ATS, 17 de Julio de 2018

Con fecha 11 de diciembre de 2017 el Excmo. Sr. Magistrado Instructor dictó providencia del siguiente tenor:

Dada cuenta. Con la finalidad de proceder al esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y poder determinar cuál haya sido la eventual responsabilidad de los investigados, así como la posible participación en aquellos de otras personas, practíquense las siguientes diligencias:

Reclámese del Juzgado de Instrucción n° 13 de los de Barcelona las actuaciones practicadas en sus Diligencias Previas 118/2017 que a continuación se relacionan:

-Remítase testimonio de las resoluciones judiciales por las que se acordaron por ese Juzgado de Instrucción los diferentes registros de locales o domicilios, así como de los oficios policiales que dieron lugar a los mismos y las actas que se levantaran con ocasión de su práctica.

-Remítase testimonio del llamado Libro Blanco para la independencia de Cataluña, del documento "Enfocats" y del resto de documentación incautada que se entienda directamente relacionada con un eventual concierto para declarar la independencia de Cataluña o que muestre la realización de actos de ejecución en tal sentido.

-Testimonio de los correos electrónicos, mensajes o cualquier acto de comunicación con que se pueda contar y que, por venir referido a los objetivos, pueda tener interés para la aquí se instruye, con remisión de testimonio de las mismos causa que resoluciones judiciales que acordaran su intervención y de los oficios policiales por los que se peticionaran estas indagaciones.

-Testimonio de cualesquier otra actuación que obre en dichas Diligencias Previas y que ese instructor entienda que pueda resultar de interés para la causa especial que se sigue ante este Tribunal Supremo, por los eventuales delitos de rebelión, sedición, prevaricación o malversación de fondos públicos, contra los miembros de la mesa del Parlamento y del Gobierno de Cataluña, así como contra los presidentes de la Asociación Nacional Catalana y Omnium Cultural.

Particípese a este Juzgado Instructor de la necesidad de informar de aquellas actuaciones que vayan a remitirse que tengan actualmente carácter secreto, a fin de preservar tal carácter en esta causa.

Ofíciese al grupo de policía judicial actuante, para que practique diligencias tendentes a esclarecer y justificar, informando después a este instructor, sobre las siguientes cuestiones:

- Si existen indicios que apunten a la existencia de un eventual concierto inicial entre los partidos políticos Convergencia Democrática de Cataluña (CDC), Esquerra Republicana (ERC), y las asociaciones Asamblea Nacional de Cataluña (ANC), Omnium Cultural y la Asociación de Municipios para la Independencia (AMI), y que hayan podido estar orientados a compartir una estrategia para lograr la independencia de la Comunicad Autónoma de Cataluña.

- Si existen indicios que apunten a que estas entidades hayan podido venir ejecutando, de manera concertada, una actuación tendente a lograr la independencia de la Comunicad Autónoma de Cataluña.

- Si existen actuaciones acordadas por alguno de estos partidos políticos o por el Gobierno autonómico, que estando orientadas al proceso secesionista, su ejecución haya podido abordarse o sufragarse por algunas de las entidades anteriormente expresadas.

- Si existen actos de ejecución relativos a la eventual declaración de independencia de Cataluña, que se hayan abordado de forma conjunta o compartida por algunas de las asociaciones siguientes o por alguno de sus integrantes que ostenten su representación: Convergencia Democrática de Cataluña, Partido Demócrata de Cataluña (PDeCAT), Esquerra Republicana, Asamblea Nacional de Cataluña, Omnium Cultural y la Asociación de Municipios para la Independencia.

Ofíciese al mismo grupo policial, para que informe de los elementos objetivos que puedan existir y que permitan evaluar, si cada uno de los investigados (y cualquiera de las demás personas que el documento Enfocats integra en el supuesto Comité Estratégico;, ha tenido alguna intervención (en actos de programación, de coordinación, de apoyo o de ejecución) en la estrategia que ese mismo documento recoge. Dicho informe habrá de contener una expresión individualizada para cada una de estas personas.

