ATS 953/2018, 28 de Junio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª), se dictó sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017 en los autos de Procedimiento Abreviado 37/2016 dimanantes de las Diligencias Previas 1545/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz, por la que se condenó a Avelino y a Benedicto como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena, para cada uno de ellos, de tres años y ocho meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, multa de 1000 euros con arresto subsidiario de 30 días caso de impago.

Se acordó, asimismo, el comiso del dinero intervenido a los condenados, del vehículo con matrícula QE .... y los efectos ocupados en su interior, así como las costas por mitad.

Contra la sentencia anteriormente citada Benedicto , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ramón Feixo Fernández Vega, formula recurso de casación alegando tres motivos, habiendo enunciado los dos primeros motivos de forma conjunta. El primero de ellos, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , en relación con los artículos 24.2 y 53 de la Constitución , y 849.2 LECrim , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El segundo, al amparo del artículo 849.1 y 2 LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba. El tercer motivo se formula, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Formula recurso el recurrente, alegando como primer motivo, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , en relación con los artículos 24.2 y 53 de la Constitución , y 849.2 LECrim , infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Dentro de este primer motivo, introduce un segundo, al amparo del artículo 849.1 y 2 LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Pese a los distintos cauces casacionales invocados, de la lectura de la argumentación conjunta esgrimida en ambos motivos, se advierte que la queja del recurrente encuentra acomodo dentro del cauce previsto en el artículo 852 LECrim en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de derechos fundamentales, en concreto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega, de un lado, que no concurre prueba de cargo suficiente para justificar el fallo condenatorio, y entiende que la valoración de la prueba que efectúa el órgano a quo no se acomoda a los parámetros de la necesaria racionalidad y congruencia. Argumenta que de la declaración prestada por los testigos, esencialmente los agentes de la policía judicial, y el resto de coacusados, no se desprende su participación en los hechos por los que resultó condenado. Centra su queja en la ausencia de prueba respecto de la venta de sustancia estupefaciente que tuvo lugar el 20 de agosto de 2014, y a cuánto ascendió su importe, y cuestiona la valoración que efectúa el órgano a quo de los indicios que le permiten inferir su participación en la conducta típica descrita en el artículo 368 del Código Penal .

   Asimismo cuestiona el análisis e interpretación de los hechos que dieron lugar a la apertura de las actuaciones, entendiendo además, que la vigilancia previa efectuada por el grupo de policía judicial tuvo su origen en denuncias verbales que no aparecen recogidas por escrito ni en el atestado. Cuestiona, esencialmente el recurrente, la concurrencia de indicios suficientes que permitieron, al grupo actuante de la UDYCO, hacer extensible a él la investigación y la vigilancia policial, y pone en duda, por este motivo, la legalidad de esta actuación previa que concluyó con su detención.

   De otro lado, entiende que la resolución no recoge el artículo por el que se condena al recurrente, en concreto, el artículo 368 del Código Penal , salvo en el apartado de hechos probados y no así, tal y como subraya en el recurso, en los fundamentos de derecho.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   Hemos dicho en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

   Asimismo, hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo , entre otras y con mención de otras).

3. Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, en síntesis, los siguientes: El día 20/8/14, ante el conocimiento policial de que en la vivienda sita en la planta NUM000 de la AVENIDA000 NUM001 de Cádiz se podría estar procediendo a la venta de cocaína por súbditos dominicanos, se montó un dispositivo policial frente al portal de dicha vivienda, detectándose sobre las 22:30 horas la llegada del vehículo Seat matrícula QE .... conducido por su dueño, Avelino , yendo de copiloto Benedicto . Tras quedar en espera unos minutos reanuda la marcha ante la llegada de un autobús, y vuelve a dicho lugar una vez que baja al sitio Horacio , quien se halla en paradero desconocido, con un carro y les llama por teléfono.

   Sin mediar palabra Horacio introduce el carro en el maletero de dicho vehículo dirigiéndose posteriormente a la ventanilla del copiloto y tras unos minutos de conversación el vehículo se marcha del lugar siendo interceptado al poco tiempo por la policía. Realizado el registro del maletero se ocupó en el referido carro cuatro móviles, dos gatos de botella hidráulicos, una prensa metálica, tres planchas metálicas y trozos de tubo de uso de los gatos, todos ellos elementos idóneos para compactar cocaína, así como dos bolsas de plástico, una de color blanco y otra de color verde que contenían, la primera con un peso neto de 53'363 gramos y la segunda con un peso neto de 90'919 gramos, sustancias de corte, concretamente, 90'919 gramos de fenaticina, procaína y tetracaína y 53'363 gramos de cafeína, así como 0'947 gramos de cocaína con un grado de 11,5%.

