ATS, 22 de Mayo de 2018

PRIMERO.- GAS NATURAL SDG, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Fernando Álvarez Wiese, interpuso ante esta Sala, con fecha 11 de abril de 2013, el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial; o a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial; siendo partes recurridas, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, E.ON ESPAÑA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Jesús Gutiérrez Aceves, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado, IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Martín Jaureguibeitia, y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez.

Con fecha 11 de junio de 2014, esta Sala dictó sentencia con el siguiente fallo:

Primero.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo número 102/2013 interpuesto por "Gas Natural SDG, S.A." contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Segundo.- Declarar que el artículo 9.1 de dicha Orden IET/221/2013 no es conforme al ordenamiento jurídico en la medida en que no incluye entre los costes que han de sufragar los peajes de acceso para el año 2013 los suplementos territoriales a los que se refiere el apartado cuarto del artículo 17 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el artículo 38 del Real Decreto-ley 20/2012 , debiendo el Ministro de Industria, Energía y Turismo proceder a su inclusión en los términos que establece la Disposición adicional decimoquinta del citado Real Decreto-ley 20/2012 .

Tercero.- Desestimar el resto de las pretensiones de la demanda.

Cuarto.- No hacer imposición de costas.

Quinto.- Ordenar la publicación de este fallo en el Boletín Oficial del Estado

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SEGUNDO.- En este incidente de ejecución constan también personadas, además de la recurrente GAS NATURAL SDG, S.A., y de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, E.ON ESPAÑA, S.L., ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U., IBERDROLA, S.A., y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME) antes citadas, las siguientes: VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L, ENGIE CARTAGENA, S.L., EGA-ASOCIACIÓN EÓLICA DE GALICIA, EDP RENOVABLES ESPAÑA y otras 14 empresas más así como TEBAR EÓLICA, S.A., EDP ESPAÑA, S.A.U. Y ENEL GREEN POWER ESPAÑA, S.L.

TERCERO.- En auto de 10 de marzo de 2017 , una vez dictada la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, "por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013" (BOE 26 de enero de 2017), se acordó:

Primero.- Se declara ejecutada parcialmente la sentencia de 11 de junio de 2014 .

Segundo.- Las partes de este incidente deberán impugnar, si lo consideran oportuno, la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero, "por la que se establecen los suplementos territoriales en las comunidades autónomas de Cataluña, La Rioja, Castilla-La Mancha y Comunitat Valenciana, en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013".

Y el plazo de dos meses se computará para las mismas desde la notificación de la presente resolución.

Tercero.- Se requiere al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital para que en el plazo de tres meses apruebe la Orden que, con los datos que recabe de las Comunidades Autónomas o con los que tiene disponibles, así como los que hayan aportado las propias partes, complemente la de 23 de enero de 2017 en los términos señalados. (...)

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Con fecha 10 de mayo de 2017, se dictó auto desestimando los recursos interpuestos por GAS NATURAL SDG, S.A. e IBERDROLA, S.A., contra el auto de 10 de marzo que se confirmó.

CUARTO.- Recibidas las alegaciones de las partes a la Propuesta de Orden preparada por el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, en un primer momento, al Proyecto de Orden junto con la Memoria de Análisis de Impacto Normativo y, por último, a la Orden ETU/66/2018, de 26 de enero, "por la que se fijan los tributos y recargos considerados a efectos de los suplementos territoriales y se desarrolla el mecanismo para obtener la información necesaria para la fijación de los suplementos territoriales en relación con los peajes de acceso de energía eléctrica correspondientes al ejercicio 2013" (BOE 30 de enero de 2018), por auto de esta Sala de fecha 2 de abril de 2018 , se acordó:

1) No se considera íntegramente ejecutada la sentencia de 11 de junio de 2014 ni el auto de 10 de marzo de 2017 .

2) Se rechaza la nulidad de la Orden ETU/66/2018.

3) Estése a lo acordado en la presente resolución y, en particular, en el fundamento de derecho quinto.

