STS 1180/2018, 10 de Julio de 2018

El procedimiento contencioso-administrativo número 265/13, seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se interpuso por TORRÓ VISIÓN HOLDING SL, EN CONCURSO, contra la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 20 de mayo de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución de 16 de abril de 2013, de la Comisión Rectora por la que se acordaba implementar acciones de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del plan de reestructuración del grupo BFA BANKIA SA.

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia de fecha 11 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva acuerda:

FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Fraile Mena, en representación de TORRÓ VISIÓN HOLDING SL, EN CONCURSO, contra la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 20 de mayo de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 16 de abril de 2013, de la Comisión Rectora por la que se acordaba implementar acciones de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del plan de reestructuración del grupo BFA BANKIA SA, declarando que las citadas resoluciones son conformes a derecho.

Con imposición de las costas procesales a la parte recurrente .

Contra la referida sentencia, el recurrente preparo recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la mencionada recurrente presentó escrito en fecha 21 de julio de 2016 personándose ante este tribunal, que por error había presentado ante otro órgano. El escrito de interposición desarrolla cinco motivos de casación todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de LJCA .

Por la representación procesal de BANKIA SA, se presentó escrito de personación de fecha 14 de julio de 2016, en el que formula la concurrencia de causa de inadmisión del recurso de casación en referencia a los motivos primero, tercero y cuarto, fundados en el art. 88.1.d).

Por Providencia de 25 de octubre de 2016, se dio plazo a las partes sobre la posible concurrencia de las siguientes causas de inadmisión del recurso de casación:

En relación con los motivos de casación primero, cuarto y quinto desarrollados en el escrito de interposición, no haberse anunciado previamente en el escrito de preparación con la indispensable concreción las infracciones jurídicas que se denuncian en dichos motivos ( arts. 89.1 y 93.2.a, de la Ley Jurisdiccional 29/1998).

El trámite fue evacuado por el Abogado del Estado, que alega que en el escrito de preparación no se había mencionado los artículos cuya infracción se pretende desarrollar en los motivos primero, cuarto y quinto del recurso de interposición de la casación, por lo que solicita se acuerde la inadmisión, con costas.

BANKIA SA presentó escrito de alegaciones, y tras las consideraciones que estimo oportunas suplicó la inadmisión del recurso de casación, con imposición de costas al recurrente.

Por su parte, la recurrente, presenta sus alegaciones manifestando que no comparte la defectuosa preparación de los motivos primero y cuarto, pero con referencia al motivo quinto se aquieta a esta posible causa de inadmisión.

Por Auto de fecha 11 de enero de 2017 la sala acordó, admitir los motivos casacionales 2º y 3º del recurso de casación nº 2063/2016 interpuesto por la representación procesal de "Torró Visión Holding SL" contra la sentencia de 11 de mayo de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 6ª, en el recurso nº 265/2013 , e inadmitir los motivos de casación 1º, 4º y 5º. Remitiéndose las actuaciones para la sustanciación del recurso en la parte que ha sido admitida, a la sección tercera de la Sala, de conformidad con las normas de reparto de asuntos.

El escrito de interposición desarrolla cinco motivos de casación todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de LJCA , de los cuales el Primero, Cuarto y Quinto son inadmitidos por el mencionado Auto de 11 de enero de 2017, admitiéndose los dos motivos de casación siguientes:

Segundo.- Por infracción de los artículos 31.1 y 33.2 CE , porque los acuerdos controvertidos vienen a materializar una privación de la propiedad de los titulares de productos híbridos consistente en la merma de su valor y conversión en acciones del grupo rescatado, produciéndose así una expropiación encubierta con efecto confiscatorio.

Tercero.- Por infracción del artículo 4 de la Ley 9/2012 , por discriminación en la asignación de pérdidas, en relación al contenido de la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , dado que en cuanto concierne al sostenimiento de las pérdidas del procedimiento de reestructuración se excluye a los accionistas y se deja la carga de la pérdida en el grupo de los titulares de productos híbridos o deuda subordinada.

Terminando por suplicar a la Sala dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación, anule la sentencia de instancia y resuelva según el petitum de la demanda, con condena en costas de la instancia.

La Administración del Estado presentó su escrito de oposición de fecha 22 de febrero de 2017 suplicando dicte resolución inadmitiendo en su totalidad el presente recurso; y subsidiariamente, inadmitiendo, respecto del motivo segundo, en lo referido a la pretendida infracción del art. 21.1 CE e inadmitiendo el motivo tercero en su totalidad, y desestimando en lo demás el recurso, y aún subsidiariamente, desestimando totalmente el recurso interpuesto, por ser conforme a Derecho la Resolución judicial impugnada; con imposición de costas en todo caso a la contraparte. Mediante escrito que presenta el día 6 de marzo de 2017, el Abogado del Estado completa y rectifica el escrito de oposición.

El representante legal de BANKIA SA, en su escrito de oposición de 23 de marzo de 2017, realiza las alegaciones que considera oportunas y suplica a la sala dicte sentencia que declare la inadmisión del recurso de casación o de forma subsidiaria, lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno corresponda, se señaló para votación y fallo el día 26 de junio de 2018, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

El procedimiento contencioso-administrativo número 265/13, seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, lo interpone TORRÓ VISIÓN HOLDING SL, EN CONCURSO, contra la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 20 de mayo de 2013, que desestima el recurso de reposición deducido contra la resolución de 16 de abril de 2013, de la referida Comisión Rectora por la que se acordaba implementar acciones de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del plan de reestructuración del grupo BFA BANKIA SA.

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de mayo de 2016 , desestimó las pretensiones planteadas en el recurso contencioso administrativo interpuesto por la citada mercantil, TORRÓ VISIÓN HOLDING SL, en consideración a los siguientes razonamientos jurídicos:

CUARTO.- Pasando a examinar los distintos motivos impugnatorios, la parte recurrente sostiene que las resoluciones impugnadas y la actuación del FROB incurre en desviación de poder porque entiende que entre el fin que persigue la Ley 9/2012 de lograr una estabilidad financiera y su concreción desproporcionada ha socavado la legislación mercantil sobre sociedades de capital y el derecho mercantil comunitario.

