una cita para visitar unos pisos, y las diversas contradicciones en las que incurre y considera que no es verosímil.

   La conclusión de que la recurrente conocía que en el vehículo transportaba subrepticiamente a dos personas es correcta. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que se han valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes. Por todo ello, la decisión del Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo acerca de la concurrencia del dolo: conducía un vehículo en el que viajan dos personas ocultas en habitáculos; esos habitáculos habían sido realizados expresamente modificando sus elementos (para uno de ellos, hubo que suprimir elementos de la parte derecha y recortar el hueco de la rueda de repuesto e instalar una plancha metálica soldada al chasis con varios soportes; y para el otro, se suprimieron elementos originales del vehículo, lo que exigió la extracción del sistema del aire acondicionado y otros elementos de sujeción de la carcasa del salpicadero y la colocación de varias chapas metálicas situadas en la base del habitáculo y su lateral derecho); e indica la sentencia que es imposible por sus propios medios tanto entrar como salir de ellos (en uno, era necesaria la retirada de la moqueta y una plancha de plástico, previa apertura del maletero; y en otro, era preciso desatornillar varios tornillos que lo fijaban a la estructura del coche).

   La concurrencia del dolo, tras la valoración de estos elementos objetivos, es patente. En otros supuestos con evidentes similitudes con el presente, hemos indicado «dada la configuración estanca del compartimento y su necesidad de apertura exterior, sin opción a salir sin auxilio externo, invalidan cualquier alegación sobre el desconocimiento de las condiciones en que transportaba al viajero, por quien controlaba la conducción de vehículo» ( STS 503/2014, de 18 de junio ); o en la STS 1025/2012, de 26 de diciembre , afirmamos que: «Por otra parte resulta manifiestamente inverosímil que una persona se esconda en un lugar tan arriesgado sin la mínima garantía de que el vehículo va a pasar de inmediato la línea fronteriza, y de que será liberado inmediatamente después, lo que solo puede asegurarse contando con la colaboración del conductor del automóvil» .

   Por otro lado, esta inferencia es coherente con el hecho de que no es razonable que la acusada no se apercibiera de que una de los inmigrantes viajaba en un habitáculo cercano al puesto de conducción, como tampoco es verosímil que terceras personas hubieran introducido a dos inmigrantes en un vehículo acondicionado expresamente para el traslado subrepticio y lo hubieran facilitado a la acusada, sin conocimiento de esta, dejando al albur de su decisión y de las circunstancias el destino final del viaje y la extracción del vehículo de los mismos.

4. En segundo lugar, la recurrente alega que los individuos que se encontraban en el interior del vehículo no tenían ningún síntoma de padecimiento o lesión, lo que es importante tener en cuenta para la aplicación de la agravante de peligro para sus vidas. Es decir, entiende que no hay base fáctica para aplicar el tipo agravado que ha sido objeto de condena.

   Como ya dijimos en la STS 1248/2002, de 28 de junio , la determinación de la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro que contempla el tipo penal aplicado debe ser obtenida por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. Desde esta perspectiva, la invocación de la presunción de inocencia para impugnar la apreciación del Tribunal a quo de la realidad del riesgo para la vida o la integridad física únicamente puede prosperar en el caso de que los datos fácticos circunstanciales que conforman la base del juicio de inferencia no están debidamente acreditados por prueba válida y suficiente, o bien si la conclusión deducida por el juzgador del análisis de esos hechos-base se revela contraria a las reglas de la razón, de la lógica y de los dictados de la experiencia.