Ofíciese al mismo grupo policial para que recabe los elementos objetivos que puedan existir y que sean indicativos de si CDC, PDeCAT, ERC, OMNIUM, ANC Y AMI (o cualquiera de sus principales integrantes), impulsaron, sostuvieron, o conocieron si alterar después sus planes, la realización de movilizaciones sociales como un instrumento para lograr o facilitar la declaración de independencia de Cataluña.

Reclámese del mismo grupo policial un informe en el que, de manera individualizada y secuencial, identifique los distintos actos de agresión, daños, así como los de grave resistencia o amedrentamiento, sufridos en Cataluña con ocasión del proceso secesionista (principalmente en los días 20 y 21 de Septiembre, 1 de Octubre, 3 de octubre, 8 de noviembre). Dicho informe deberá recoger, para cada uno de los episodios violentos que se describan siguientes datos:

- Descripción básica de lo acontecido y de su trascendencia.

- identificación del agente policial que estuviera al mando de la dotación policial que se movilizara para afrontar el incidente,

- Informe de los servicios que resultaron afectados o evaluación de la repercusión del incidente,

- Fotografías o vídeos que reflejen los hechos concretos.

- En su caso, identificación de los pudieran resultar lesionados, con médica acreditativa de las lesiones,

- En su caso, identificación de los daños (particulares, urbanos o relativos a la dotación policial) derivados de tales hechos, así como documentación de su existencia e importe.

- Posicionamiento de elogio, tolerancia o rechazo que hayan podido mantener sobre ese hecho concreto, los encausados o cualquiera otra de las personas que integran el supuesto Comité Estratégico referido en el documento Enfocats (con soporte videográfico, sonoro o periodístico que lo refleje). Tanto por su presencia en el lugar de los hechos, como por declaraciones previas o posteriores que hagan referencia a los hechos concretos.

Reclámese del Grupo policial actuante, un informe que -sobre bases objetivas- recoja el posicionamiento evidenciado por los distintos encausados y por el resto de integrantes del Comité Estratégico definido en el documento Enfocats , respecto de la generalidad de los episodios violentos acaecidos desde el 20 de septiembre en Cataluña, una vez que estos había ya acaecido, siendo conocidos y notorios.

Reclámese del Grupo policial que practique las pesquisas que sean conducentes a informar sobre la organización y sobre las actuaciones concretas desarrolladas por los llamados " Comité de Defensa del Referéndum" y "Comité de Defensa de la República ", habiendo de extenderse el informe a quienes son las personas responsables de los mismos y de la intervención de estos comités en el proceso político desplegado para promover la independencia de Cataluña.

Reclámese también un informe sobre los fondos públicos de los que se haya podido disponer -o que se hayan comprometido en firme-, para iniciativas administrativas que hubieran sido anuladas o prohibidas por el Tribunal Constitucional, como campañas de civismo, diseño y emisión de vídeos promocionales, impresión de carteles y papeletas o su distribución pública, compra de urnas o registro de catalanes en el extranjero, u otras semejantes.

Por último, reclámese del grupo de policía judicial, una indagación sobre las órdenes dadas por el Consejero de Interior con respecto a las prohibiciones cursadas por los Tribunales con ocasión a estos hechos, o sobre la inexistencia de ellas".

Contra dicha providencia se ha interpuesto recurso de reforma y de subsidiaria apelación , en tiempo y forma, el 15-12-17 por la procuradora Dña. Celia López Ariza, en nombre y representación de DÑA. Piedad , adicionando alegaciones complementarias en escrito de fecha 16-5-18. A dichos recurso se ha adherido el procurador D. Carlos Estevez Sanz , en nombre de D. Pelayo y Dña. Salome ; el procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre de D. Romulo , D. Segismundo y D. Teodosio ; el procurador D. Emilio Martínez Benítez, en nombre de DÑA. Ana María y DÑA. Adriana ; la procuradora Dña. Celia López Ariza, en nombre de D. Luis Carlos y D. Jesús María ; el procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre de D. Pedro Francisco

El Excmo Sr. Magistrado Instructor con fecha 26-4-2018 dictó Auto en cuya parte dispositiva acordó:

" Desestimar los recursos de reforma i nterpuestos por las representaciones procesales de Pedro Francisco y Piedad contra la providencia de 11 de diciembre de 2017.