Ahora bien, una cosa es que la actuación administrativa haya infringido, incluso por su no aplicación determinada normativa y, otra, que ese mero incumplimiento determine la existencia del concepto de desviación de poder cuando, como aquí sucede, no se precisa cual es la finalidad distinta o desviada que persigue el FROB en ejecución del Plan de Reestructuración del GRUPO BFA. BANKIA.

Conviene recordar que el 3 de diciembre de 2010, la Junta General de Accionistas de BFA aprobó la emisión de participaciones preferentes convertibles en acciones por un importe 4.465 millones de euros, necesarios para cumplir las exigencias de capital que fueron suscritas y desembolsadas íntegramente por el FROB. Ante la necesidad de nuevos saneamientos y provisiones, el 26 de mayo de 2012, el equipo directivo de BFA presenta un plan de saneamiento y recapitalización por el que las participaciones preferentes que había suscrito el FROB por importe de 4.465 millones de euros fueron convertidas, el 27 de junio de 2012, en acciones, convirtiéndose el FROB en accionista único de BFA.

El 23 de julio de 2012, el Consejo de la Unión Europea adopta una decisión dirigida a España en el marco de la ayuda financiera de la Facilidad Europea de Estabilización Financiera para la recapitalización de las entidades financieras que se produce en el marco de la ayuda financiera que solicitaron las autoridades españolas el 25 de junio de 2012.

En la Decisión del Consejo de 23 de julio de 2012, se contemplan como medidas a implantar, la existencia de planes de recapitalización reestructuración y/o resolución de forma ordenada de tales bancos que se basarán en los principios de viabilidad, minimización de los costes para los contribuyentes (reparto de cargas) y limitación de la distorsión de la competencia. A este efecto, impone la Decisión, España adoptará legislación para permitir la realización de ejercicios de responsabilidad subordinada incluidas modalidades obligatorias de reparto de cargas y, mejorar el marco de resolución de entidades bancarias a fin de dotar al FROB y al Fondo de Garantía de Depósitos de las competencias de resolución correspondientes teniendo en cuenta la propuesta de normativa de la UE, sobre gestión de crisis y resolución bancaria y, en particular, los instrumentos específicos para la resolución de bancos inviables.

La Decisión indica, además, que las condiciones que se precisan de manera exhaustiva en el memorando de entendimientos, incluirán en particular:

"Dar pasos para minimizar el coste para el contribuyente de la reestructuración del sector bancario. Tras la asignación de pérdidas a los accionistas las autoridades españolas impondrán medidas de reparto de cargas a los titulares de capital híbrido y de deuda subordinada de los bancos que reciben capital.

Se efectuará regularmente el control de las actividades del FROB en el marco del programa ( se refiere al programa de ayuda financiera solicitada por el Reino de España el 25 de junio de 2012. Las condiciones del programa deben ser totalmente coherentes con las medidas de coordinación adoptadas en el marco de los Tratados de la UE y en particular con las contenidas en la presente Decisión."

Por lo tanto, la ayuda financiera que solicitó España el 25 de junio de 2012, se supedita al cumplimiento por nuestro país de determinadas condiciones por el sector financiero como se contempla en el Memorando de Entendimiento negociado entre el Gobierno español y la Comisión, junto con el Banco Central Europeo, la Autoridad Bancaria Europea y la asistencia técnica del Fondo Monetario Internacional.

Tanto la Decisión como el Memorando prevén que España adopte la legislación necesaria para permitir la realización de ejercicios de responsabilidad subordinada, incluidas modalidades obligatorias de reparto de cargas.

Así, el memorando, en su regla 17 dice sobre el reparto de la carga " Se adoptarán medidas a fin de aligerar la carga para el contribuyente de la reestructuración bancaria. Tras asignar pérdidas a los accionistas, las autoridades españolas exigirán la aplicación de medidas para repartir la carga entre los titulares de capital híbrido y los de deuda subordinada de los bancos que reciban ayuda pública, mediante la introducción de ejercicios voluntarios y, en su caso, obligatorios de responsabilidad subordinada. Los bancos que no precisen ayuda estatal estarán exentos de cualquier ejercicio obligatorio de esta naturaleza. El Banco de España, en coordinación con la Comisión Europea y con la ABE, supervisarán todas las operaciones de conversión de instrumentos híbridos y subordinados en deuda preferente o en recursos propios."

El grupo BFA - BANKIA había recibido apoyo financiero del FROB conforme a lo dispuesto en el Real Decreto Ley 9/2009, en concreto, el 12 de septiembre de 2012, BFA lleva a cabo una ampliación de capital por importe de 4.500 millones de euros que es íntegramente suscrita y desembolsada por el FROB mediante una aportación no dineraria consistente en la valores de deuda pública del Tesoro por un importe equivalente y posteriormente BFA otorgó a BANKIA un préstamo subordinado por el mismo importe.

La ley 9/2012 entra en vigor el 15 de noviembre de 2012 y, a partir de ahí, el 27 de noviembre de 2012, la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) aprobó el Plan de Reestructuración del Grupo Banco Financiero y de Ahorros (Grupo BFA-Bankia), que incluye «Banco Financiero y de Ahorros, S. A.» (BFA) y su filial «Bankia, S. A.» (Bankia) y es en el ámbito del proceso de reestructuración en el que se adoptan las medidas cuestionadas que están contempladas en la Ley que atribuye al FROB, ex art. 62, la facultad de elegir las de naturaleza mercantil o administrativas más adecuadas para la consecución de los fines que tiene atribuidos.

La resolución recurrida justifica la actuación del FROB ante la situación de riesgo de la entidad, la necesidad de su recapitalización y la no utilización de los mecanismos societarios previstos en la legislación mercantil por los riesgos derivados de la dilación de los plazos que impone dicha legislación ante la dificultad de conciliar la actuación mercantil y la administrativa para el ejercicio de la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada. Las medidas expuestas de gestión de híbridos y deuda subordinada lo fueron en ejecución del Plan de reestructuración de la entidad, aprobado previamente por el Banco de España y la Unión Europea.

En consecuencia, a la vista de la sucesión de hechos expuesta puede afirmarse que la actividad administrativa desarrollada por el FROB se ha producido dentro del ámbito dispuesto por la Ley 9/2012, es adecuada al cumplimiento de los objetivos que persigue en el seno de un proceso de reestructuración aprobado en su momento por las autoridades competentes y conforme con la finalidad que la propia Ley 9/2012 establece en su art. 1 "proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos.

Debemos rechazar pues, la existencia de desviación de poder en la actuación del FROB.

QUINTO.- Denuncia la parte recurrente la infracción del principio de jerarquía normativa y del sistema de fuentes que disciplinan los títulos mercantiles afectados por la resolución impugnada, infracción de la Tercera y Sexta Directiva en materia de sociedades que imponen el consentimiento o aprobación de la Junta General o de los accionistas para su aplicación, de manera que el mecanismo administrativo ideado por el FROB prescindiendo de cualquier intervención de los órganos sociales de BANKIA y del BFA vulneran tales directivas pese a la firma de un Memorando de Entendimiento.

Tal infracción carece de fundamento porque las directivas citadas se refieren a cuestiones distintas y no son aplicables aquí.

Así, la Sexta Directiva del Consejo 82/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado y referente a la escisión de sociedades anónimas regula, efectivamente, varios supuestos de escisión que no tienen nada que ver con la resolución que aquí se dicta en el marco de un proceso de restructuración de una entidad bancaria que percibe ayudas públicas para permitir su viabilidad.

Cita también la parte recurrente la Directiva 2012/30/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el artículo 54, párrafo segundo, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. Ahora bien no hace referencia alguna la directiva a las entidades bancarias en crisis y la protección que dispensa alude a los accionistas no a los titulares de deuda subordinada que es la condición que ostenta la parte recurrente.

En realidad, son otras directivas las aplicables.

Inicialmente es la Directiva 2001/24/CE del Parlamento y el Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, la que viene a paliar a abordar ésta situación, regulando el régimen y tratamiento de la adopción de las medidas de saneamiento y los procedimientos de liquidación que afecten a las entidades de crédito comunitarias que realicen una actividad transfronteriza. Esta Directiva, sobre la base del principio de unidad y universalidad, trata de dar solución y facilitar la adopción de medidas y la incoación de procedimientos dentro de la Unión Europea. Y para ello, parte de principios básicos como son el de reconocimiento mutuo de las decisiones y el de coordinación entre las diferentes autoridades que intervienen en dichos procesos.

Es la Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de entidades de crédito la que incorpora a nuestro ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva, y esa Ley, ha sido modificada por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Esta Ley, transpone al ordenamiento español la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución.

La lectura de estas Directivas, algunas posteriores a la Ley 9/2012 ponen de relieve, en todo caso, su carácter específico respecto de las que invoca la parte recurrente que no puede entenderse hayan sido infringidas, en la medida en que no son las aplicables ante una situación de crisis financiera que requiere la adopción de medidas urgentes y eficaces, incompatibles con los procedimientos y plazos de la normativa mercantil y de ahí que la Ley 9/2012 atribuya al FROB la posibilidad de ejercitar facultades mercantiles o administrativas, como antes se ha explicado.

Insiste la parte recurrente que el Fundamento de Derecho Primero de la resolución recurrida vulnera el art. 54 de la Ley 30/1992 porque no explica por qué una simple resolución administrativa puede acordar la inaplicación de todo el acervo comunitario y la legislación interna societaria.

Además, que frente a las medidas coercitivas de canje adoptadas por el FROB debería haberse cumplido el art. 40.2 Ley 9/1992 y la participación de los órganos sociales de BANKIA y BFA para proteger los intereses de los terceros obligacionistas. El FROB más que una interpretación conforme con el derecho comunitario ignora la normativa comunitaria infringiéndola.

El argumento no pude prosperar. Las facultades del FROB, en cuyo ejercicio se han dictado las disposiciones cuestionadas se encuentran descritas en la Ley 9/2012 que responde, como explica en su Exposición de Motivos, a la propuesta de directiva de 6 de junio de 2012 por la que se establece un marco para el rescate y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que contiene un amplio catálogo de medidas a adoptar, en una primera instancia, para evitar que una entidad de crédito llegue a una situación de inviabilidad que ponga en riesgo la estabilidad del sistema financiero, y, después, para proceder a la resolución ordenada de las entidades no viables. Todo ello con el objetivo de minimizar el riesgo para la estabilidad financiera, y bajo el principio de que son los accionistas y los acreedores los que, en primer lugar, deben asumir los costes de la resolución.

Responde también la ley 9/2012, a la Decisión del Consejo de la Unión Europea de 23 de julio de 2012, que impone unas determinadas condiciones a nuestro país en el marco de la ayuda financiera que solicitaron las autoridades españolas el 25 de junio de 2012 y que se concretaron en el Memorando de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera, de 23 de julio de 2012, en adelante (MoU ), suscrito entre España y la Unión Europea (BOE de 10 de diciembre de 2012).

Por lo tanto, no se infringe, como se sostiene de contrario, la normativa comunitaria vigente y su primacía sino que el FROB ha actuado en aplicación de la Ley 9/2012, que responde a los instrumentos comunitarios antes descritos y a los compromisos suscritos por España con la Unión Europea a raíz de la solicitud de ayuda financiera que presentó nuestro país.

SEXTO.- Alega la parte recurrente que, se vulneran los artículos 1256 , 1091 y 1124 del Código Civil porque el contrato de obligaciones subordinadas suscrito con la entidad bancaria ha quedado al arbitrio de esta última, infringiendo la normativa civil.

