STS 680/2018, 27 de Junio de 2018

Con fecha 13 de octubre de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Murcia, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que, desestimando la demanda formulada por D. Teodosio contra el Servicio Público de Empleo Estatal, debo absolver y absuelvo al SPEE de las pretensiones deducidas en su contra».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º.- El SPEE reconoció al actor la reanudación de la prestación por desempleo que disfrutaba por Resolución de 29/9/2011. La prestación por desempleo tenía una base reguladora de 53,96 euros diarios y 720 días de derecho como consecuencia de 2190 días de cotización, de los que había consumido 116, comenzando el abono el 18/9/2011.

2º.- Mediante escrito de 14/8/2012, la Inspección de Trabajo da traslado al SPEE de Acta de Infracción en la que como consecuencia de las actuaciones realizadas derivadas de la visita al centro de trabajo de la empresa ISABEL SANDOVAL MARTINEZ (BAR FAURA), a las 14:00 horas del 2273/2012, se encontró al actor, esposo de la citada empresaria, presente en ese lugar. El demandante se encontraba detrás de la barra atendiendo a clientes a los que servía consumiciones, tanto a los que se encontraban en el interior del establecimiento como en la terraza del smimo, siendo la única persona que en ese momento se encontraba al frente del negocio.

3º.- El 22/03/2012 el actor no había cursado su baja en el percibo de las prestaciones por desempleo.

4º.- El 24/01/2013 el SPEE emitió Resolución sobre extinción de prestaciones por desempleo.

5º.- El actor y la titular del negocio al que antes se ha hecho referencia tienen una hija en común nacida en el año 2006. En el colegio al que asiste esta, la norma es que los niños sean recogidos por sus padres. La salida del centro es a las 14:00 horas. el día 22/3/2012 la hija del actor asistió a clase.

6º.- Se agotó la vía previa

.

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2016, en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimar el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Teodosio , contra la sentencia número 0357/2015 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 13 de Octubre , dictada en proceso número 0287/2013, sobre DESEMPLEO, y entablado por D. Teodosio frente a SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia. Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Dólera en representación de D. Teodosio , mediante escrito de 4 de noviembre de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 8 de mayo de 2013 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 1.3.e) ET , art. 221.1 LGSS y 26.2 LISOS .

Por providencia de esta Sala de 18 de mayo de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 27 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Se debate acerca de la extinción de una prestación por desempleo, con motivo de que el beneficiario ha sido sorprendido prestando servicios en el bar del que es titular su esposa.

1. Hechos relevantes.

   Más arriba han quedado reproducidos los hechos probados a partir de los cuales se dictan tanto la sentencia de instancia cuanto la de suplicación, habida cuenta de que los mismos son pacíficos. Recalquemos ahora los más significativos.

   El demandante percibe prestaciones por desempleo (reanudadas) desde 18 de septiembre de 2011.

   El día 22 de marzo de 2012 la Inspección de Trabajo comprueba que está atendiendo a los clientes de un bar, tanto a quienes se hallan dentro cuanto a quienes están en la terraza.

   El negocio de hostelería pertenece a la esposa del demandante.

   La referida prestación de servicios la realiza en régimen único (ninguna otra persona atiende el negocio).

   El horario en que la Inspección comprueba esos hechos se superpone con el de salida del colegio de la hija del matrimonio (que tiene seis años).

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Mediante su sentencia 357/2015 de 13 de octubre el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia desestima la demanda presentada por el trabajador.

      Disconforme con esa solución, el demandante interpone recurso de suplicación. Considera vulnerados los artículos 26.2 LISOS ; 1.1 y 1.3.e) ET .

   2. La STSJ Murcia de 5 julio 2016 (rec. 180/2016), ahora recurrida confirma "el pronunciamiento de instancia", por entender que el demandante ha infringido el artículo 26.2 LISOS .

      Recuerda que la prestación por desempleo es incompatible con el desempeño de cualquier trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena "aunque no dé lugar a ser incluido en uno de los regímenes de la Seguridad Social".

