ATS 949/2018, 5 de Julio de 2018

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2017 , rectificada por Auto de fecha 17 de noviembre de 2017, en autos de Procedimiento Abreviado nº 691/2017, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Getafe , como Procedimiento Abreviado nº 913/2014, en la que se condenaba a Esteban como autor de un delito de falsedad del art. 399 bis.1 del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa de los arts. 248.2.c y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Esteban deberá indemnizar al Banco Santander en la cantidad de 1.281 euros, junto con los intereses legales de dicha suma de conformidad con lo prevenido en el art. 576 de la LEC .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Reynolds Martínez, actuando en representación de Esteban , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 en relación con el artículo 53.1 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 399 bis.1 y 248.c del Código Penal así como por la inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

- El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 en relación con el artículo 53.1 de la Constitución Española .

1. Afirma el recurrente que se ha producido la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , toda vez que se interpuso la denuncia en noviembre de 2013 y, tras recibirse las actuaciones en el Juzgado declarado competente por la Audiencia Provincial en septiembre de 2014, no se celebró juicio hasta el año 2017. Concretamente, la apertura de juicio oral es de fecha 15 de diciembre de 2015 y las actuaciones llegaron a la Audiencia Provincial el 26 de mayo de 2017.

   A su vez, sostiene que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenado con base en las declaraciones de unos testigos de referencia como única prueba de cargo y en contradicción con los requisitos necesarios para ello, por cuanto ni la perjudicada pudo identificar al camarero al que entregó la tarjeta ni la camarera podía saber si hacía un uso indebido de la misma. En definitiva, considera que no existe prueba de cargo bastante y que el análisis realizado por la Sala carece de racionalidad en términos de lógica y no responde a la congruencia exigible.

2. El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de "dilaciones indebidas" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero , y nº 322/2.004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

   Por lo demás, la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   Como señalaba la STS núm. 421/2010, de 6 de mayo , el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC núm. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional - verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim . y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que el día 22 de octubre de 2013, en hora no determinada, en el establecimiento de hostelería "Tablao Taurino" sito en la localidad de Getafe (Madrid), Adelina entregó para el pago de la consumición su tarjeta número NUM000 del Banco de Santander al acusado Esteban , camarero del citado establecimiento que atendía al público, quien, alegando que no funcionaba el datáfono y que debía llevarla a otro lugar para hacer el cobro, se llevó la tarjeta el tiempo suficiente para que él u otra persona elaborase un duplicado a nombre de Esteban .

   El día 14 de noviembre de 2013, el acusado acudió con Beatriz , también empleada del "Tablao Taurino", y otra persona al pub Hawai, donde el primero les invitó a determinados servicios por un importe de 1.281 euros, haciendo el pago con la tarjeta de crédito referida y, dado que no conocía el número PIN, oprimió el botón del datafono para que se hiciera el cargo pidiéndole la firma, como así hizo, cargándose en la cuenta NUM001 del Banco de Santander dicho importe, para lo que la camarera le pidió que firmara el ticket y, extrañada por ese proceder, tomó nota del NIE del usuario, siendo éste el correspondiente al acusado.

   Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   De acuerdo con la STS de 21/02/2011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de "especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

   En el caso que nos ocupa el motivo debe decaer. De un lado, el recurrente no concreta las demoras, interrupciones o paralizaciones que, a su juicio, ha sufrido el proceso, limitándose a señalar una duración global del mismo y, a lo sumo, el plazo que medió desde el dictado de auto de apertura de juicio oral y hasta la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial.

   Y, en todo caso, porque vista la tramitación procesal de la causa, se advierte que, tras el dictado de auto de apertura de juicio oral el día 15 de diciembre de 2014, hubo de dictarse auto de 26 de marzo de 2015 decretando la detención y puesta a disposición de los encartados ante su incomparecencia a efectos de notificación y requerimiento en los términos del art. 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurrente fue finalmente detenido, decretándose el cese de la busca el día 16 de abril de 2015, acordándose por auto de 23 de junio de 2015 requerir al Colegio de Procuradores para el nombramiento de profesional que le representase y el escrito de defensa se presentó el día 27 de julio de 2015. Por su parte, la coacusada hubo de ser declarada en rebeldía por auto de 7 de mayo de 2015, dejándose la misma sin efecto por auto de 18 de agosto de 2015 y, presentado escrito de defensa el 20 de octubre de 2015, se elevaron las actuaciones a los Juzgados de lo Penal por diligencia de esa misma fecha. El Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe recibió las mismas y hubo de decretar nuevamente la busca y detención de los acusados para proceder a su citación a juicio, que quedó sin efecto por auto de 13 de diciembre de 2016.