Este motivo carece de fundamento porque ya no estamos en el escenario propio de la relación privada entre el cliente y la entidad bancaria pues no es BFA BANKIA quien adopta la resolución recurrida sino el FROB, de acuerdo con las facultades que le otorga la Ley 9/2012, posterior en el tiempo al Código Civil. El FROB actúa como la autoridad de reestructuración en ejecución del plan que fue aprobado por la Unión Europea el 28 de noviembre de 2012.

SÉPTIMO .- Argumenta también la actora que la resolución administrativa es nula porque el FROB ha hecho un ejercicio abusivo de la potestad conferida, una expropiación sin contraprestación con infracción del principio de seguridad jurídica. El canje y conversión de títulos de deuda subordinada no son los únicos bienes que podrían permitir eventualmente la recapitalización del grupo.

No podemos aceptar éste planteamiento. La actuación administrativa se ha producido al amparo de la Ley 9/2012 y no existe analogía alguna entre una expropiación forzosa y las medidas aplicadas previstas en dicha Ley y en ejecución del Plan de reestructuración del Grupo BFA-BANKIA, aprobado por el Banco de España y la Comisión Europea.

Las medidas consistentes en la compra forzosa, con un importante descuento, de la totalidad de las obligaciones subordinadas de las que es titular la parte recurrente al tiempo que se la obliga a la suscripción de las acciones de nueva emisión de BANKIA mediante la reinversión del precio abonado por la compra de las obligaciones no supone la expropiación de sus títulos.

Tales medidas son el resultado de los poderes exorbitantes, es evidente que lo son, que la Ley 9/2012 concede al FROB pero no constituyen una expropiación al no suponer la ablación de derecho alguno pues no se ha privado a los recurrentes de la propiedad de sus títulos o derechos de crédito. Debe recordarse que las SSTC 112/2006, de 5 de abril y 227/1988 , de 29 de noviembre , se han pronunciado sobre las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido de un derecho que, sin privar singularmente del mismo a sus titulares, constituyen una configuración ex novo y modificativa de la situación normativa anterior, afirmando que resulta necesario "para que se aplique la garantía del art. 33.3 CE , que concurra el dato de la privación singular característica de toda expropiación, es decir, la substracción o ablación de un derecho o interés legítimo impuesto a uno o varios sujetos, siendo distintas de esta privación singular las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido del derecho. Es obvio que la delimitación legal del contenido de los derechos patrimoniales o la introducción de nuevas limitaciones no pueden desconocer su contenido esencial, pues en tal caso no cabría hablar de una regulación general del derecho, sino de una privación o supresión del mismo que, aun cuando predicada por la norma de manera generalizada, se traduciría en un despojo de situaciones jurídicas individualizadas, no tolerado por la norma constitucional, salvo que medie la indemnización correspondiente".

En ningún modo el FROB ha expropiado derecho alguno limitándose a fijar el valor de la entidad y de los títulos de sus acreedores a efectos de su reestructuración ordenada, tras diversas inyecciones de capital público. Así, primeramente se acordó la suscripción por el FROB de un aumento del capital de BFA por importe de cuatro mil quinientos millones de euros (4.500.000.000 €), desembolsado íntegramente mediante una aportación no dineraria consistente en valores de deuda pública del Tesoro Español por un importe efectivo equivalente.

Posteriormente, mediante acuerdo de la Comisión Rectora del FROB de 26 de diciembre de 2012 se dispuso el aumento de capital de BFA por importe de trece mil cuatrocientos cincuenta y nueve millones de euros (13.459.000.000 €), que el FROB suscribió íntegramente mediante el desembolso de una aportación no dineraria consistente en valores emitidos por el Mecanismo Europeo de Estabilidad.

Finalmente, la Comisión Rectora del FROB acordó una emisión de obligaciones contingentes convertibles suscrita por BFA por importe de diez mil setecientos millones de euros (10.700.000.000 €).

La aportación de capital público y la valoración de la entidad, que, recordemos, no ha sido cuestionada por la parte demandante, da lugar a una modulación de los derechos de crédito de la recurrente, del valor de la deuda subordinada de la que es titular en virtud del principio de que los acreedores deben soportar las pérdidas de la entidad, art. 4 de la Ley 9/2012 , en la medida en que han sido cuantificadas en las valoraciones indicadas en la resolución.

No hay desplazamiento patrimonial de derechos o títulos a favor del FROB, característico en toda expropiación, sino una concreción de su valor actual, teniendo en cuenta la situación patrimonial de la entidad y la normativa comunitaria que regula las ayudas de Estado, valor que le es abonado a los titulares de aquellos y, posteriormente, como consecuencia de las obligaciones asumidas por España, transformado en acciones de la entidad de un importe equivalente al percibido pues, el primer día de cotización alcanzaban un valor de 5.416.476, 3 euros muy cercano al valor desembolsado en su día para adquirir las obligaciones subordinadas, 5.843.397,60 euros.

No estamos, en definitiva, ante una expropiación forzosa sino ante una situación de insolvencia de una entidad de crédito a la que responde la Ley 9/2012 con una serie de poderes exorbitantes que atribuye al FROB a partir de los presupuestos que contempla la propia ley, en éste caso, en ejecución de un Plan de reestructuración de la entidad, aprobado por el Banco de España y la Unión Europea que se imponen coactivamente a los acreedores y accionistas porque estos deben responder de las pérdidas como lo harían en cualquier procedimiento concursal. Más allá del carácter coactivo de las medidas no hay analogía alguna con un procedimiento expropiatorio.

OCTAVO. - Sostiene la parte recurrente, que las resoluciones recurridas son nulas por infringir el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Explica, que los obligacionistas tenían unos derechos pactados en el seno de relaciones estrictamente privadas y tales derechos ya adquiridos y vigentes han sido socavados por la resolución administrativa. Las cantidades o tipos de interés convenidas son prestaciones económicas de tracto sucesivo, auténticos derechos subjetivos que tienen su origen en una situación fáctica y jurídica reconocida y perfeccionada mercantilmente.

Conviene recordar que las obligaciones suscritas por la parte recurrente eran sin vencimiento por lo que el respeto al cumplimiento de sus compromisos por la entidad quedaba supeditado a que estuviera en condiciones económicas de satisfacerlos.