   Nuevamente, la conclusión de que hubo ese peligro para las personas transportadas es correcta. El Tribunal lo infiere de los elementos siguientes: las propias características de fabricación de los habitáculos; el cuerpo de la persona transportada contactaba íntegramente con la estructura de chapa metálica del habitáculo; carecían de cualquier medida de seguridad contra los peligros inherentes a la conducción; uno de los departamentos estaba situado cerca del motor y, por tanto, sometía a la persona que iba en su interior a temperaturas extremas; las dimensiones de los habitáculos eran tan reducidas que quien viajaba en ellos debía adoptar una determinada postura para poder encajar en su interior y carecía una vez dentro de la posibilidad de cambiar de posición o moverse; los inmigrantes no podían salir de ellos por sus propios medios; y la duración del viaje fue de 10 a 15 minutos. En consecuencia, indica la sentencia recurrida, los inmigrantes tuvieron que soportar, durante cierto tiempo, los golpes de su cuerpo contra las estructuras metálicas derivados de los movimientos y vaivenes propios de la conducción en carretera y la duración del transporte era lo suficientemente prolongada como para representarse como probable la presencia de cualquier imprevisto en la carretera, que exigiera efectuar maniobras extrañas en la conducción que comprometieran gravemente su vida o integridad.

   No existe insuficiencia probatoria en la construcción del relato de hechos probados. Tampoco en los presupuestos fácticos que justifican la aplicación del tipo agravado. Estos encuentran apoyo en los elementos fácticos anteriormente acreditados. Las propias condiciones del viaje y la necesidad de contar con ayuda externa para salir del lugar en que se hallaban son elementos probatorios que justifican la aplicación del tipo agravado. Tanto por el peligro que representa el hecho mismo de la conducción del vehículo a motor, como por la incidencia que en sus condiciones físicas puede tener el transporte en unos cubículos de reducidísimas dimensiones (uno, de 67 centímetros de longitud por 34 de altura y 65 de anchura; y otro, de 80 centímetros de longitud, 46 de altura y 36 de anchura), estando situado uno de ellos cerca del motor, y de los que no se pueden zafar, salvo que sean extraídos ex profeso por un tercero.

   El dato aportado por la recurrente de que no tenían ningún síntoma de padecimiento o lesión no empece obtener esta conclusión: basta con el peligro de que ello suceda y no es necesario que se produzca la lesión efectiva de la vida o la integridad física. Precisamente, por eso el tipo se considera un tipo de peligro.

   En consecuencia, los motivos se desestiman.

En el segundo motivo, alega quebrantamiento de forma, de conformidad con lo establecido en los artículos 850 y 851 LECrim .

Considera que se ha quebrantado la forma (sic) en lo que respecta a que ambos imputados fueron asistidos por el mismo abogado de oficio en la primera declaración; lo que tiene mayor relevancia en el caso de la prueba preconstituida, que para el caso del Sumario supone para el supuesto de pluralidad de procesados una pluralidad de abogados defensores.

En segundo lugar, entiende que los testigos son examinados conjuntamente y en esa prueba preconstituida no se cumplió el requisito de la garantía de la contradicción, toda vez que no sólo no estuvieron presentes los procesados, sino que además estuvieron asistidos por un mismo abogado designado de oficio.

En tercer lugar, alega la nulidad del acta del volcado del teléfono de la recurrente (sic) y del subsiguiente informe de la Guardia Civil, habida cuenta de que no compareció ante el Letrado de la Administración de Justicia el Letrado de la imputada.

Por todo ello, entiende que la pena de prisión que le ha sido impuesta por el órgano de instancia resulta carente de proporción con los hechos enjuiciados y con las circunstancias en él concurrentes.

Es patente que el motivo formulado no se sujeta al fundamento y presupuestos del recurso de casación por quebrantamiento de forma por vicios in procedendo y/o vicios in iudicando de los artículos 850 y 851 LECrim . Sus alegaciones son propias de una posible vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión y todas ellas recibieron cumplida respuesta por parte de la resolución recurrida.

1. En primer lugar, hemos de señalar que las impugnaciones relativas a la posible nulidad de la prueba preconstituida, consistente en la declaración de los inmigrantes, han quedado sin objeto desde el momento en que la sentencia de instancia declara que la falta de citación de los testigos al acto del juicio se erige en obstáculo insalvable para admitir la legitimidad de la prueba, tanto como prueba preconstituida, como a través del artículo 730 de la LECrim . Por tanto, esta prueba no es objeto de valoración alguna.