Oficiar al grupo policial actuante para que informe si el documento "ENFOCATS" aparece referido en alguna de las conversaciones telefónicas mantenidas por los investigados y que han sido objeto de seguimiento, o si se encontró copia del mismo en algún registro distinto de la residencia de Doroteo .

No ha lugar a lo interesado por la representación procesal de Piedad , respecto a la solicitud de denuncias presentadas contra la actuación de la Guardia Civil y del C.N.P, estando a lo resuelto en auto de 15 de febrero de 2018.

Tener por interpuesto , en los términos del artículo 311 LECr , el recurso de apelación subsidiariamente formulado por la representación procesal de Piedad contra la providencia de 11 de diciembre de 2017".

El procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre de D. Pedro Francisco formuló en 3-5-18, recurso de apelación contra el auto del instructor de 26-4-18, que se tuvo por formulado por providencia de 9-5-18, dándose traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, adhiriéndose al mismo el procurador D. Carlos Estevez Sanza, en nombre de D. Pelayo y de DÑA Salome ; y el procurador D. Emilio Martínez Benítez, en nombre de DÑA. Ana María y de DÑA. Adriana ; e interesando el Ministerio Fiscal, en escrito de 22-5-18, la desestimación del recurso y la confirmación del Auto recurrido en todos sus extremos.

Por providencia de esta Sala se acordó señalar para deliberación y resolución el día 12-7-18 , teniendo ésta lugar en la fecha señalada, con el resultado que se manifiesta a continuación.

La impugnaciones que realizan los apelantes no pueden ser acogidas. Los razonamiento que utiliza el auto recurrida resultan plenamente convincentes , y no han sido desvirtuados con las alegaciones complementarias efectuadas por la recurrente, o con la expuestas por el apelante.

Así, en primer lugar, los recurrentes se refieren a la práctica de diligencias concretas de instrucción acordadas en la providencia de 11 -12-17, entendiendo que tienen un carácter genérico, contenido acusatorio y orientación hacia la búsqueda de indicios de criminalidad , estando, por otra parte faltas de motivación en cuanto a su pertinencia .

Tal objeción viene a suponer limitar -mucho más en su arranque- las posibilidades de investigación de los delitos objeto de la querella y de la causa en trámite. Como bien expone el Instructor, más allá de que éste se integra en el proceso como el garante básico de los derechos de quienes se ven afectados por la investigación, su responsabilidad se completa definiendo los objetivos técnico-jurídicos de esta fase investigatoria; esto es identificando el juez cuáles son los elementos cuya concurrencia o inexistencia determina que pueda afirmarse o excluirse un pronóstico de tipicidad respecto de los hechos denunciados, además de evaluar qué circunstancias puedan haber eventualmente influido en la culpabilidad de los responsables, conduciendo el acopio de las diferentes fuentes de prueba, conforme a las normas de procedimiento que regulan su obtención. Así, el art. 299 LECr ., expresa que " constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas, y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ". Por tanto, desde una consideración positiva se muestra el criterio desde el que ha de medirse la oportunidad y pertinencia de cada una de las diligencias de investigación que se reclamen o que practique el instructor. Y en su vertiente, tanto positiva como negativa, el art. 312 LECr , prevé que " Cuando se presentare la querella, el Juez de instrucción después de admitirla si fuere procedente , mandará practicar las diligencias de investigación que se peticionen, con exclusión de aquellas que considere contrarias a las leyes, o innecesarias o perjudiciales para el objeto de la querella, las cuales denegará en resolución motivada". Completando el art 314, que:" Las diligencias pedidas y denegadas en el sumario podrán ser propuestas de nuevo en el juicio oral.