   Señalada la vista para el día 26 de abril de 2017, en esa misma fecha se dictó auto declarando la nulidad de lo actuado por corresponder a la Audiencia Provincial la competencia para enjuiciar los hechos. Recibidas las actuaciones en la Audiencia el 26 de mayo de 2017, se señaló el juicio para el día 18 de septiembre de 2017 y se dictó sentencia el día 29 de septiembre de 2017.

   No se observa un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

   Por otra parte, respecto a la duración global del proceso, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

4. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos también hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal examina detalladamente las pruebas practicadas, comenzando por la documental, acreditativa de los movimientos de la cuenta bancaria de la perjudicada, constando que el día 14 de noviembre de 2013 se cargó en la misma un pago efectuado con la tarjeta nº NUM000 por importe de 1.281 euros bajo el concepto "compra en Pub Hawai" y otros más no reconocidos. Tarjeta que ha mantenido en su poder y que, por tanto, no habría sido sustraída.

   La perjudicada declaró que presentó la correspondiente denuncia por los cargos no efectuados por ella, alegando que estuvo en el pub el Tablao Taurino y que allí entregó la tarjeta a un camarero que le atendió para pagar, ya que éste le dijo que no funcionaba el datafono del restaurante y que la tenía que llevar a otro sitio para poder cobrar. Ella accedió, por lo que perdió de vista la tarjeta durante un rato hasta que se la devolvió, sospechando por ello que pudiera haberse realizado un duplicado.

   El Policía Nacional nº NUM002 manifestó que, iniciada la investigación a raíz de la anterior denuncia, procedieron a acudir a los locales donde se habían realizado los cargos, recordando que, respecto del pub Hawai fueron atendidos por una camarera. Ésta les enseñó el ticket donde se encontraba anotado el NIE de una persona y un número de teléfono que correspondía a otra persona, recordando que al pasar la tarjeta el cliente había presionado dos veces la tecla del datafono, por lo que en lugar de marcar el PIN debe firmarse el ticket, que se dio por válido y ella misma anotó dichos datos. Las investigaciones efectuadas también les llevaron a averiguar que el NIE y el número de teléfono correspondían a dos personas distintas, si bien ambas eran trabajadores del establecimiento Tablao Taurino donde la perjudicada realizó el pago con su tarjeta.

   A su vez, el Policía Nacional nº NUM003 declaró cómo acudieron al pub Hawai y solicitaron el ticket en el que la camarera apuntó los datos ya indicados, comprobando que el NIE pertenecía a Esteban y que el teléfono estaba a nombre de la coacusada, Beatriz . La camarera identificó a ambos fotográficamente y, además, recordaba que le había llamado mucho la atención el modo en que el varón pasó la tarjeta, motivo por el que le solicitó la documentación para comprobar la identidad con la tarjeta y que la misma se correspondía, por lo que anotó el número de NIE en el ticket.

   Adoracion prestó declaración en el Juzgado de Instrucción, a presencia judicial y con cita de los Letrados de los investigados, habiéndose procedido a la lectura de la misma ante la imposibilidad de su comparecencia. Procediendo recordar a tal efecto que, como hemos dicho, en entre otras en la STS 543/2013, de 19 de junio que, con carácter general, "es necesario que la presencia del testigo en el juicio oral para ser interrogado directamente no sea posible. No obstante, hay supuestos en los que aparece la vigencia de 730 LECrim., aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral. En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria".

   Junto con todo ello, la Sala analiza la declaración exculpatoria del recurrente, quien vino a admitir en lo esencial los hechos imputados, en especial el pago con la tarjeta clonada verificado en el pub Hawai, si bien sostuvo en su descargo no ser el autor material de la falsificación sino otra persona a la que no identificó. Afirmó que ignoraba que la tarjeta estuviera a su nombre y que no facilitó su NIE ni ningún otro documento. Alegaciones que se rechazan en atención a la prueba de cargo practicada, ya que difícilmente podía ignorar tales extremos al haber exhibido a la camarera su NIE para acreditar la titularidad de la tarjeta, y a su reconocimiento mismo del uso de la tarjeta conociendo que generaba un cargo bancario a la legítima titular de la tarjeta.

   En definitiva, y como se ha expuesto, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, totalmente apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado.