2. En lo que respecta a que ambos imputados fueron asistidos por el mismo abogado de oficio en la primera declaración, hacemos nuestros los argumentos que la resolución recurrida señala para negar cualquier posible quiebra de un derecho fundamental: no se mencionan cuáles son los intereses contrapuestos que hacían necesaria la asistencia letrada individualizada de cada acusado, no se aprecia la existencia de conflicto de intereses y no existe incompatibilidad de los intereses de ambos acusados a lo largo del procedimiento, que hubiera requerido la defensa de cada uno de ellos por medio de un letrado diferente.

   Si ello es así, no se atisba en qué medida se produce una quiebra del derecho de defensa por el hecho de que en su primera declaración las dos personas detenidas (la hoy recurrente y el propietario del vehículo) fueran asistidos en el inicio del procedimiento por el mismo letrado designado de oficio; máxime cuando, como indica la sentencia recurrida, en el acto de Juicio oral, ante la inasistencia del coacusado, el Ministerio Fiscal solicitó que se procediera a la celebración de manera independiente del acto respecto de los dos acusados, a lo que la defensa no se opuso (Antecedente de Hecho Tercero). Al respecto, ni se alega ni se aprecia que en tal acto la recurrente hubiera sufrido una merma de sus posibilidades de defensa y contradicción efectiva.

3. En lo que se refiere a la pretendida nulidad del acta del volcado del teléfono de la recurrente (sic) y del subsiguiente informe de la Guardia Civil, porque no compareció ante el Letrado de la Administración de Justicia el Letrado de la imputada, la resolución recurrida niega cualquier posible irregularidad procesal, ya que el Juzgado de Instrucción, a instancia de la Guardia Civil encargada de la investigación de los hechos, dictó auto por el que se autorizó el volcado de los datos contenidos en el terminal móvil intervenido en el momento de la detención a la acusada y de la tarjeta SIM en él instalada. Señalado día para el volcado telefónico autorizado, se procedió al mismo en presencia del Secretario Judicial que levantó el correspondiente acta (folio 124 de autos). Es cierto que no compareció el Letrado de la acusada, pero consta que el mismo tenía conocimiento de la diligencia y pese a ello no asistió a la misma.

   Al respecto cabe señalar que la forma de proceder en este caso no es causante de irregularidad o indefensión alguna: se dictó auto autorizando el volcado del contenido del teléfono móvil de la recurrente y se señaló día y hora para su práctica con citación de su Letrado.

   Hemos de indicar que esta Sala ha considerado que no es necesario que esté presente en tal diligencia el Letrado de la Administración de Justicia ( STS 342/2013, de 17 de abril ; o STS 165/2016, de 2 de marzo ) y el nuevo artículo 588 sexies c) de la LECRIM no lo exige (cuando regula el acceso a la información contenida en instrumentos de comunicación telefónica, entre otros). Tampoco se ha considerado necesaria la presencia del interesado o su Letrado ( STS 342/2013, de 17 de abril ; o STS 165/2016, de 2 de marzo ). Esta última resolución, aunque se refiere al contenido de un ordenador es aplicable al supuesto de autos ante la similitud del supuesto de hecho, señala:

   "Así las cosas, las quejas que formula la parte recurrente carecen de toda razón. En primer lugar porque ni la ley procesal anterior al año 2015 ni tampoco la nueva normativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley 13/2015, de 5 de octubre) imponen que estén presentes el letrado del imputado ni un perito nombrado por la parte en el momento de volcar el contenido del ordenador. Es más, el nuevo artículo 588 sexies c ) ni siquiera requiere la presencia del Secretario Judicial en el momento de abrir el ordenador y obtener el disco duro. Y en cuanto al nombramiento de un perito de parte para que esté presente, la sentencia de esta Sala 342/2013, de 17 de abril , si bien considera que la parte puede designar un perito, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 476 de la LECr ., su no intervención no condiciona la validez de la diligencia".