4) No se hace imposición de costas

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QUINTO.- El Procurador de los Tribunales D. Carlos Mairata Laviña, en nombre y representación de EDP ESPAÑA, S.A.U. (antes HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.U.,) presentó escrito en fecha 13 de abril de de 2018 en el que interponía recurso de reposición contra el auto de 2 de abril de 2018 , por considerar que se aparta del fallo de la sentencia de 11 de junio de 2014 , y en el que, tras realizar las consideraciones que consideró pertinentes, suplica a la Sala:

dicte Resolución revocando dicho Auto, acuerde no tener por íntegramente ejecutada la ejecutada la Sentencia de 11 de junio de 2014 ni el Auto de 10 de marzo de 2017 , y requiera a la Administración para que incluya en la Orden que apruebe para la completa y definitiva ejecución de las referidas resoluciones, todos los tributos autonómicos o recargos de tributos estatales que graven, directa o indirectamente, todas las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico, incluyendo el durante todo el periodo en el que estuvo vigente la obligación

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SEXTO.- La Procuradora de los Tribunales Dª Adela Cano Lantero, en nombre y representación de ENGIE CARTAGENA, S.L., presentó escrito en fecha 17 de abril de 2018 en el que interponía recurso de reposición contra el auto de 2 de abril de 2018 , al no compartir las conclusiones que realiza dicho auto, debido según afirma a "que vienen a consolidar algunas de las interpretaciones -unilaterales e injustificadas- de la Administración sobre cómo ejecutar la referida sentencia, que, prescindiendo de la sentencia y normativa de aplicación, han llevado a la omisión de aspectos clave para la correcta ejecución de la misma", y tras realizar otras consideraciones que estimó oportunas suplica a la Sala:

revoque el Auto impugnado y emita uno nuevo en el que declare la necesidad de dar completa e íntegra ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2014 de origen, en concreto declarando:

1) Que se incluya, por parte de la Administración, el período correspondiente al ejercicio 2012, desde el 15 de julio de ese año, en el que entró en vigor la normativa objeto de discusión.

2) Que no se limite, por parte de la Administración, el ámbito material de la ejecución y por tanto no se excluyan unas actividades en detrimento de otras sin la debida justificación conforme a la normativa aplicable.

3) Que se establezca un mecanismo de fijación de suplementos territoriales para que pueda satisfacer plenamente el fin del procedimiento actual

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SÉPTIMO.- La Procuradora de los Tribunales Dª Mª Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L., presentó escrito en fecha 24 de abril de 2018 en el que realiza las alegaciones que consideró oportunas respecto al recurso de reposición interpuesto por EDP ESPAÑA, S.L.U. frente al auto de 2 de abril de 2018 y lo acaba concluyendo que:

En definitiva, con todo respeto consideramos que una lectura estricta de la sentencia evidencia que la Orden ETU/66/2018 no la ejecuta en sus estrictos términos. Por lo que solicita, requerir a la Administración que aprueba una Orden Ministerial por la que se incluyan en los peajes los suplementos territoriales correspondientes a todos los tributos autonómicos o recargos sobre los tributos estatales que graven, directa o destinadas al suministro eléctrico, estén sujetas, o no, a retribución regulada

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OCTAVO.- El Abogado del Estado, por escrito presentado el 24 de abril de 2018, se opone e impugna el referido recurso de reposición interpuesto por EDP ESPAÑA, S.L.U.-por mero error de transcripción se refiere a GAS NATURAL SDG, S.A. y a nuestro auto de 10 de marzo de 2017 - al considerar que:

el recurso interpuesto basado en la vulneración del derecho de tutela judicial efectiva debe ser desestimado atendido que la recurrente ha recibido respuesta fundada en derecho de todas las cuestiones que ha planteado durante el incidente de ejecución de la sentencia finalizadora de este pleito y, particularmente el Auto impugnado, de notoria extensión y precisión argumental, responde a todas las cuestiones aquí planteadas como puede verse en sus FFDD Segundo y Tercero, resolviéndose de forma coherente en el FD Quinto que luego se traslada al fallo sobre el estado de ejecución de la sentencia (...)

