ATS, 11 de Julio de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:8377A |
| Número de Recurso | 1001/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 11 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/07/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1001/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE CIUDAD REAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: MRT/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1001/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 11 de julio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de doña Penélope , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 30 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 356/2017, dimanante del juicio de modificación de medidas 40/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Manzanares.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Alma María Baeza Díaz-Portales, en nombre y representación de doña Penélope , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrente. La procuradora doña Sylvia Elisa Scott Glendowyn Álvarez, en nombre y representación de don Luis Pablo , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de 23 de mayo de 2018, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el 12 de junio de 2018, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el mismo día y el Ministerio Fiscal en informe de fecha 20 de junio de 2018, muestran su conformidad con las mismas.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª .1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en dos motivos:
PRIMERO.- Se articula el presente al amparo del artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 2 , y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , artículos 92 , 96 , 103 , 154 , 158 y 159 del Código Civil , artículo 9 de la Convención Universal sobre los derechos del niño y artículo 39 de la Constitución Española , fundado el interés casacional en la de si la voluntad de los menores ha de vincular al tribunal o no y jurisprudencia de esta Sala sobre la voluntad y el derecho de los menores, así como del favor filii contenido en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.012 y de 9 de Octubre de 2.015 .
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En este motivo la parte recurrente mantiene en síntesis, que encontrándose los menores bien bajo la guarda y custodia de la madre y desarrollándose adecuadamente el régimen de guarda y custodia, la sola voluntad de los menores no es suficiente para operar un cambio en el sistema de guarda y custodia.
SEGUNDO.- Se articula el presente al amparo del artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 92 , 93 y 94 del Código Civil , en relación con el artículo 39 de la Constitución Española
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En este motivo la parte recurrente alega que el cumplimiento del régimen de visitas intersemanal le obliga a un desplazamiento entre dos localidades (Ciudad Real- Madrid) que no ha sido tenido en cuenta por la sentencia recurrida, cuando deben ponderarse también los intereses de los progenitores en relación con el interés superior de los menores. Alega que no cita jurisprudencia del Tribunal Supremo por no haberse pronunciado el Tribunal Supremo sobre la cuestión que se plantea.
El recurso de casación interpuesto no puede superar la presente fase de admisión. El motivo primero ha de inadmitirse por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ). Las especialidades del derecho de familia, han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 ):
[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia
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La doctrina expuesta determina que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) cuando se pretende en casación la revisión del régimen de guarda y custodia adoptado en la sentencia recurrida, que tiene en cuenta el interés de los menores de 15 y casi 13 años, y la situación de que pese a lo que expresa la recurrente menor para adoptar la decisión que entiende más beneficiosa para los mismos, en este caso que pasen a vivir con su padre en Madrid, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, que no son exactamente como expresa la parte recurrente, porque la Audiencia Provincial no parte de una situación idónea de los menores en el actual sistema de guarda y custodia sino que considera, como resultado de la valoración de la prueba, que los episodios de violencia están vinculados a su actual statu quo y tiene en cuenta la voluntad de los menores valorando que la misma su decisión se adopta con madurez y empleando argumentos lógicos, pero no sólo es la voluntad de los mismos lo que tiene en cuenta la sentencia sino también los testimonios de dos profesionales, la persona que trata el núcleo familiar, derivada del Servicio del Sescam, ante la agresividad y rabia del mayor de los hijos y el de la psicóloga de la que solicitaron informes de menores con motivo del altercado que tuvo con su madre el menor de los hijos. En definitiva la sentencia recurrida pondera, atendidas las circunstancias que el cambio en el sistema de guarda y custodia es lo más beneficioso para los menores, y la solución adoptada no puede ser revisada en casación a modo de tercera instancia, aunque no coincida con el criterio de la parte recurrente.
El motivo segundo incurre en causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( artículo 483.2.3.º en relación con el artículo 477.3 LEC ). Los perjuicios o dificultades para la madre en el cumplimiento del régimen de visitas, con un día intersemanal, no es una cuestión que examine la sentencia recurrida, y sobre la misma tampoco acredita la parte recurrente la existencia de interés casacional, que además de no poder versar sobre cuestiones que no examina la sentencia recurrida, ha de ser debidamente justificado en el recurso de casación, en alguna de sus modalidades, sin que pueda esta sala construir, completar o subsanar el motivo de casación.
La parte recurrente alega que no cita sentencias del Tribunal Supremo porque precisamente es lo que pide en casación, porque plantea una cuestión que no se ha examinado por esta sala, pero esta afirmación sin más, no acredita interés casacional. Es cierto que excepcionalmente, no es imprescindible la cita de sentencias cuando, a criterio de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la parte recurrente justifica debidamente la necesidad de establecer jurisprudencia (necesidad que resulta de la acreditación de la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales) o modificar la ya establecida en relación con el problema jurídico planteado porque haya evolucionado la realidad social o la común opinión de la comunidad jurídica sobre una determinada materia, pero es una excepción, sustentada en una necesidad objetiva, que no concurre en el presente supuesto, existiendo además jurisprudencia de esta sala suficiente sobre los desplazamientos necesarios para el cumplimiento del régimen de visitas, que no ha invocado la parte recurrente.
Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente a las posibles causas de no admisión puestas de manifiesto no desvirtúan su efectiva concurrencia, la disconformidad con la convicción alcanzada con la exploración de los menores y la visión particular y subjetiva de lo que el recurrente considera más adecuado para los mismos no desvirtúan que se pretenda a través del recurso de casación una imposible tercera instancia cuando la Audiencia Provincial pondera de forma razonada y adecuada el interés de los menores y resuelve en atención a su beneficio y no conforme al interés de uno u otro progenitor.
El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto ha de ser inadmitido porque el recurso de casación presentado conjuntamente no ha sido admitido de acuerdo con la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo 1.º regla 5 .ª y párrafo 2.º LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC , y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos de casación y recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Penélope , contra la sentencia dictada, con fecha 30 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1.ª, en el rollo de apelación 356/2017, dimanante del juicio de modificación de medidas 40/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Manzanares.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