   En todo caso, el ejercicio del derecho de contradicción se salvaguarda con el otorgamiento a la parte de la posibilidad de ejercerlo y no exclusivamente cuando se ejerce de manera efectiva. El principio de contradicción se respeta, no sólo cuando la dirección letrada del acusado goza de la posibilidad de intervenir en el acto procesal de que se trate, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable, lo que sucede cuando la ausencia de contradicción efectiva es imputable al propio acusado o a su defensa. Eso es lo que acontece en el supuesto de autos.

4. En el motivo se contiene una argumentación que nada tiene que ver con el quebrantamiento de forma en el sentido casacional: entiende que la pena de prisión que le ha sido impuesta por el órgano de instancia resulta carente de proporción con los hechos enjuiciados y con las circunstancias en él concurrentes.

   Pese a lo desenfocada que resulta la interposición del motivo y aunque expresamente no haya sido planteado por la recurrente, debemos tener en cuenta su voluntad impugnativa y la doctrina de esta Sala (SSTS 625/2010 de 6.7 , 139/2009 de 24.2 , 268/2009 de 19.2 ) que permite corregir en beneficio del reo cualquier error de Derecho suficientemente constatado, por cuanto esta Sala casacional, con asunción de su plena jurisdicción puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que, como derecho fundamental, implícitamente esta asumido por el acusado al formular su pretensión revocatoria.

   El error se constata en la individualización de la pena impuesta por el delito contra la seguridad del tráfico, por conducción de un vehículo de motor sin haber obtenido nunca permiso para ello. El Tribunal aprecia la atenuante de dilaciones indebidas (Fundamento Jurídico Séptimo), por lo que las penas se deben imponer en su mitad inferior ( art. 66.1.1ª CP ). Opera correctamente en el caso del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya que razona que impone la pena en su mitad inferior y cercana al mínimo legal (Fundamento Jurídico Noveno), estableciendo la pena de prisión de 4 años y 3 meses. Sin embargo, la pena impuesta por el delito contra la seguridad del tráfico es la de multa de 20 meses con una cuota diaria 12 euros, cuando la mitad inferior de la pena de multa se debe mover entre los 12 meses y los 18 meses, de conformidad con el art. 384 CP . De acuerdo con los mismos criterios que aplica al delito del art. 318 bis CP , se considera que la multa procedente es la de 12 meses y 15 días con cuota diaria de 12 euros.

   Por ello, el motivo debe ser estimado parcialmente.

El tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción de ley, en relación con los artículos 318 bis, números 1 º y 3º, apartado b) CP , en su redacción dada por la LO 1/2015, y del articulo 384 y 21.6ª, ambos del CP , todos ellos en relación con el artículo 24.1 º y 2º de la Constitución .

Argumenta que no existe ningún elemento que permita inferir que las especiales, penosas e inhumanas condiciones en que viajaba escondido el inmigrante pusieran en concreto peligro su vida, pues no consta el trayecto efectuado por en esas condiciones, pudiendo haber sido introducido en las inmediaciones de la misma frontera. De otro lado, una vez fue extraído el inmigrante del habitáculo en el que se hallaba no necesitó de asistencia médica. Por su parte, el informe médico forense emitido se basa exclusivamente en posibilidades o hipótesis. Todo ello genera una duda razonable sobre si el trasporte subrepticio del súbdito extranjero generó o no un riesgo para su vida o integridad física que debe resolverse a favor del reo.

Los argumentos del motivo se oponen al contenido del hecho probado en contradicción con su naturaleza de motivo por error de Derecho. Ofrece en su argumentación alegatos de naturaleza probatoria, ajenos al cauce de la infracción legal que, por tanto, no pueden ser tomados en consideración. Con ello, sería procedente la desestimación por la falta de respeto al hecho probado.

