ATS 980/2018, 12 de Julio de 2018
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:8613A |
| Número de Recurso | 2881/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 980/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 980/2018
Fecha del auto: 12/07/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2881/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: LG-CA/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2881/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 980/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 12 de julio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera), se dictó sentencia de 24 de enero de 2017 , en los autos dimanantes del procedimiento abreviado 1540/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Alcorcón, por la que se condena a Severino , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 133,08 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Severino formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó sentencia de 20 de junio de 2017, en el recurso de apelación número 62/2017 , desestimándolo íntegramente.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal y Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Severino , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Capilla Montes, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .
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- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal , en relación con los principios de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, legalidad y proporcionalidad y del artículo 120.3 de la Constitución , por falta de motivación de la pena de multa impuesta.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .
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Sostiene que las cantidades de droga intervenidas son de escasa relevancia. Argumenta que reduciéndolas a su pureza y tomando en consideración el margen de error aceptado, en torno, normalmente, al 5%, resulta un total de cocaína pura de 222,26 milígramos y 79,2 milígramos de heroína.
Añade que, de esa escasa relevancia, da cuenta el valor tasado de la droga en 54,36 euros.
Sobre esta base, considera que se puede estimar el supuesto como constitutivo de un delito de escasa entidad y, consecuentemente, aplicar el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim ., sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el día 27 de enero de 2016, hacia las 12:28 horas, Severino efectuó en la calle Guadalajara, esquina con la calle Desmonte de Alcorcón, la venta de cuatro papelinas de una mezcla de diversas sustancias, entre ellas, cocaína y heroína, a Pedro Jesús . por 50 euros.
Al sentirse observado por unos agentes del Cuerpo Nacional de Policía, Severino lanzó al suelo una bolsa que contenía su vez otra papelina con una mezcla de varias sustancias, entre ellas, cocaína y heroína.
Una vez detenido, encontraron que llevaban el bolsillo 50 euros y un cuchillo y en su cartera 70 euros en billetes de diversa cuantía.
En total, se intervinieron nueve muestras, que dieron los siguientes resultados, tras su análisis:
- Muestra 1: 0,080 gramos netos, con un 23,9% de cocaína y un 10,7% de heroína; la muestra número 2: 0,125 gramos netos, con 24,3% de cocaína y un 9,9% de heroína; muestra 3: 0,077 gramos netos, con un 28,3% de cocaína y un 8,5% de heroína; muestra 4: 0,096 gramos, con un 30% de cocaína y un 8,5% de heroína; muestra 4: 0,096 gramos netos, con un 30% de cocaína y un 8,5% de heroína; muestra 5: 0,067 gramos de cocaína, con 25,1% de cocaína y un 8,8% de heroína; muestra 6: 0,094 gramos, con un 23,3% de cocaína y un 10,01 de heroína; muestra 7: 0,104 gramos, netos, con 26,8% de cocaína y 9% de heroína; muestra número 8: 0,087 gramos netos, con un 28% cocaína y 9,9% de heroína; y muestra número 9: 0,116 gramos netos, con un 27% de cocaína y un 6,6% de heroína.
Las muestras número 6 y 8 deben entenderse corregidas, por comparación con el informe analítico, siendo el porcentaje de heroína de la primera muestra del 10,1% y la del segundo un 7,8%. Se trata obviamente, de un simple error mecanográfico sin mayor trascendencia.
Este motivo no se formuló en apelación. Esto sería de por sí ya bastante para acordar la inadmisión del presente motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).
Al margen de lo anterior, el relato de hechos probados pone de relieve la dedicación del acusado a la venta de papelinas, como actividad regular y habitual, esto es como medio de vida. Así lo sugiere el alto número de dosis intervenidas. No se trata, por lo tanto, de una acción desplegada de manera episódica y aislada, sino de una en una cadena habitual de distribución. En esas condiciones, aunque el total de la droga intervenida no suponga una cantidad significativa, no puede estimarse que los hechos revistan escasa entidad. Además, no puede obviarse que ese peso, aunque parezca objetivamente poco relevante, conserva su capacidad tóxica, habida cuenta de la escasa cantidad de las sustancias intervenidas que es necesaria para que produzca sus efectos psicoactivos y nocivos para la salud.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal , en relación con los principios de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, legalidad y proporcionalidad y del artículo 120.3º de la Constitución , por falta de motivación de la pena de multa impuesta.
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Aduce incongruencia en la imposición de la pena, pues se acuerda una pena de prisión en su mínima extensión y, mientras tanto, la de multa en su máxima.
Reitera la misma argumentación que en el motivo anterior, estimando, en este caso que se vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva.
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Este Tribunal, en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS1047/2013, de 24 de septiembre ).
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Al igual que ocurría con el primer motivo, tampoco este fue formulado en apelación. Como se ha señalado, esta sería de por sí causa bastante para acordar la inadmisión de plano del motivo.
Esto no obstante, debe observarse que no puede mantenerse una estricta proporcionalidad en los dos tipos de pena, habida cuenta de su distinta naturaleza. Consecuentemente, la valoración y gradación de la reprochabilidad de la acción delictiva en el sujeto responsable, puede tener un diferente reflejo para un tipo de pena o para otra, si no entran en juego circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que pongan en marcha la aplicación de las reglas de determinación de la pena.
Si no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, como acontece en el presente supuesto, los Jueces y Tribunales deben acordar la pena en atención a la gravedad del hecho y a las contingencias personales del autor. Dentro de esta labor de ponderación, puede estimarse innecesaria una respuesta privativa de libertad exacerbada y considerar que, dentro de los márgenes de la pena de multa, legalmente establecidos, corresponda moverse en su extensión, habida cuenta, especialmente, de que el principal criterio de ponderación de la pena de multa en los delitos contra la salud pública es el beneficio económico obtenido, consciente del trasfondo lucrativo que existe tras esa figura delictiva.
En definitiva, se aprecia que la pena de prisión se corresponde con la mínima legal posible y que la pena de multa es inferior al triplo del valor de la droga intervenida, y que está lejos de ser desmesurada.
Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