   Se plantea por el recurrente una cuestión de mera valoración de la credibilidad de los testigos. Sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo ). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 399 bis.1 y 248.c del Código Penal así como por la inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

1. Sostiene el recurrente que en la sentencia se parte de la existencia de una tarjeta clonada para justificar la condena por el delito de falsedad del art. 399 bis. 1 del Código Penal cuando esa tarjeta no existe y no ha aparecido en ningún momento. Sólo consta acreditado que la víctima tuvo un cargo en su cuenta por un pago que ella no había efectuado y todo lo demás son simples conjeturas. A su vez, y si la Sala estimó que fue el recurrente quien usó dicha tarjeta falsificada, tampoco podría ser condenado por el delito del art. 248.c del Código Penal , pues se limitó a hacer uso de una tarjeta que le facilitó un conocido sin ser consciente de estar cometiendo un fraude y por eso no negó los hechos.

   Finalmente, reitera los argumentos expuestos en el motivo anterior en orden a sustentar la existencia de dilaciones indebidas que justificarían la apreciación de la atenuante muy cualificada.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   En lo que concierne al delito de falsedad, hemos dicho que: "El hecho de que, ante tales acreditaciones, el recurrente pudiera no haber efectuado personalmente la falsificación, es intrascendente; resulta incuestionable que conocía la falsificación, que esta le beneficiaba directamente, y que se efectuó con su consentimiento y decidida colaboración. Si no la alteró él, la entregó a terceros para sustituir las bandas magnéticas. A mayor abundamiento, el recurrente no pudo explicar razonablemente por qué en el coche en que fue a Segorbe se encontró un impreso que porta caracteres alfanuméricos autoadhesivos para su impresión en documento.

   No siendo el delito de falsedad uno de los denominados de propia mano ( SSTS 858/2008 y 305/2011 ), es indiferente, en cualquier caso, que el recurrente llevara a cabo materialmente la falsificación o no, limitándose a facilitar sus datos a otro para que lo hiciera. No es preciso que conste de forma directamente acreditada la autoría material o física de la alteración.

   Si no fue él quien las manipuló, indudablemente se las facilitó a otra persona para ello, lo que le convierte en cooperador necesario de la falsificación." ( STS 206/2016, de 11-3 ).

   Igualmente indicamos en la STS 836/2016, de 4-11 que: "Nuestra jurisprudencia más reciente (por ejemplo, STS 267/2015 , fundamento jurídico tercero 1) expone: "efectivamente, esta Sala ha entendido que el delito de falsedad no lo comete como autor solamente quien procede a la confección material del elemento falsificado, en el caso presente, las tarjetas de crédito, sino que también han de ser considerados autores, al menos por cooperación necesaria, quienes facilitan los datos de identidad que se plasman en las tarjetas u otros documentos falsos para que puedan ser utilizados precisamente por quien los aporta.

   Desde la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, la falsificación de las tarjetas de crédito y débito tiene un tratamiento autónomo. Así, se castiga con la pena de 4 a 8 años de prisión, al que "... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje". Es claro que, sin perjuicio de la interpretación de cada uno de los términos con los que se describe la conducta típica, quien construye una tarjeta de crédito aportando a un soporte de plástico convencional los datos de una tarjeta auténtica y añadiendo una identidad diferente a la de su legítimo titular, está falsificando una tarjeta de crédito, pues quien aparece como titular carece de la autorización del emisor para anotar débitos o para comprar o pagar a crédito. Se trata, pues, de una forma de falsificación de la tarjeta".

3. El motivo no puede prosperar pues, al margen de insistir en la pretendida inexistencia de prueba de cargo bastante para imputarle participación alguna en la falsedad de la tarjeta, no se discute el uso de la misma, pretendiendo, en última instancia, ampararse en un desconocimiento de lo ilícito de su actuar en atención, precisamente, a tal pretendida falta de realización material de la falsificación.

   Como hemos visto, la existencia de dicha tarjeta falsa se desprende de la misma constatación de los cargos indebidos efectuados en la cuenta bancaria de la legítima titular de la tarjeta que además conservaría en su poder, luego no fue objeto de sustracción alguna. Mientras que el uso de la misma, extremo que no es siquiera negado por el recurrente, hubo de efectuarse igualmente con pleno conocimiento de su ilicitud, ya que no podía éste ignorarlo desde el momento en que en la tarjeta aparecían sus datos de identidad, llegando a tener que aportar su documentación a requerimiento de la camarera.

   Por tanto, aplicando la jurisprudencia expuesta, el motivo ha de ser rechazado. De los elementos fácticos resulta correcta la subsunción que de los mismos se efectúa por la Audiencia toda vez que no cabe duda respecto del uso de dicha tarjeta por parte del recurrente ni de su participación en la elaboración del documento clonado, al menos aportando su identidad.

   A propósito de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la cuestión ha recibido respuesta en el motivo anterior a cuya fundamentación nos remitimos.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: