ATS 945/2018, 12 de Julio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta), se dictó sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 401/2017 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 8505/2010, procedentes del Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos Absolver y Absolvemos a la acusada Beatriz del delito continuado de falsedad en documento mercantil de que viene acusada declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos, a Beatriz como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la multa de 6 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas . Al pago de la mitad de las costas causadas que incluirán, en la misma proporción las originadas a instancia de la Acusación Particular. Por vía de responsabilidad civil que abone a la mercantil LAS AJORCAS, S.L. la suma de 60.000 euros.".

Contra la referida sentencia, Beatriz , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Pablo Sorribes Calle, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Asimismo, contra la referida sentencia, Santiago y la mercantil SOCIEDAD DE CREACIÓN DE IMAGEN Y RESTAURACIÓN, S.L., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita Sánchez Jiménez, formularon recurso de casación y alegaron, como único motivo, la Infracción de Ley por inaplicación del artículo 252 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, a Beatriz se dio traslado del recurso formulado por Santiago y la mercantil SOCIEDAD DE CREACIÓN DE IMAGEN Y RESTAURACIÓN, S.L., quien, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Pablo Sorribes Calle, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, a Santiago y a la mercantil SOCIEDAD DE CREACIÓN DE IMAGEN Y RESTAURACIÓN, S.L. se dio traslado del recurso formulado por Beatriz que, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Margarita Sánchez Jiménez, formularon escrito de impugnación e interesaron la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Magistrado Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) La recurrente, Beatriz , en el motivo primero de su recurso, denuncia la infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene que reconoció haber tomado 60.000 euros de la sociedad donde prestaba sus servicios para dárselos (a través de un préstamo) a Luis Angel , si bien, tal disposición no supuso ni un acto de liberalidad (pues entregó el dinero con la finalidad de que la mercantil LAS AJORCAS, S.L. obtuviese un importante beneficio en un negocio que había de celebrarse de forma casi inmediata), ni obtuvo beneficio alguno para ella, ni supuso un perjuicio a la referida sociedad (pues ella asumió su pago, tal y como consta en el acta de la Junta General extraordinaria de la señalada mercantil, de fecha 22 de febrero de 2011).

Concluye que, de conformidad con lo expuesto, fue condenada pese a la ausencia de concurrencia de los elementos propios del delito de administración desleal.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio , entre otras muchas).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que la acusada Beatriz , mayor de edad y sin antecedentes penales, es la administradora de la mercantil LAS AJORCAS, S.L desde su fundación. En tal concepto ha percibido en concepto de salario correspondiente al periodo que media desde el mes de junio de 2004 al mes de enero de 2007 la suma de 54.786,14 euros.

   La acusada transfirió con fecha de 30 de abril de 2004 a la sociedad ESTART,39 S.A, la suma de 150.589'59 euros en concepto de salario como administradora de LAS AJORCAS, S.L. correspondientes al periodo que media desde el año de 1994 hasta el mes de junio de 2004.

   El relato de hechos probados de la sentencia concluye con la afirmación de que la acusada el día 11 de enero de 2008 tomó de la tesorería de las Ajorcas la suma de 60.000 euros, que entregó a Luis Angel y que al día de la fecha del juicio oral no ha devuelto.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La Sala de instancia valoró la totalidad de la prueba practicada en el acto del plenario con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, y llegó a la convicción racionalmente justificada de que la recurrente realizó los hechos por los que fue condenada en la forma descrita en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración las siguientes pruebas de cargo para fundar el fallo condenatorio.

   1. La declaración plenaria de la propia recurrente en la que reconoció que tomó los 60.000 euros de la caja de la mercantil que administraba (LAS AJORCAS, S.L.) y que se los entregó a Luis Angel para realizar una inversión en su propio nombre y beneficio como persona física.

   Asimismo, reconoció que al tiempo de la celebración del juicio oral no había restituido cantidad alguna.

   b) Y los informes periciales obrantes en las actuaciones demostrativos de que la acusada dispuso de esos 60.000 euros de la caja de la referida mercantil y su ausencia de restitución.

   De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que en el acto del plenario se practicó prueba de cargo bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y que la misma fue racionalmente valorada por la Sala a quo , lo que le permitió concluir que la recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expuestos en el relato de hechos probados de la sentencia, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, por ende, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia pues hemos dicho, entre otras, en STS 689/2014, de 21 de octubre , que "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa.

   Asimismo, debe afirmarse que el Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho los hechos por los que fue condenada la recurrente en el tipo del artículo 252 del Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos en su modalidad de administración desleal.

   A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho de forma reiterada que el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 286/2014, de 8 de abril , entre otras muchas).

   Asimismo, hemos dicho que el artículo 252 vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre ), comprende dos modalidades de apropiación indebida, de un lado la apropiación indebida propia mediante actos de apoderamiento; y, de otro lado, la denominada gestión desleal mediante distracción de dinero "que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status" ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras y con mención de otras) y, asimismo, hemos dicho que "el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero", cuando éste sea el objeto del delito" ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras).

   De conformidad con la jurisprudencia expuesta debe declarase que el Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho los hechos por los que fue condenada la recurrente ya que en su conducta se evidencian todos los elementos propios del delito del delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción y en particular: (i) la disposición por parte de la acusada de 60.000 euros de la caja de la sociedad de la que era administradora; (ii) el hecho de que no dispuso de ese dinero en beneficio de la sociedad sino que lo prestó como persona física; (iii) la consecuente causación de un perjuicio por igual importe a la sociedad que, a día del juicio, no había sido restituido; y (iv) como tipo subjetivo, el conocimiento de que ese dinero lo entregó a un tercero a título personal (no como administradora de la referida mercantil y en el desempeño de sus funciones).

   Asimismo, debe afirmarse que el Tribunal de instancia aplicó de forma correcta la circunstancia agravante comprendida en el número 6º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal (que el delito "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia"), en atención al importe de la cantidad distraída -60.000 euros- es decir, una cantidad mayor al importe fijado actualmente para definir la agravación -50.000 euros-).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Reitera la ausencia de perjuicio alguno para la sociedad, ya que la prueba documental que relaciona evidencia que la deuda fue asumida por ella ante la imposibilidad de que el prestatario ( Luis Angel ) devolviese el dinero. A tal efecto, señala los siguientes documentos:

1. El contrato de préstamo celebrado entre Luis Angel y ella misma por importe de 60.000 euros (folio 248 de las actuaciones)

b) El acta de la Junta General extraordinaria de la señalada mercantil, de fecha 22 de febrero de 2011, donde asume la deuda de 60.000 euros, ante la falta de pago por parte del prestatario (folios 522 a 529 de las actuaciones).

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

3. Las alegaciones deben inadmitirse.

   Los documentos referidos carecen de literosuficiencia, pues, de conformidad con lo expuesto en el motivo precedente, ninguno de ellos, por su propio contenido, evidencia el error cometido por el Juzgador al consignar algún elemento fáctico de la sentencia y, por tanto, carecen de aptitud bastante para contradecir la valoración dada al resto del acervo probatorio y, en particular, no son capaces de contradecir la propia declaración plenaria de la recurrente en la que reconoció haber dispuesto de los 60.000 euros de la caja de la sociedad que administraba y que entregó a un tercero en su propio nombre.

   Asimismo, debe afirmarse que los documentos referidos por la recurrente no solo no son aptos para evidenciar el error en la valoración de la prueba realizado por el Juzgador, sino que, por el contrario, evidencian la racional valoración dada por el Tribunal de instancia a la totalidad de la prueba de cargo vertida en el acto del plenario y, en particular, al hecho de que la recurrente dispuso del referido dinero y lo entregó en su propio nombre a un tercero.

   En realidad, la exposición del presente motivo (con invocación de la práctica totalidad de los documentos bancarios obrantes en las actuaciones) evidencia que se ha servido de este cauce casacional para ofrecer una nueva valoración, de signo exculpatorio, de la prueba de cargo antes examinada, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado.

   De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Santiago Y SOCIEDAD DE CREACIÓN DE IMAGEN Y RESTAURACIÓN, S.L.

   ÚNICO.-

1. Los recurrentes Santiago y la mercantil SOCIEDAD DE CREACIÓN DE IMAGEN Y RESTAURACIÓN. S.L., denuncian, como motivo único de su recurso, la Infracción de Ley por inaplicación del artículo 252 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Sostienen que la acusada debió haber sido condenada como autora de un delito continuado de apropiación indebida ya que (además de la cantidad de 60.000 euros por la que fue condenada) también se apropió, de un lado, de 54.786,14 euros que se atribuyó como salario en contra de los establecido en los estatutos sociales y con ocultación del socio minoritario y, de otro lado, de 150.589,59 euros en el mismo concepto.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

   En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España ; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España. En algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016 , entre otras y con mención de otras muchas).

   Las SSTC 154/2011 ; 49/2009 ; 30/2010 ó 46/2011 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.

3. La formulación expresa del motivo evidencia que los recurrentes, en realidad y pese al cauce casacional invocado (infracción de ley) censuran que no haya respaldado en sentencia su pretensión acusatoria y pretenden una nueva valoración de la totalidad de la prueba practicada en el plenario lo que, excede, sin duda del cauce casacional elegido.

   En todo caso, debe destacarse que el Tribunal de instancia valoró la totalidad de la prueba practicada en el plenario, de forma lógica y racional, y concluyó que no quedó acreditada la comisión del delito de administración desleal respecto de las cantidades de 54.786,14 y 150.589,59 euros, por cuanto el cargo de administradora de la sociedad (pese a lo argumentado por los recurrentes) se hallaba retribuido de conformidad con la escritura de constitución de la mercantil LAS AJORCAS, S.A. (folios 53 y siguientes de las actuaciones), en los estatutos de la misma (folios 381 y siguientes) y en al acta de la Junta General de fecha 12 de junio de 2011 (folios 530 y siguientes). Asimismo, afirma que el importe mensual de la retribución en concepto de salario (1200 euros al mes) no podía estimarse desmesurado para la gestión de la sociedad, por lo que cualquier reproche relativo a la conveniencia o no de ese importe no podía ser considerado como constitutivo de un delito de apropiación indebida sino como una cuestión de naturaleza civil a resolver, en su caso, el orden jurisdiccional civil.

   De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal de instancia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), en virtud de la prueba vertida en el acto del plenario (de naturaleza personal y documental) concluyó que respecto de las cantidades antes señaladas no quedó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusada Beatriz , sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( SSTS 350/2015 de 6 de mayo ).

   Y afirmada la racionalidad en la valoración de la prueba, no puede este Tribunal, de conformidad con la jurisprudencia expuesta, revocar una sentencia absolutoria con base en una nueva valoración, tal y como en realidad, pretende el recurrente.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: