ATS, 18 de Julio de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:8500A |
| Número de Recurso | 1081/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/07/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1081/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 DE BIZKAIA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: MRT/P
Nota:
CASACIÓN núm.: 1081/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 18 de julio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de doña Antonia y don Alejandro , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 27 de diciembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Bizkaia, sección 4.ª, en el rollo de apelación 337/2017, dimanante del juicio de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, 213/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Bilbao .
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña María Mercedes Marín Iribarren, en nombre y representación de doña Antonia y don Alejandro , ha presentado escrito en el que se persona ante esta sala, como parte recurrente. El procurador don Manuel Francisco Ortiz de Apodaca García, en nombre y representación de la Diputación Foral de Bizkaia, se ha personado ante esta sala, como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, beneficiaria de justicia gratuita, no efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 23 de mayo 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente no ha formulado alegaciones a la posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 6 de junio de 2018, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de de fecha 25 de junio de 2018, ha dictaminado la procedencia de inadmitir el recurso de casación por concurrir las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de oposición a medidas de protección de menores, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC y se estructura en dos motivos, el primero por infracción de las normas aplicables, que se desarrolla en diferentes apartados con denuncia expresa en el primero de ellos de la infracción del artículo 172.1 CC , introduciendo en la argumentación la cita de otros preceptos. La parte recurrente mantiene en síntesis en el desarrollo argumental de este motivo, la inexistencia de situación de desamparo de los menores, sino en todo caso sería de mero riesgo sin justificar en ningún caso una medida como la adoptada de separación de los menores de sus padres biológicos.
El motivo segundo bajo la formulación de "interés casacional", la parte recurrente alega que: «[...]La cuestión debatida tiene un clarao interés casacional, pues existen innumerables sentencias del Tribunal Supremo que tratan de FIJAR el límite entre la situación de desamparo, que justificaría una medida extrema como la de la seperación del menor de la familia, y la mera situación de riesgo, que conllevaría una actuación menos drásticade la administración, así como el carácter subsidiario que tiene la medida de desamparo dentro de nuestro ordenamiento[...]».
La parte recurrente cita y extracta la sentencia del Tribunal Supremo 841/2011, de 21 de febrero , que ofrece la solución que la parte recurrente pretende y la sentencia, también de esta sala, 565/2009, de 31 de julio , que sin embargo establece una doctrina jurisprudencial contraria. La parte recurrente mantiene que en definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es contradictoria y genera incertidumbre al dejara abierta la ponderación del interés del menor y la delimitación de la situación de riesgo o desamparo y las medidas que deben adoptarse al juzgador, en cada caso.
El recurso de casación, ha de ser inadmitido por inexistencia de interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC ) porque la aplicación de la sentencia invocada sólo podría conllevar una modificación del fallo omitiendo los hechos declarados en la sentencia recurrida. La parte recurrente altera la base fáctica para proyectar el interés casacional sobre un supuesto de hecho diferente del que contempla la Audiencia Provincial para la aplicación de la consecuencia jurídica, porque el recurrente refiere una situación de superación por los progenitores de las circunstancias que determinaron la declaración de desamparo, encontrándose en una situación normalizada en la que puede reintegrarse el menor. Pero esas no son las circunstancias que fija la Audiencia Provincial, confirmando la sentencia dictada en primera instancia y sin apreciar error en la valoración de la amplia prueba practicada. La sentencia recurrida mantiene la persistencia de la situación en la que se declaró la situación de desamparo, con apoyo en el propio dictamen pericial de febrero de 2017, junto con las declaraciones de los profesionales del servicio a la infancia, sin apreciar capacidad, actitud y aptitud por los apelantes para la adecuada atención de las necesidades afectivas, educativas de todo orden del menor, ni en el momento de la declaración de desamparo ni en la actualidad. Esta proyección del interés casacional desde la propia versión de las circunstancias determina su inexistencia, dependiendo en todo caso la solución del problema planteado de las circunstancias concurrentes. Además el recurso de casación en el que se mantiene una alteración de circunstancias que la sentencia no considera acreditada, afirmando en definitiva, lo que la sentencia niega, incurre en hacer supuesto de la cuestión o petición de principio, y por consiguiente la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ). En virtud de cuanto ha quedado expuesto e procede la inadmisión del recurso, la parte recurrente elude o soslaya que la Audiencia Provincial mantiene que el deseo expresado carece de sustento alguno en la actitud y aptitudes de los progenitores, resolviendo en atención al interés superior del menor.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Antonia y don Alejandro , contra la sentencia dictada, con fecha 27 de diciembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Bizkaia, sección 4.ª, en el rollo de apelación 337/2017, dimanante del juicio de oposición a resolución administrativa en materia de protección de menores, 213/2016, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Bilbao .
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) Declarar firme dicha resolución.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