La actora suscribió en su día 19.300 títulos por un valor nominal de 19.300,00 euros y un valor de compra de 5.843.397,60 euros de unas obligaciones subordinadas sin vencimiento de Bancaja Emisiones SA en las que el cobro de intereses y su liquidez quedaba supeditado a determinadas condiciones relacionadas con la solvencia de la entidad emisora. Se trata de títulos valores de renta fija que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro en caso de extinción y posterior liquidación de la entidad financiera, quiebra o bancarrota ya que en esos supuestos está subordinado el pago en orden de prelación respecto de los acreedores ordinarios. Estos títulos cotizan en un mercado secundario por lo que al margen de una situación de insolvencia si el titular quiere deshacer la inversión corre el riesgo de no recuperar la totalidad de lo invertido.

Bancaja se integró posteriormente en el grupo BFA-BANKIA que, como se ha relatado, quedó sujeta al Plan de reestructuración aprobado por el Banco de España y la Unión Europea que, de conformidad con lo dispuesto en los arts 16 , 43 y 44 Ley 9/2012 , supuso la amortización anticipada de los títulos adquiridos por la recurrente y el canje obligatorio por acciones.

No hay, por lo tanto, aplicación retroactiva de la Ley 9/2012 pues, si lo que ésta regula, como dice su art. 1 , son los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de entidades de crédito y el régimen jurídico del FROB con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos sobre la deuda subordinada adquirida en el 2009, incidía el Plan de Reestructuración de la entidad que el 27 de noviembre de 2012, en aplicación de la Ley 9/2012, aprobó el Consejo de Administración de BFA-BANKIA ante la dificultad de hacer frente a sus compromisos sin ayuda pública.

Es a partir de ese momento cuando la Ley 9/2012 se aplica y, en cumplimiento de sus disposiciones, arts, 13 y siguientes al tratarse de un proceso de reestructuración interviene el FROB, adoptando el acuerdo que aquí se enjuicia en el que se acuerda la amortización anticipada de los títulos de los recurrentes y su canje obligatorio, de conformidad con lo dispuesto en los arts 16 , 43 y 44 de la Ley 9/2012.

Olvida la parte recurrente que la misma consecuencia se produciría aplicando la normativa concursal, pues, a tenor de lo que dispone el Título III de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, los derechos y obligaciones derivados de negocios jurídicos celebrados con anterioridad a la declaración del concurso quedan supeditados a lo que resulte de las normas específicas que regulen su situación de insolvencia, en éste caso, la Ley 9/2012, tal y como establece la Disposición Adicional Segunda de la Ley 22/2003 .

No hay, por ello, insistimos, aplicación retroactiva alguna sino las previsiones de la Ley 9/2012 a una situación de insolvencia de una entidad de crédito. Tampoco del principio de seguridad jurídica porque como titular de obligaciones subordinadas la recurrente tenía que someterse en el último lugar de una prelación de créditos, conforme al art. 4.1.b) de la Ley 9/1992 si bien el apartado d) del mismo artículo, le garantiza que "ningún acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal" por lo tanto, la aplicación de las medidas adoptadas en el marco de la Ley 9/2012 que responden al valor liquidativo de la entidad, no cuestionado por la recurrente, no vulneran ese principio ya que a la recurrente se le garantiza el mismo valor de sus títulos que si se aplicase la normativa concursal.

NOVENO. - Finalmente, denuncia la parte recurrente la Infracción del principio de responsabilidad, art. 9.3 CE y la garantía constitucional del derecho de propiedad, reclamando la responsabilidad patrimonial de la Administración en virtud del art. 139.3 de la Ley 30/1992 al entender que la actuación del FROB al amparo de la Ley 9/2012, supone una privación forzosa de derechos o intereses patrimoniales legítimos que justifica que la norma hubiera previsto una compensación en forma de recuperación de las inversiones iniciales.

Tal pretensión carece de fundamento pues ya hemos rechazado, con anterioridad, la existencia de expropiación alguna de derechos por parte del FROB. Ante una situación de insolvencia de la entidad de crédito que requiere una importante aportación de capital público y del valor liquidativo negativo de aquella se adoptan al amparo de dicha ley unas medidas que tienen por objeto su saneamiento a fin de evitar el riesgo sistémico de contagio al resto del sistema financiero. La intervención del FROB persigue salvaguardar la solvencia de la entidad y no existe razón alguna para hacer recaer sobre la autoridad de reestructuración la obligación de hacer frente a la pérdida parcial de una entidad que los acreedores soportarían con arreglo a la normativa concursal y que la Ley 9/2012 les obliga a asumir, si bien con el límite antes citado.

Como ya hemos dicho en los antecedentes de hecho, el escrito de casación desarrolla cinco motivos de casación todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de LJCA , de los cuales el Primero, Cuarto y Quinto son inadmitidos por el Auto de la Sala de fecha 11 de enero de 2017, admitiéndose los dos motivos de casación siguientes:

El segundo motivo de casación, aduce la quiebra de los artículos 31.1 y 33.2 CE , por vulneración de las garantías constitucionales del derecho de propiedad, al materializarse en los acuerdos controvertidos la privación de la propiedad de los titulares de productos híbridos consistente en la merma de su valor y conversión en acciones del grupo rescatado. Considera la recurrente que el acto recurrido es una expropiación encubierta de derechos sin contraprestación, con efecto confiscatorio.

Y el motivo tercero del recurso de casación aduce la vulneración del artículo 4 de la Ley 9/2012 , por discriminación en la asignación de pérdidas, en relación al contenido de la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , dado que en todo cuanto concierne al sostenimiento de las pérdidas del procedimiento de reestructuración se excluye a los accionistas y se deja la carga de la pérdida en el grupo de los titulares de productos híbridos o deuda subordinada. Alega la parte recurrente que no se ha respetado la prelación de créditos estipulada en el art.4 la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, Ley de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito .

La sociedad mercantil recurrente alega la vulneración de los artículos 31.1 y 33.2 CE , y considera que los acuerdos controvertidos limitan el derecho de propiedad de los titulares de productos híbridos, haciendo mermar su valor y convirtiéndolos en acciones del grupo rescatado, que -alega-, es «una expropiación encubierta de derechos sin contraprestación».

Establecen los mencionados preceptos constitucionales:

Art. 31.1 CE .

1. Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.

Art.33.1 CE .

2. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

El Tribunal Constitucional ha declarado que el artículo 33 CE reconoce el derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también y al mismo tiempo, como un conjunto de derechos y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a valores o intereses de la comunidad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio está llamada a cumplir. Por ello, la fijación del contenido esencial de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes ( SSTC 37/1987 , de 26 de marzo, FJ 2 ; 170/1989 , de 19 de octubre, FJ 8.b ; 89/1994 , de 17 de marzo , FJ 4; ATC 134/1995 , de 9 de mayo ).

En relación al concepto de expropiación o privación forzosa que se halla implícito en el mencionado artículo 33.3 CE , el Tribunal Constitucional ha indicado -en lo que aquí interesa- que debe entenderse por tal la privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos acordada imperativamente por los poderes públicos por causa justificada de utilidad pública o interés social. De ahí que sea necesario, para que se aplique la garantía del artículo 33.3 CE , que concurra el dato de la privación singular característica de toda expropiación, es decir, la substracción o ablación de un derecho o interés legítimo impuesto a uno o varios sujetos, siendo distintas a esta privación singular las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido del derecho. Es obvio que la delimitación legal del contenido de los derechos patrimoniales o la introducción de nuevas limitaciones no pueden desconocer su contenido esencial, pues en tal caso no cabría hablar de una regulación general del derecho, sino de una privación o supresión del mismo que, aun cuando predicada por la norma de manera generalizada, se traduciría en un despojo de situaciones jurídicas individualizadas, no tolerado por la norma constitucional, salvo que medie la indemnización correspondiente ( STC 227/1988 , de 29 de noviembre , FJ 11).

Pues bien, con arreglo a la anterior doctrina, no cabe apreciar una situación de privación singular de la propiedad, pues se trata de la adopción de una serie de medidas al amparo de una norma legal vigente, en relación a una entidad de crédito BANKIA, que presentaba una valoración económica negativa. Como se ha expuesto, la medida cuestionada se inserta en un Plan diseñado de reestructuración y resolución ordenada de las entidades de crédito, con el objetivo de evitar efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema financiero, asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos, o garantizar que los accionistas y los acreedores subordinados sean los primeros en asumir pérdidas teniendo en cuenta el orden de prelación establecido.

La sentencia impugnada que desestima el recurso de la entidad recurrente frente a los acuerdos impugnados no vulnera los preceptos constitucionales invocados, que no pueden considerarse de naturaleza expropiatoria partiendo de la acreditación de la grave situación económica y el valor en la que se encontraba BJA-BANKIA, actuación que obedece a la ya indicada finalidad de la reestructuración de la entidad, tutelada por la autoridad pública a fin de evitar mayores perjuicios. No cabe considerar tales actuaciones del FROB contrarias al artículo 33 CE ni de naturaleza expropiatoria, antes bien, se trata de la delimitación legal del contenido de un derecho patrimonial, al amparo de una norma legal prevista para situaciones de crisis de entidades financieras, sin que concurra el dato de la privación singular característica de la expropiación.

Finalmente, cabe rechazar la queja que versa sobre la quiebra del artículo 31.1 CE , que recoge los «criterios inspiradores del sistema tributario siendo exigibles -aunque con diferente intensidad, respecto a las prestaciones patrimoniales de naturaleza tributaria y no, en consecuencia, de cualquier prestación patrimonial».

En consonancia con dichos razonamientos, debemos desestimar el segundo de los motivos de casación.

En el motivo tercero del recurso de casación se aduce la vulneración del artículo 4 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, Ley de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , por discriminación en la asignación de pérdidas, en relación al contenido de la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , dado que en todo cuanto concierne al sostenimiento de las pérdidas del procedimiento de reestructuración se excluye a los accionistas y se deja la carga de la pérdida en el grupo de los titulares de productos híbridos o deuda subordinada. Alega la parte recurrente que no se ha respetado la prelación de créditos estipulada en el art. 4 la citada Ley 9/2012 .

Pues bien, el motivo planteado en casación es inviable pues se suscita una cuestión nueva no invocada en la instancia, sobre la que no se pronuncia la sala de la Audiencia. En efecto, el motivo se sustenta en que no se ha respetado la prelación de créditos estipulada en el artículo 4 de la Ley 9/2012 . Y a fin de introducir el alegato en sede casacional, invoca la parte la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil en fecha 3 de febrero de 2016 .

No obstante, como repara la Abogacía del Estado, la alegación no tiene cabida en el debate casacional, pues se constata que en la demanda ninguna mención se hizo a la eventual infracción del orden de prelación de créditos que se contempla en el artículo 4 de la mencionada Ley 9/2012 , ni tampoco se hizo alusión en el escrito de conclusiones. No procede ahora introducir a través del motivo casacional una cuestión jurídica nueva, que no fue debatida en la instancia, pues como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la «causa petendi» está integrada no sólo por los hechos individualizadores de la pretensión, sino también por el título jurídico en virtud del cual se solicita la anulación, de modo que el cambio del título o motivo de nulidad esgrimido en la instancia, que no ha sido debatido en la instancia ni considerado en la sentencia, determina la existencia de una cuestión novedosa respecto al debate desarrollado en la instancia. Por otra parte, los razonamientos de la sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo no alteran la anterior conclusión en la medida que pudo ser aportada al proceso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 271.2 LEC , que permite la incorporación a autos de las resoluciones judiciales notificadas en fecha posterior a las conclusiones, cuando fueran condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia «incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia» que recordemos, tuvo lugar el 11 de mayo de 2016.