Por ello tiene razón el Instructor cuando señala que definidos los elementos que determinan las diversas tipificaciones susceptibles de aplicación, así como las circunstancias que puedan influir en la existencia de una responsabilidad penal y en su alcance, no corresponde necesariamente al Juez instructor la realización de las pesquisas que permitan evaluar su concurrencia o inexistencia, sin perjuicio de que el valor probatorio de las pruebas personales precise siempre de la intervención judicial y de que los elementos justificativos recogidos en el atestado deban venir revestidos de las garantías exigidas por la doctrina constitucional y jurisprudencial, si se pretende que operen como prueba preconstituida, con estricta observancia de los arts. 292 y 293 LECr y llevados a contradicción mediante su lectura en el acto del plenario, y no constituyan el objeto mismo del procedimiento. Siendo destacable que las indagaciones policiales no constituyen fuentes de prueba, sino mero objeto de la misma, por tener la mera consideración de denuncia a efectos legales ( art .297 LECr y SSTC 182 y 217/89 ; 31/81 y 9/84 )

Es más, la intervención investigadora de la Policía judicial, tiene un amplio alcance, dada su obligació n, conforme al art 282 LECr , de " averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio y practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, recogiendo los efectos, instrumentos o pruebas del delito". Una obligación que no necesariamente se transfiere a la autoridad judicial con ocasión de la incoación del proceso, puesto que el art 284 LECr , prevé que " inmediatamente que los funcionarios de Policía judicial tuvieren conocimiento de un delito público,...lo participarán a la Autoridad judicial o al representante del Ministerio Fiscal, si pudieren hacerlo sin cesar , en la práctica de las diligencias de prevención. En otro caso lo harán así que las hubieren terminado." Y una actividad que será compartida cuando el Juez instructor considere apropiado el apoyo de la Policía judicial o científica, en tanto que el art 287 LECr , dispone ..... :"Los funcionarios que constituyen la Policía judicial practicarán sin dilación, según sus atribuciones respectivas, las diligencias que los funcionarios del Ministerio Fiscal les encomienden para la comprobación del delito y averiguación de los delincuentes y todas las demás que durante el curso de la causa les encargaren los Jueces de instrucción y municipales"

Debe tenerse presente que en el sistema procesal penal vigente, la investigación de los delitos viene encomendada a la Policía, como en todos los sistemas procesales de nuestro entorno, -aun con caracteres más marcado en muchos de ellos- al tiempo que la dirección técnico jurídica de las investigaciones penales se atribuye a un órgano judicial que ha de ser en todo caso, d istinto de aquél a quien se encomienda el enjuiciamiento . Reserva ésta que se ha reputado garantía suficiente de la imparcialidad que se predica del Juez o del Tribunal encargado de la sentencia (SSTC 145/1988, de 12 de julio, recogiendo la doctrina del TEDH (casos Piersack y De Cubber) que no podría acceder a su función "contaminado",por un previo conocimiento del objeto del proceso y por un real o supuesto interés en el éxito de la investigación.

Tal sistema, sin perjuicio de su deseable homologación con los vigentes en los países de nuestro entorno, a través de sucesivas reformas ha superado exitosamente el control de adecuación a las exigencias del CEDH y ha sido reiteradamente declarado conforme con la CE (Cfr. SSTC 41/98, de 24 de febrero ; 174/01, de 26 de julio) por mucho que el Juez de instrucción se comprometa con el éxito de la investigación, puesto que no es órgano de enjuiciamiento. Por tanto, no se delega en la Policía la función valorativa que corresponde al Instructor, quien orienta a aquélla, dirige y ordena, señalando las líneas de investigación, valorando a su término el material acopiado.

Además, debe observarse que no corresponde a las partes valorar la pertinencia de las diligencias que la Policía judicial decida practicar, sino la eficacia o ineficacia de su resultado, teniendo en cuenta el derecho constitucional a la presunción de inocencia que informa todo el sistema procesal español. Sin olvidar que, a diferencia de lo que señala el apelante , no se practican pruebas testificales en sede policial, sino que se toman meras manifestaciones a quienes a lo largo del procedimiento llegarán o no a ser testigos.

En cuanto a la motivación, cuya existencia ponen en dudas los recurrentes, en primer lugar hay que tener en cuenta que se trata de diligencias de investigación iniciales en el procedimiento, que están adoptadas en una resolución que no ha de ser necesariamente fundada, cual es una providencia; y, en segundo lugar, que tiene un carácter positivo en cuanto que ordena la práctica de diligencias y no niega algo que haya sido solicitado, ni deniega prueba ,ni afecta a un derecho fundamental , en los términos en que el art, 141 LECr , exige una resolución fundada, como es un auto. En el caso ha de reputarse bastante la finalidad expresada en su inicio, cuando indica que se practicarán "con la finalidad de proceder al esclarecimiento de los hechos objeto de investigación y poder determinar cuál haya sido la eventual responsabilidad de los investigados, así como la posible participación en aquéllos de otras personas ". En definitiva, el contenido propio del sumario, conforme a las previsiones del art. 292 de la LECr .

En consecuencia a lo anteriormente expuesto , las diligencias de investigación que acuerde el instructor, necesariamente han de conllevar una orientación incriminatoria , en el sentido de perseguir confirmar, -o en su ausencia despejar (desvaneciéndose)-, las sospechas o imputaciones iniciales que dieron lugar al comienzo de la causa, e incrementar los indicios de la realización del delito que pudieron fundar tal decisión, así como determinar la participación del sospechoso o investigado, en los términos del art 299 LECr .

Así no puede compartirse la crítica a la r eclamación de testimonios de las DP. 118/2017 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Barcelona, que realiza el Instructor, por el hecho de que se limite a los documentos y particulares que el Instructor de aquélla causa " entienda directamente ralacionados con un eventual concierto para declarar la independencia de Cataluña o que muestren la realización de actos de ejecución en tal sentido", o que " pueden tener interés para la causa que aquí se instruye ".

Ello no viene a suponer una delegación del Instructor de esta causa en el criterio del juzgado de Barcelona para la delimitación del contenido objetivo del procedimiento. Se trata simplemente del reconocimiento de la existencia de un procedimiento temporalmente anterior, seguido contra personas distintas, pero por unos mismos o análogos hechos, y cuyo estadio más avanzado de la instrucción pueda resultar útil para la averiguación en esta causa de esos mismos hechos -indiciaria y provisionalmente encuadrables en rebelión, sedición, prevaricación o malversación de fondo públicos- y de la participación de los en ésta sospechosos, imputados o implicados, sin acudir a una ulterior y eventualmente poco útil o contraproducente investigación por la Policía de los mismos hechos. Nada impide, pareciendo incluso aconsejable, la incorporación de tales testimonios a la presente causa por la vía de testimonios que se han solicitado, sin perjuicio de que tal valoración corresponda al Instructor. En cualquier caso las partes, tanto acusadoras como acusadas, tienen la oportunidad de conocer y contradecir dicho material, una vez incorporado a la causa, con las alegaciones, precisiones y aportaciones que tengan por conveniente, preparando la efectividad de la contradicción que, en su momento, tendrá pleno efecto en el acto del juicio oral.

El hecho de que la recurrente no haya sido parte en la causa seguida en Barcelona y no hubiera intervenido o podido contradecir la práctica de las diligencias allí desplegadas, no le impide en esta causa el ejercicio de sus derechos de defensa. Ha de tenerse presente que parecen tratarse de informes sobre investigaciones policiales ordenadas por el Juez de Instrucción y sometidas a la contradicción de las partes, una vez que se incorporen a la causa, ponderándose entonces por el Instructor la trascendencia que tengan para el éxito de la investigación. E iguales posibilidades de defensa y contradicción van estando al alcance de las Defensas de la recurrente o recurrentes, principales y por adhesión, y demás investigados en esta causa, conforme se van incorporando a ésta; no correspondiéndoles la concurrencia en la tarea de investigación, sino la posibilidad de " contradecir, rebatir e impugnar " el resultado de esa tarea. Por tanto no cabe hablar de un supuesto acopio probatorio de espaldas a los investigados, ni vulneración del derecho de contradicción, ni del derecho de defensa, como sugieren los apelantes.

Tampoco puede apoyarse la crítica a que se dirijan oficios al grupo policial actuante en solicitud de obtención de indicios de la realización de los delitos y no de su exclusión -lo que va de suyo que se produzca, si el primer aspecto no alcanza la necesaria solidez una vez evaluado en el momento adecuado-, toda vez que admitida la querella y confirmada su admisión por la Sala (Auto de 5-1-18), el objeto de la instrucción consiste precisamente en el acopio del material probatorio que pudiera ser utilizado en el juicio oral como fundamento de una acusación, y en otro caso, la constatación de que su ausencia debe fundar una decisión de sobreseimiento. Es más que obvio que el juego del principio constitucional (art 24.2) de presunción de inocencia que inspira todo el proceso penal -aunque no impide al acusado aportar los elementos de descargo de que pueda disponer-, le exime de la obligación de hacerlo, en tanto todo debate ha de partir de la inocencia del sospechoso, investigado procesado o acusado, que se presume, mientras lo contrario no sea fehacientemente acreditado.

Tal finalidad -común a todas las diligencias de averiguación o investigación- es la que la que se evidencia a través del tenor literal de las diligencias encomendadas a la Policía: ..."si existen indicios que apunten a la existencia de...;si existen indicios que apunten a que estas entidades hayan podido venir ejecutando ,de manera concertada, una actuación tendente..." ;...Informe de los elementos objetivos que permitan evaluar si cada uno de los investigados ha tenido intervención en actos de programación, coordinación, apoyo o ejecución..."

Esas diligencias encomendadas a la Policía judicial, tienen su razón de ser -como vimos- en las graves imputaciones que se trasladaron con el escrito de querella cuya admisión, obliga a una exhaustiva comprobación que, en modo alguno, tiene en esta fase la condición de resolución judicial.

Del mismo modo han de considerarse legítimas, normalizadas e incluso indispensables, las órdenes cursadas a la Policía judicial, para averiguación " del conocimiento, participación o impulso que los procesados hubieran tenido de las movilizaciones sociales o su instrumentalización para la independencia de Cataluña, o sobre los distintos actos de agresión, violencia, intimidación o daños que pudieran ser individualizados y relacionados con el proceso secesionista en los días 20 y 21 de septiembre, 1 y 3 de octubre, 8 de noviembre, y sobre los servicios que hubieran resultado afectados por los incidentes." No debe olvidarse que el objeto de estas informaciones atañe directamente a un elemento objetivo del delito principal que se investiga en la presente causa, como es la concurrencia de "violencia" en el alzamiento público con miras secesionistas que se atribuye a algunos de los procesados.

Así, no puede reprocharse al Instructor que pretenda aclarar, investigar y acreditar lo que precisamente viene obligado a investigar y aclarar, preparando, en su caso, los elementos que puedan integrar la prueba en el juicio oral, sin perjuicio del posible desvanecimiento de los indicios iniciales que a través de las actuaciones pudiera producirse.

Debe aclararse que cuando el Instructor encomienda a la Policía judicial informar sobre el posicionamiento de elogio, tolerancia o rechazo que hubieran podido mantener los encausados o las personas que integran el Comité Estratégico referido en ENFOCATS, no pide una valoración personal a modo de pericia , sino algo muy distinto y muy concreto: el rastreo y relación de las manifestaciones públicas que , en relación, con las referidas cuestiones y sucesos hubieran realizado los encausados. Sin duda a ello alude la expresión " posicionamiento " que emplea el instructor, como demuestra también la respuesta policialmente dada en sus informes.

En cuanto a que el Instructor no haya atendido las peticiones de práctica de determinadas diligencias de investigación, en cuanto a las no resueltas aún en la fecha de la exposición del apelante , hay que decir que, falta información sobre si ya la solicitud ha sido atendida al día de la fecha. Por otra parte, la denegación en general de diligencias, no supone la exclusión definitiva de aquello que las partes tienen interés en aportar. Ya vimos más arriba que el art 312 LECr , prevé que " Cuando se presentare la querella, el Juez de instrucción después de admitirla si fuere procedente , mandará practicar las diligencias de investigación que se peticionen, con exclusión de aquellas que considere contrarias a las leyes, o innecesarias o perjudiciales para el objeto de la querella, las cuales denegará en resolución motivada". Completando el art 314, que:" Las diligencias pedidas y denegadas en el sumario podrán ser propuestas de nuevo en el juicio oral. La propia recurrente precisa que "se reserva el derecho a volver a solicitarlas más adelante con un contenido y finalidad concretos".

En consecuencia, los recursos en todos sus aspectos han de ser desestimados.