3. Recurso de casación y escritos concordantes.

   1. Con fecha 4 de noviembre de 2016 el Abogado y representante del trabajador formaliza su recurso de casación para la unificación de doctrina, basado en único motivo.

      Entiende que no existe incompatibilidad entre prestación por desempleo y el desempeño de un trabajo familiar, sin que ello esté sancionado por la LISOS. Este tipo de tareas (que el demandante reconoce haber realizado "durante un par de horas en un día") no solo queda al margen del Estatuto de los Trabajadores, sino que tampoco activa la incompatibilidad contemplada en la LGSS respecto de las prestaciones por desempleo.

   2. Con fecha 21 de junio de 2017 el Abogado del Estado, en representación del SPEE, impugna el recurso de casación.

      Cuestiona la contradicción entre las sentencias comparadas, porque los hechos (atender el negocio en solitario o no) y los debates (compatibilidad del desempleo o carácter familiar de las tareas) son diversos. Además, considera acertados los argumentos de la sentencia recurrida.

   3. De conformidad con lo previsto en el artículo 226.3 LRJS , con fecha 6 de julio de 2017, el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite su Informe.

      Considera concurrente la contradicción y acertada la doctrina de la sentencia referencial, por lo que se inclina hacia la estimación del recurso. Que el padre quede al cuidado del negocio familiar mientras la madre acude a recoger a la hija menor del Colegio no genera relación laboral ni es incompatibile con las prestaciones por desempleo.

4. Preceptos sobre los que se debate.

   La actuación de la Inspección de Trabajo se desarrolla en marzo de 2012, por lo que las normas sobre cuyo alcance reflexiona el recurso son las vigentes en esa época. Recordemos su tenor.

   1. El artículo 1.1 ET dispone que "La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario".

      Paralelamente, el artículo 1.3.e) ET excluye del ámbito regulado por la propia Ley "Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción".

   2. El artículo 221.1 LGSS prescribe que "La prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando éste se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado".

   3. El artículo 26.2 LISOS dispone que es infracción muy grave "compatibilizar el percibo de prestaciones o subsidio por desempleo, así como la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos con el trabajo por cuenta propia o ajena, salvo en el caso del trabajo a tiempo parcial en los términos previstos en la normativa correspondiente".

      También debe recordarse que el artículo 25.3 LISOS considera falta grave "no comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación".

      5 . Doctrina relacionada.

      Interesa recordar que en alguna ocasión reciente hemos debido abordar cuestión emparentada con la presente.

      Las SSTS 13 mayo 2015 (rec. 2785/2014 ), 29 julio 205 (rec. 2788/2014 ) y 15 noviembre 2017 (rec. 663/2016 ) advierten que la no comunicación del desarrollo de trabajos incompatibles constituye una infracción grave (25.3 LISOS) pero que su sanción es la misma que cuando acaece una infracción muy grave por compatibilización indebida de prestaciones por desempleo y actividad productiva ( art. 26.2 LISOS ).

Análisis de la contradicción.

Tanto por haberla cuestionado el Abogado del Estado cuanto porque constituye un presupuesto procesal del recurso, hemos de comenzar examinando la concurrencia del requisito de contradicción entre sentencias.

1. Alcance de la exigencia legal.

   1. El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". En este sentido, por todas, SSTS 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 ).

   2. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

      Así lo expresan innumerables resoluciones (sentencias o autos), valiendo por todas las citas de las SSTS de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 ).

   3. El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor "normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata. En ese sentido, por ejemplo SSTS 09 diciembre 2010 (rec. 831/2010 ); 30 enero 2012 (rec. 2720/2010 ) y 19 marzo 2013 (rec. 2334/2012 ).

2. Sentencia referencial.

   A efectos de contraste, el recurso aporta la STSJ Cantabria de 8 de mayo de 2013 (rec. 204/2013 ). Se revisa allí la resolución extintiva de la prestación por desempleo que el SPEE dicta a partir de la visita girada por dos Subinspectores de Empleo y Seguridad Social.