Finalmente, cabe recordar que esta Sala se ha pronunciado sobre la prelación de créditos en relación a la resolución aquí impugnada, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 16 de abril de 2013, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia con arreglo a la Ley 9/2012. Así en la STS de 5 de julio de 2018 (RC 3062/2016 ) desestimamos el recurso deducido por varios afectados contra la misma resolución que ahora se recurre y en relación a la quiebra del orden establecido en el artículo 4 invocada por la sociedad recurrente, dijimos en aquella ocasión (FJ 3º):

[...] En lo relativo a la prelación de créditos la citada Ley estipula lo siguiente:

Artículo 4. Principios de la reestructuración y resolución.

1. Los procesos de reestructuración y resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios:

a) Los accionistas, cuotapartícipes o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas.

b) Los acreedores subordinados de las entidades soportarán, en su caso, pérdidas derivadas de la reestructuración o de la resolución después de los accionistas, cuotapartícipes o socios y de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades establecidas en esta Ley.

c) Los acreedores del mismo rango serán tratados de manera equivalente salvo cuando en esta Ley se disponga lo contrario.

d) Ningún acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal.

e) En caso de resolución de una entidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de esta Ley, los administradores serán sustituidos.

f) En aplicación de lo dispuesto en la legislación concursal, mercantil y penal, los administradores de las entidades responderán de los daños y perjuicios causados en proporción a su participación y la gravedad de aquellos.

2. Al objeto de la aplicación de los principios mencionados en el apartado anterior, y a efectos de determinar el reparto adecuado de los costes de reestructuración o resolución al que se refiere el Capítulo VII, el FROB no se considerará en ningún caso incluido entre los accionistas, cuotapartícipes, socios o acreedores a los que se refiere dicho apartado.

Artículo 44. Contenido de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada que acuerde el FROB.

1. El FROB determinará qué emisiones o partidas de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la acción de gestión, debiendo respetar, en esa determinación, el distinto orden de prelación que puedan tener entre sí las emisiones, independientemente del momento temporal en que estas se hayan producido. No se podrán imputar proporcionalmente más pérdidas a los titulares de valores que tengan mejor rango que otros, y en cualquier caso, será preciso que los accionistas, cuotapartícipes o socios de la entidad de crédito hayan asumido pérdidas hasta donde fuera posible.

A los efectos de lo previsto en este Capítulo no se considerará al FROB entre las personas a las que se refiere el artículo 93.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

«La sentencia de instancia respondía a esta cuestión con las siguientes razones:

[...] Los recurrentes discuten que en la prelación de créditos no han sido los accionistas los primeros en soportar las perdidas puesto que el valor de sus acciones no se redujo a 0 euros sino que se les asigno un valor de 0,01 euros.

Sobre este aspecto la resolución impugnada recoge las razones por las que se fijó a las acciones el citado valor residual. Y es que la reducción del capital social de Bankia mediante la disminución del valor nominal de la acción hasta la cifra de un céntimo de un euro entrañaba el riesgo de que una mínima modificación en términos unitarios de la acción, pudiera suponer un alto porcentaje de variación en su cotización. Y concretamente, el FROB al respecto afirma:

"Por ello, se acuerda un coeficiente de canje lo suficientemente bajo, como para asegurar que la mayor parte de los accionistas antiguos, como resultado del canje, les corresponda al menos una nueva acción y lo suficientemente alto, como para asegurar que las nuevas acciones puedan ser efectivamente negociadas en los mercados secundarios". Y se añade: "En consonancia con lo anterior el coeficiente de canje previsto es de 100 acciones antiguas de un céntimo de euro de valor nominal unitario por una nueva acción de un euro de valor nominal unitario.....una vez culminado el proceso de recapitalización de la entidad Bankia y habiéndose garantizado que sus accionistas hayan sido los primeros en soportar perdidas, procede en ejecución del Plan de Reestructuración, adoptar las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada con el objeto de asegurar un adecuado reparto de los costes de la reestructuración entre los tenedores de los citados instrumentos".

En esta línea, el articulo 4.1 de la Ley 9/2012 establece que los accionistas, cuota participes o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar perdidas; pero no se dice en dicho precepto como así quiere dar a entender el recurrente que los accionistas iban a asumir "todas las perdidas". Por lo que no puede apreciarse ninguna vulneración porque se hubiera fijado el valor de la acción en 0,01 euros en vez de 0 euros, cuando además el FROB ha señalado en la resolución diversas razones para justificar dicho valor y no se han desvirtuado por los recurrentes.

(fundamento de derecho séptimo)

Tiene razón la sala de instancia pues la posición de los accionistas ha de precisarse a la vista no sólo de la referida expresión, sino a partir de una interpretación conjunta de los dos preceptos reproducidos. Así, en el artículo 4.1.a) se establece que los accionistas han de ser «los primeros en soportar pérdidas», mientras que en el 44.1.a) que han de asumirlas «hasta donde fuera posible». Pues bien, lo primero que hay que concluir es que en ninguno de los preceptos ha establecido el legislador que los accionistas deban soportar las pérdidas hasta el total del valor de sus acciones, lo que debería haber hecho de ser esa su voluntad, en vez de utilizar expresiones que permiten una interpretación más flexible. En efecto, en lo que respecta al artículo 4, se limita a fijar la posición de los accionistas en el orden de prelación de créditos, estipulando que han de ser los primeros en asumir pérdidas. Aun siendo una exclusiva referencia al orden de prelación, ya aquí podría haber expresado el legislador que los accionistas asumieran las pérdidas hasta donde llegasen sus acciones.