   En el interior del vehículo, concretamente en la carcasa bajo el volante, se ocupó un monedero que contenía 5 envoltorios que analizados resultaron cocaína que los acusados poseían para su posterior distribución a terceros, con un peso neto de 0'397 gramos con una concentración de principio activo de 19'9%, 1'996 gramos con un grado de concentración de 58%, 2'121 gramos con una concentración de 18'9%, así corno 21'146 gramos de sustancia de corte, fenaticina y tetracaína,

   En el cacheo se lo ocupó a Benedicto el importe de 480 euros fraccionado en 8 billetes de 50 euros, dos de 20 euros, tres de 10 euros y dos de 5 euros, a Avelino se le ocupó la suma de 130 euros fraccionados en un billete de 50 euros, dos de 20 euros y 4 de 10 euros, todo ello procedente de la venta de cocaína.

   Efectuado el registro en el domicilio de Horacio se hallaron recortes de plástico de los que usualmente se utilizan para envolver sustancias tóxicas, un molinillo de café con restos que tras ser analizados resultó ser cocaína, así como un cuaderno con indicaciones de cantidades y cuantías de droga tales como "0'50, 15 euros" "1'30 euros", "44 gramos 1320 euros", y otra hoja en la que se hacía una relación de deudas de adquirentes de dicha sustancia.

   Se ocuparon igualmente dos balanzas de precisión, doce móviles, dos gatos de botella hidráulicos, una prensa metálica, tres planchas metálicas y trozos de tubo de unos de los gatos, elementos idóneos para compactar cocaína.

   El valor del mercado de la sustancia intervenida es de 600 euros.

   Benedicto y Avelino ambos súbditos de la República Dominicana carecen en España de antecedentes penales.

   El Tribunal declaró probados los hechos tomando en cuenta como prueba de cargo suficiente, la declaración de los agentes policiales que tuvieron intervención el día 20 de agosto de 2014, en el que se montó el dispositivo de vigilancia y en el que se procede a la detención de los acusados.

   Así, de un lado, la Sala toma en consideración, que el dispositivo de vigilancia se organizó en base a denuncias vecinales que apuntaban a que, en la vivienda sita en la planta NUM000 de la AVENIDA000 , se podía estar procediendo a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto, cocaína. En este sentido, la resolución recoge las declaraciones efectuadas por los agentes NUM002 y NUM003 que corroboran tal extremo, y en concreto, el primero de ellos añadió que días antes de la detención de los acusados interceptaron a un conocido consumidor de cocaína saliendo de la vivienda de Horacio .

   El recurrente cuestiona la validez de las manifestaciones espontáneas que este consumidor efectúa al agente, así como su reflejo en atestado y en la sentencia, en el sentido de que le reconoce que efectivamente había ido a comprar droga, pero no había nadie en el domicilio. No obstante, se advierte que el peso probatorio que el Tribunal otorga a tal manifestación está en consonancia con el resto de indicios tomados en consideración, habida cuenta de que el fallo condenatorio se asienta sobre la totalidad de los indicios concurrentes que acreditan la venta ilegal de la sustancia y su distribución a terceros y la participación de los acusados. Tal declaración espontánea, y por ende, su reflejo como indicio de los hechos declarados probados, no absorbe un peso probatorio indispensable, de modo que, aun extrayéndolo de la valoración conjunta de la prueba practicada, el resultado condenatorio se mantendría inalterado.

   De otro lado, el órgano a quo toma en consideración la declaración de los agentes NUM003 , NUM002 y NUM004 al describir, todos ellos de forma coincidente y sin vacilaciones o contradicciones, lo que presenciaron una vez montado el dispositivo de vigilancia, en idéntico sentido al reflejado en el apartado de hechos probados, esto es, cómo advierten que hasta la vivienda se acerca el vehículo Seat conducido por Avelino , con Benedicto como copiloto, y que este vehículo, tras permanecer unos instantes en la altura del portal de la vivienda, reanuda la marcha ante la llegada de un autobús. Declararon, asimismo, que unos minutos después, observan como Horacio sale al portal con un carro y realiza una llamada de teléfono, tras la que aparece, de nuevo, el vehículo con Horacio y Benedicto . Sin mediar palabra, y así recoge literalmente la resolución, Horacio introduce el carro en el maletero, se dirige hacia la ventanilla del copiloto en la que se encontraba el ahora recurrente, y tras una breve conversación, tanto Horacio como el vehículo se retiran.