1. En todo caso, cabe señalar que el artículo 318 bis.1 CP , en la fecha de los hechos, sancionaba con la pena de cuatro a ocho años de prisión a quien directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito o con destino a España. Tras la reforma operada por la LO 1/2015, aplicada por el Tribunal a quo por ser más favorable al reo, se protege principalmente el interés del Estado en el control de los flujos migratorios y, en consecuencia, se sanciona con una pena muy inferior las conductas que consistan en ayudar intencionadamente a alguien que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros. Como se decía en la STS nº 188/2016, de 4 de marzo , "lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios".

   No obstante, el precepto sigue estando encuadrado bajo la rúbrica relativa a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, presididos por el derecho a la preservación de su dignidad, lo que impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para tales derechos como consecuencia de la conducta típica. En este mismo sentido, se prevé la no punibilidad cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria. Y en la misma línea la agravación de la pena cuando se ponga en peligro la vida de las personas que sean sujeto pasivo de la infracción o se hubiere creado el peligro de causación de lesiones graves.

   Sobre este específico tipo agravado, la STS 11/2018, de 15 de enero señala: «La jurisprudencia de esta Sala no presenta la uniformidad que habría sido deseable. No faltan resoluciones que etiquetan el riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas, como un riesgo abstracto, no concreto, de suerte que «...para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos» ( STS 1268/2009, 7 de diciembre ). Pero también hemos dicho que «...la necesidad de que haya provocado una concreta situación de peligro para los bienes jurídicos contemplados en el precepto requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, sin que éste pueda presumirse ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas» (cfr. STS 1059/2005, 28 de septiembre y ATS 730/2017, 30 de marzo ). Esta idea aparece reiterada en la STS 295/2016, 8 de abril , en la que señalábamos que «...el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica. Ahora bien, la pobreza narrativa de la sentencia nos impide tener por aseveradas en el hecho probado de forma totalmente concluyente esas circunstancias. Tampoco ofrece la base elemental para reprochar culpabilísticamente a cada uno de los acusados esa eventual situación de riesgo vital» . Tras lo cual, esta resolución entiende que la caracterización como delito de peligro concreto es más conforme con los principios que han de informar el sistema penal.

2. En el supuesto de autos, el hecho probado no contiene una mención expresa del estado de los inmigrantes en el momento en que fueron extraídos de los habitáculos. Pero ya hemos indicado con anterioridad que el padecimiento o lesión de los mismos no es un elemento necesario para la concurrencia del tipo: basta con el peligro de que ello suceda y no es necesario que se produzca la lesión efectiva de la vida o la integridad física, al tratarse de un tipo de peligro. La existencia del mismo en el caso concreto fluye con naturalidad del hecho probado: las condiciones de los habitáculos en los que las personas deben introducirse y salir con ayuda de terceros; la cercanía, en el caso de uno de ellos, a los elementos del vehículo que desprenden calor e, incluso, con peligro de inhalar gases perjudiciales (cfr., STS 1025/2012, de 26 de diciembre ); y la duración del trayecto son elementos que permiten afirmar que la conducta típica cumple con las previsiones del tipo agravado aplicado (cuando «se hubiera puesto en peligro» la vida de las personas objeto de la infracción, o «se hubiera creado el peligro» de causación de lesiones graves).

   Por ello, el motivo debe ser desestimado.

Dada la estimación parcial del recurso, las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECRIM ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Ana , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 7ª (con sede en Melilla), con fecha 18 de mayo de 2017 , en causa seguida contra la misma por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delito contra la seguridad del tráfico.

2. Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1609/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 25 de julio de 2018.

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 4 de Melilla, procedimiento abreviado 15/2017 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, con sede en Melilla, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y delito contra la seguridad del tráfico, contra Dª. Ana , con permiso de residencia NUM003 , nacida el NUM000 /1991 en Beni Enzar (Marruecos), hija de Gregorio y de Salome ; se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

De acuerdo con los fundamentos de la anterior sentencia de casación procede condenar a la acusada Dª. Ana como autora de un delito contra la seguridad del tráfico a la pena de multa de 12 meses y 15 días con una cuota diaria de 12 euros.