Y en cuanto al artículo 44.1.a), en el que se apoyan los recurrentes en el motivo de casación, no puede entenderse la expresión litigiosa necesariamente en el sentido propugnado por ellos, pues de haberlo querido así el legislador, hubiera debido decirlo de manera clara y expresa. Cuando el precepto señala que los accionistas han de asumir pérdidas «hasta donde fuera posible», otorga un claro margen de decisión al FROB en orden a una reestructuración o disolución más satisfactoria para todos los intereses concernidos a la hora de aplicar los diversos criterios legales de prelación, el plan de reestructuración que se haya aprobado y las acciones de gestión de los instrumentos de capital y deuda que se hayan acordado entre las contemplados en el apartado 2 del artículo 44. Y en el presente supuesto es preciso tener en cuenta que el plan acordado por el FROB fue de reestructuración del grupo BFA-Bankia, no de disolución y liquidación del mismo, por lo que la asignación de un valor mínimo a las acciones adquiere también un sentido en orden a la continuidad de la entidad que no puede dejar de ser tomado en consideración. Así pues, tanto por la dicción del concreto precepto como por el indudable margen de actuación que otorga la Ley 9/2012 a la Comisión Rectora del FROB, ha de rechazarse la queja.

Por último, en el motivo cuarto del recurso de casación los recurrentes reiteraban la queja, también referida al orden de prelación, en relación con las quitas a aplicar a los titulares de los diversos tipos de instrumentos híbridos y deuda subordinada. Sostiene la parte recurrente en el motivo que como los titulares de obligaciones subordinadas ostentan un mejor rango que los titulares de participaciones preferentes, éstos debieron ser los segundos en soportar pérdidas después de los accionistas. Y añade que la Ley 9/2012 no habla de «factores de descuento» sino del principio de prelación de créditos y el tratamiento igual a los valores del mismo rango.

Sobre esta alegación la sentencia de instancia se pronuncia en los siguientes términos:

OCTAVO. - Las obligaciones suscritas por los recurrentes eran sin vencimiento por lo que el respeto al cumplimiento de sus compromisos por la entidad quedaba supeditado a que estuviera en condiciones económicas de satisfacerlos. Los recurrentes suscribieron en su día obligaciones subordinadas ISIN XS0205497778 y ES0214977102 sin vencimiento emitidos por Bancaja Emisiones, S.A. en las que el cobro de intereses y su liquidez quedaba supeditado a determinadas condiciones relacionadas con la solvencia de la entidad emisora. Se trata de títulos valores de renta fija que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro en caso de extinción y posterior liquidación de la entidad financiera, quiebra o bancarrota ya que en esos supuestos está subordinado el pago en orden de prelación respecto de los acreedores ordinarios. Estos títulos cotizan en un mercado secundario por lo que al margen de una situación de insolvencia si el titular quiere deshacer la inversión corre el riesgo de no recuperar la totalidad de lo invertido. Bancaja se integró posteriormente en el grupo BFA-BANKIA que, como se ha relatado, quedó sujeta al Plan de reestructuración aprobado por el Banco de España y la Unión Europea que, de conformidad con lo dispuesto en los arts 16 , 43 y 44 Ley 9/2012 , supuso la amortización anticipada de los títulos adquiridos por los recurrentes y el canje obligatorio por acciones.

Las acciones de gestión de esas obligaciones subordinadas supuso un precio de la recompra del 66,60% de lo inicialmente invertido, con la obligación de reinvertirlo en acciones de Bankia, fijándose el valor de la reinmersión en el 49,20%, valor este que es el resultado de tomar en consideración el recorte del precio de recompra mas el valor económico negativo que absorben los titulares junto con el FROB a través de la suscripción de las acciones de Bankia con prima en el Aumento de Capital para el Canje.

No es cierto que los titulares de participaciones preferentes hayan sufrido una carga inferior en proporción a la de los titulares de obligaciones subordinadas. Así queda demostrado dado que la medida se ha realizado aplicando unos factores de descuento en función del tipo de instrumento, de modo que se descontó un 20% para las participaciones preferentes, un 15% para la deuda subordinada sin vencimiento y un 10% para la deuda subordinada con vencimiento.

Las razones por las que, en el caso de los recurrentes era obligatorio el canje es que como titulares de obligaciones subordinadas sin vencimiento se les impone un recorte del 100% del valor nominal lo que de facto implica una perdida de la facultad de optar al no percibir efectivo alguno para la reinmersión y por ello en este caso el importe efectivo a reinvertir debe ser necesariamente en nuevas acciones de Bankia. Por encima de la autonomía de la voluntad y en una situación de insolvencia de la entidad financiera se impone la Ley 9/2012 que exige a los accionistas y acreedores la obligación de sufragar los gastos de la reestructuración o resolución, antes que los contribuyentes, en virtud de un principio evidente de responsabilidad y de asunción de riesgos, art. 4.1.a ) de la Ley.

(fundamento de derecho octavo)

De nuevo hay que confirmar el criterio de la Sala de instancia. La parte recurrente parece entender que los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada a los que se refiere el artículo 44.1 de la Ley deben asumir pérdidas según su orden de prelación de forma completa, esto es, hasta el total de su valor. Sin embargo, no es eso lo que establece el precepto, el cual prescribe que los que mejor rango deberán asumir un porcentaje de pérdidas menor que los de peor rango, lo que fue respetado en la decisión impugnada según se señala en el fundamento reproducido. La expresión utilizada por el legislador («no se podrán imputar proporcionalmente más pérdidas a los titulares de valores que tengan mejor rango que otros») excluye la interpretación propuesta de que no se puedan imputar pérdidas a los de mejor rango mientras haya valores de peor condición sin agotar, como sostienen los recurrentes, sino que todos ellos pueden sufrir quitas, aunque siempre en una proporción decreciente según el mejor rango de los mismos.»

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso de casación en su integridad.

De conformidad con las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, hemos de desestimar el recurso de casación, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas derivadas del recurso de casación, a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros (4.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a las demandadas que han formulado oposición.

NO HA LUGAR al recurso de casación número 2063/2016, interpuesto por TORRÓ VISIÓN HOLDING SL, contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2016 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso número 265/13 , que confirmamos.

Segundo .- IMPONER a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

. -D. Eduardo Espin Templado. -D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat. -D. Eduardo Calvo Rojas. -Dª. Maria Isabel Perello Domenech. -D. Diego Cordoba Castroverde. -D. Angel Ramon Arozamena Laso. -D. Fernando Roman Garcia. -Firmado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico. -Firmado.