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NOVENO.- Igualmente el Abogado del Estado por escrito presentado el 30 de abril de 2018 se opone e impugna el recurso de reposición interpuesto por ENGIE CARTAGENA, S.L., al considerar que :

el recurso de reposición se limita a exponer la discrepancia de la parte recurrente con lo resuelto por el Auto impugnado. Sin embargo esa discrepancia carece de base legal que enerve el ajuste a Derecho del citado Auto por lo que debe ser rechazado el recurso de reposición

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DÉCIMO.- La Procuradora de los Tribunales Dª Mª Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L., presentó escrito en fecha 7 de mayo de 2018 en el que realiza las alegaciones que consideró oportunas respecto al recurso de reposición interpuesto por ENGIE CARTAGENA, S.L. al auto de 2 de abril de 2018 y lo acaba concluyendo que:

En definitiva, con todo respeto consideramos que una lectura estricta de la sentencia evidencia que la Orden ETU/66/2018 no la ejecuta en sus estrictos términos. Precede, permítasenos la insistencia, requerir a la Administración a que apruebe una Orden Ministerial por la que se incluyan en los peajes los suplementos territoriales correspondientes a todos los tributos autonómicos o recargos sobre los tributos estatales que graven, directa o indirectamente, cualesquiera de las actividades destinadas al suministro eléctrico, estén sujetas, o no, a retribución regulada

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DECIMOPRIMERO.- Finalmente, consta en estas actuaciones de ejecución oficio, con fecha de entrada en esta Sala de 27 de abril de 2018, de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, acusando recibo, con fecha de entrada en el Registro General de ese Departamento del 23 de abril de 2018, del auto de 2 de abril de 2018 sobre la ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 , en el recurso interpuesto por Gas Natural SDG, S.A. contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, "por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial" (suplementos territoriales), y participa que, con la misma fecha, ha dado traslado del auto a la Subdirección de Energía Eléctrica de la Dirección General de Política Energética y Minas, dependiente de la Secretaria de Estado de Energía.

PRIMERO.- El auto de 2 de abril de 2018 recurrido en reposición -cuya parte dispositiva quedó antes transcrita- señala en su fundamento de derecho quinto:

QUINTO.- A modo de síntesis podemos sentar las siguientes conclusiones:

1) La sentencia de 11 de junio de 2014 no ha sido íntegramente ejecutada.

2) La Orden ETU/66/2018 no cumple definitiva ni íntegramente lo acordado en la sentencia, sino que establece un mecanismo que puede ser útil para dicha ejecución.

3) No procede anular la Orden ETU/66/2018, que debe interpretarse en el sentido recogido en el anterior fundamento de derecho.

4) Nada impide, o ha impedido a los interesados, impugnar autónomamente la Orden ETU/66/2018.

5) Debe cumplirse íntegramente lo ya acordado en el auto de 10 de marzo de 2017 en relación con la Orden ETU/35/2017, de 23 de enero.

6) Junto al mecanismo de certificación por las Comunidades Autónomas establecido en la Orden ETU/66/2018, el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, debe acudir para el eficaz cumplimiento de la sentencia a los datos de los que actualmente disponga, que haya podido recabar de las Comunidades Autónomas, así como los que hayan aportado las propias partes. No se trata de cauces excluyentes, y la falta, en su caso, de aquellas certificaciones no debe impedir el cumplimiento de la sentencia, a la vista del resto de datos disponibles.

7) Sin perjuicio de que el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital haya recabado, en el ámbito de colaboración entre el mismo y las Comunidades Autónomas, atendidos los mecanismos de los que dispone la Administración Central, la información correspondiente, ciertamente con desigual resultado, esta Sala entiende oportuno remitir testimonio de este auto a las correspondientes Consejerías de Industria, Energía, Hacienda o análogas de las Comunidades Autónomas, instando su colaboración, exigible para el cumplimiento de las resoluciones judiciales.

8) Aunque el plazo de tres meses, desde el 31 de enero de 2018, fijado en el artículo 4 de la Orden ETU/66/2018, para recabar y remitir al Ministerio los certificados que deben emitir las Comunidades Autónomas, a esta fecha ha transcurrido en buena medida, los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de esta Orden han podido solicitar los correspondientes certificados, pues la Orden no ha estado suspendida; sin embargo este plazo no debe impedir la colaboración de las Comunidades Autónomas y no ha de ser obstáculo para la ejecución de la sentencia.

9) En esta ejecución se consideran adecuados el ámbito de aplicación y el periodo temporal ceñido al año 2013 recogidos en la Orden ETU/66/2018.

10) Las cantidades que definitivamente queden fijadas no deberán verse perjudicadas por el retraso de esta ejecución y deberán incorporar, en la forma que resulte procedente, los intereses legales correspondientes a partir de la notificación del auto de 10 de marzo de 2017 .

11) Se fija un plazo hasta el 15 de julio de 2018 para la definitiva y completa ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 , el auto de 10 de marzo de 2017 y la presente resolución. En caso contrario se podrá acudir a las medidas coercitivas o bien sustitutorias o indemnizatorias que se consideren procedentes

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SEGUNDO.- Los reseñados recursos de reposición de EDP ESPAÑA, S.L.U. y ENGIE CARTAGENA, S.L. -así como las alegaciones de VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L.- vuelven a discrepar de la ejecución de la sentencia de 11 de junio de 2014 en términos análogos a los que ya fueron resueltos en el auto de 2 de abril de 2018 .

En estos recursos de reposición se cuestiona, en particular, la relación de los tributos afectados y su ámbito temporal.

A ambas cuestiones se respondía en el fundamento de derecho tercero del auto de 2 de abril de 2018 y la Sala no aprecia ningún elemento ni argumento nuevo o distinto para apartarse de lo allí resuelto, cuando dijimos:

(...) Es cierto que su ámbito de aplicación se restringe a las actividades reguladas, por cuanto se aplica sólo a los sujetos -se quiso decir tributos- enumerados en su artículo segundo, dejando de lado el resto de las actividades liberalizadas que conforman el sector eléctrico español.

Pues bien, en el marco de ejecución de sentencia en el que nos encontramos, no se aprecia que la orden, en este punto, se aparte de lo acordado por la sentencia de cuya ejecución se trata. Sin que quepa, en este cauce, acudiendo a una interpretación y aplicación extensiva, ampliar lo acordado por la sentencia o resolver lo que no lo fue de forma precisa en aquella, debiendo inclinarse la Sala por una interpretación estricta que no desborde los límites de la sentencia.

En segundo lugar, varias de las entidades interesadas en esta ejecución, insisten en que el ámbito temporal afectado debe extenderse al año 2012 -en particular desde el 15 de julio de 2012- como ha quedado reseñado en los antecedentes de esta resolución.

Sin embargo la Sala considera, por lo que se refiere al período afectado, que la sentencia de cuya ejecución se trata se refiere siempre de forma expresa y constante al año 2013 por lo que, estrictamente, no cabe ahora, en ejecución de sentencia, extender sus efectos al año 2012. En este punto la Orden tampoco se aparta de lo acordado en la sentencia

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En consecuencia, procede desestimar los recursos de reposición y confirmar el auto de 2 de abril de 2018 .

TERCERO.- De conformidad con el artículo 139 de la LJCA parece en este caso obligado imponer a los recurrentes las costas de estos recursos de reposición, a favor del Abogado del Estado, por importe máximo de 2.000 euros, más el IVA que corresponda (1.000 por cada una de los recurrentes en reposición, EDP ESPAÑA, S.L.U. y ENGIE CARTAGENA, S.L.).

En cuanto a las alegaciones de VIESGO INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.L., lo cierto es que comparten la posición de los recursos de reposición por lo que no cabe imponer las costas a su favor, pero tampoco condenarle en costas al no haber interpuesto esta entidad recurso de reposición.

Por todo ello,

Desestimar los recursos de reposición interpuestos por EDP ESPAÑA, S.L.U. y ENGIE CARTAGENA, S.L. contra el auto de fecha 2 de abril de 2018 que se confirma; con imposición a estas partes de las costas causadas en este recurso, con el límite que fijamos en el último razonamiento jurídico de este auto.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Diego Cordoba Castroverde D. Angel Ramon Arozamena Laso

D. Fernando Roman Garcia