   Finalmente, el órgano a quo toma en consideración, la declaración de los agentes en cuanto al contenido del carro que Horacio introdujo en el vehículo, una vez interceptado éste, así como las diligencias de análisis y pesaje de la sustancia intervenida, y las cantidades de dinero que le fueron incautadas en el momento de la detención, en concreto, y al recurrente, la cantidad de 480 euros fraccionado en ocho billetes de 50 euros, dos de 20 euros, tres de 10 euros y dos de 5 euros.

   Como vemos, Tribunal de instancia otorga credibilidad a la declaración de los agentes y en tal sentido cabe recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En definitiva, el Tribunal infiere la realidad de los hechos valorando la totalidad de la prueba practicada y ello, tal y como consta en la resolución recurrida, por la concurrencia de prueba indiciaria suficiente, con pluralidad de indicios concurrentes y concomitantes. En este sentido, son concluyentes las declaraciones de los agentes, coincidentes, al afirmar que el dispositivo de vigilancia de monta tras denuncias vecinales que apuntan a la posible venta de droga por parte de ciudadanos dominicanos, así como la interceptación, a la salida del domicilio, de un conocido consumidor de esta sustancia y sus reconocimiento espontáneo de haberse dirigido a comprar. Asimismo, resulta concluyente el comportamiento de todos los acusados el día 20 de agosto de 2014, y en concreto, la forma en la que, sin mediar palabra, Horacio introduce el carro que portaba numerosos utensilios y elementos aptos para la elaboración y corte de la cocaína y su prensado, así como la interceptación, bajo la carcasa del volante de envoltorios que contenían fenaticina y cocaína y las diligencias de análisis y pesaje de la sustancia.

   Por tanto, y en contra de lo que sostiene la parte recurrente, se puede afirmar que el Tribunal dispuso de prueba de cargo suficiente, y la participación del recurrente en los hechos quedó sobradamente acreditada. La valoración efectuada es lógica y racional y el juicio de inferencia, según el cual, la sustancia intervenida estaba preordenada al tráfico, es ajustado a la razón, sin atisbo de arbitrariedad. El Tribunal valora pormenorizadamente todo el acervo probatorio a su alcance y explicó las razones que le llevan a rechazar la versión exculpatoria del recurrente, en concreto, la ausencia de explicación verosímil sobre lo acaecido en la noche del 20 de agosto de 2014, cuando acudió con Avelino , al que dijo conocer de haberle cortado el pelo alguna vez, al domicilio de Horacio , y la recogida del carro, ocurriendo todo ello en Cádiz y siendo así que su domicilio se encuentra en Jerez, así como tampoco en lo relativo al origen de la elevada cantidad de dinero que le fue intervenida, habida cuenta de que no le consta actividad laboral retribuida y que, pese a que manifestó que tal cantidad de dinero se lo había facilitado su cuñada para el alquiler de un piso, no se practicó prueba alguna que permitiera constatar tal extremo, como pudo haber sido la declaración de ésta.

   Es patente, por otro lado, que la conducta penada en el art. 368 del CP es, precisamente, la llevada a cabo por el acusado, que, a tenor de ello, resulta autor de dicho delito, conforme al art. 28 del C.P .

   Por todo ello, procede la inadmisión de ambos motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849.2 LECrim , por infracción de precepto legal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

1. Con remisión expresa a lo expuesto en los dos primeros motivos del recurso, y de forma subsidiaria a éstos, entiende que de los hechos probados de la sentencia no se concluye la realización de los elementos típicos del artículo 368 del Código Penal , en relación con el artículo 369.1.5. del mismo cuerpo legal . Sin apoyo argumental alguno afirma que no realizó los hechos por los que se le condena y cuestiona la subsunción típica realizada, por existir provocación e inducción al delito.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente, sin apoyo argumental alguno y con remisión expresa a los dos motivos precedentes del recurso, cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal.

   En realidad, el recurrente, con dicha alegación, discrepa del factum redactado en la sentencia de instancia y pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. Lo que plantea el recurrente es su discrepancia con las conclusiones a las que llega el Tribunal, y propone una modificación de las mismas, a la luz de lo que, según su criterio, puede desprenderse de dichas pruebas, en consonancia a los términos expuestos en los dos motivos precedentes, lo que excede claramente del cauce casacional elegido.

   En efecto, el recurrrente cuestiona la valoración que de la prueba ha realizado el Tribunal. A ello se le ha dado respuesta en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución. Por ello, y en aras a evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo expuesto anteriormente, y confirmamos la subsunción de los hechos efectuada por el Tribunal de instancia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 3 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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