   Se inspecciona una caseta ubicada en el Recinto Ferial de Solares durante las fiestas de la localidad.

   En ella hay tres personas realizando funciones de hostelería, dos trabajadoras socias y el esposo de una de ellas, perceptor de prestaciones por desempleo.

   La sentencia considera que existe un trabajo familiar que el art. 1.3 e) ET excluye del marco de las relaciones laborales, censurando la argumentación del SPEE acerca de la existencia de un trabajo por cuenta ajena.

3. Consideraciones particulares.

   1. Tal y como acabamos de indicar, para aquilatar la concurrencia de la preceptiva contradicción entre las resoluciones contrastadas no basta con atender a los datos materiales de los casos, sino que es necesario recordar el tenor de la norma cuyo alcance se discute.

      La LGSS, como se ha visto, no solo establece una incompatibilidad con el desarrollo de trabajos por cuenta ajena, sino que también lo hace con los que se desarrollan por cuenta propia. En este segundo caso indica que eso es así incluso si no procede el alta en Seguridad Social.

      Con esa premisa, procede ya examinar si concurren las condiciones que el artículo 219.1 LRJS establece para considerar que estamos ante doctrinas discordantes.

   2. En el caso ahora resuelto consta que el actor se encontraba solo en el bar del que era propietaria su esposa, atendiendo a los clientes tanto en la barra como en la terraza. Sin embargo, en el caso de contraste son varias las personas que atienden a la clientela (junto al beneficiario del desempleo están los dos socios que son propietarios del negocio, uno de ellos su cónyuge).

      En la sentencia referencial la actividad se desarrolla en una caseta de feria y durante las fiestas locales, dentro de negocio titularizado por dos personas que se encuentran trabajando. En nuestro caso la actividad se presta en un bar permanente, no ocasional, y sin la presencia de la persona titular del mismo.

   3. El recurso de suplicación presentado por el SPEE en el caso referencial se dirige a acreditar la concurrencia de un trabajo por cuenta ajena y esa es la cuestión examinada por la Sala de Cantabria. Por lo tanto, su sentencia no examina si procede o no extinguir la prestación por desempleo cuando se realizan trabajos familiares. Lo que hace es afirmar que no se ha roto la presunción de extralaboralidad que contiene el artículo 1.3.e) ET .

      Por el contrario, la sentencia recurrida se centra en el alcance del artículo 221.1 LGSS y en la innegable realidad de que ha existido prestación de un trabajo, siendo irrelevante que posea carácter familiar e incluso que no diera lugar al alta en Seguridad Social. Por tanto, aquí no se discute acerca de si existe relación laboral o prestación de servicios familiar.

   4. Si un debate versa sobre existencia de relación laboral y familiar y el otro acerca de si la prestación de labores en el negocio de un familiar genera siempre la incompatibilidad, la conclusión es que no existen doctrinas opuestas que debamos unificar.

      Además, debe tenerse en cuenta que la sentencia recurrida aplica lo dispuesto en la LISOS, por considerar que la prestación de servicios sin comunicación a la entidad gestora supone una falta grave sancionable con la extinción de la prestación de desempleo, debate completamente ajeno a la sentencia de contraste en donde no se invoca en ningún momento dicha normativa.

Resolución.

Con independencia de que pudiera existir cierta contradicción abstracta de las doctrinas que sustentan cada una de las resoluciones enfrentadas, lo cierto es que la contradicción pedida por el artículo 219.1 LRJS no concurre. La heterogeneidad de hechos, de pretensiones y resistencias articuladas ante la Sala del correspondiente TSJ, así como la solución conferida abocan a esa conclusión.

Con arreglo al artículo 228.3 LRJS "La sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir. El fallo dispondrá la cancelación o el mantenimiento de las consignaciones o aseguramientos prestados, de acuerdo con sus pronunciamientos". En el presente caso, sin embargo, no es necesario realizar ninguno de tales pronunciamientos, dados los términos en que ha discurrido el procedimiento.

Por otro lado, el artículo 235.1 LRJS dispone que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, "excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita", lo que es el caso.