STS 75/2018, 20 de Julio de 2018

El Tribunal Militar Territorial Tercero, dictó Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2017 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO .- Probado y, así expresamente se declara que, el entonces, Cabo del Ejército de Tierra D. Melchor , cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la presente sentencia, y quien se encontraba en situación de baja médica desde el pasado día 8 de agosto de 2015, con ocasión de la remisión vía fax a su Unidad, del parte de confirmación de su baja de fecha 8 de junio de 2016, fue intentado localizar por la misma a través de los teléfonos que había facilitado de contacto, para que aportara la documentación original de dicho parte de confirmación de la baja, resultando todos los intentos para ello infructuosos.

Por tal motivo se le remitió burofax al domicilio que tenía autorizado para pasar la baja médica, requiriéndole dicha documentación con la advertencia que de no aportarla se le daría de alta para el servicio con fecha 15 de junio de 2016 y debería presentarse en su Unidad al día siguiente, 16 de junio. Dicho burofax fue recepcionado con fecha 10 de junio y reiterado y recibido con fecha 11 de junio siguiente por Dña. Consuelo , sin que el Cabo inculpado aportara la documentación solicitada ni se personara en su Unidad de destino, por lo que con fecha 15 de junio de 2016, se declaró su alta para el servicio de acuerdo con la instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaría de Defensa, por la que se dictan normas sobre la determinación y el control de las bajas temporales para el servicio del Personal Militar, resultando de nuevo infructuosos todos los intentos de la Unidad para comunicarle dicha resolución al interesado.

A partir de dicha fecha el Cabo Melchor remitió nuevos partes de confirmación de baja de fechas 13 de junio, 13 de julio y 25 de julio de 2016, perdiendo su condición de militar con fecha 20 de agosto de 2016, sin que se hubiera personado en su Unidad ni puesto en contacto con la misma desde el requerimiento efectuado al mismo.

Resulta acreditado asimismo que el Dr. Baltasar cuyo sello y firma aparecen en los partes de confirmación de la baja de fecha 13 de junio, 13 de julio y 25 de julio de 2016, visitó al Cabo Melchor por última vez el 27 de abril de 2016 y el Dr. Diego que figura en el parte de confirmación de fecha 8 de junio de 2016 y origen del presente procedimiento, solo visitó al mismo en dos ocasiones, el 20 de octubre de 2015 y el 20 de enero de 2016

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La parte dispositiva de la citada Sentencia es la siguiente:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Melchor , como autor responsable de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 56 del Código Penal Militar , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 10.2 en relación con la Disposición transitoria cuarta, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN DE PRISIÓN (sic), con las accesorias inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no existiendo responsabilidades civiles que exigir

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Por escrito presentado ante el Tribunal Militar Territorial Tercero de fecha 4 de enero de 2018, la representación de D. Melchor anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la referida Sentencia.

Por auto de 11 de enero del presente año, el Tribunal Militar Territorial Tercero acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el plazo de quince días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Mediante escrito de 28 de febrero de 2018, la procuradora Dª Myriam Álvarez del Valle Lavesque, bajo la dirección letrada de D. Daniel Sot Torres, y en representación de D. Melchor , formalizó su anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

1- Por INFRACCIÓN DE LEY DEL NÚMERO 2 DEL ARTÍCULO 849 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL .

II- POR INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTÍCULO 849.1 DE LA LECrim POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 14.3 DEL CÓDIGO PENAL .

III- POR INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTÍCULO 849.1 DE LA LECrim POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 56 DEL CÓDIGO PENAL MILITAR .

IV- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL DEL ART. 24 , 53 Y ARTÍCULO 15 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

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Por escrito presentado el 15 de marzo del presente año, el Fiscal Togado Militar, examinados los antecedentes del procedimiento y tras el estudio de dicha sentencia, solicitó la desestimación de los motivos articulados y con ello la desestimación del recurso.

Por providencia de 25 de abril del presente año, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 16 de mayo a las 10.30 horas. Por providencia de fecha 9 de mayo del presente año, atendidas las necesidades del servicio que afectan a la Excma. Sra. Clara Martinez de Careaga y Garcia, Ponente, se suspende el señalamiento fijado para el próximo día 16 de mayo a las 10.30, y se efectúa nuevo señalamiento, al mismo objeto, para el día siguiente 17, a la misma hora, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 18 de julio de 2018 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

La Sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero, con fecha 14 de diciembre de 2017 , condenó al recurrente como autor de un delito de abandono de destino, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de catorce meses de prisión.

Frente a esta Sentencia se interpone el presente recurso de casación fundado en cuatro motivos, el primero por error de hecho en la valoración de la prueba, los dos siguientes por infracción de ley y el cuarto por vulneración de precepto constitucional.

Con el primer motivo de recurso, formulado por error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , se discute, con escaso rigor casacional, la valoración probatoria realizada por el Tribunal sentenciador, señalándose, como documentos básicos acreditativos del supuesto error, un burofax enviado por el Coronel Jefe al propio recurrente requiriéndole para aportar un parte de confirmación, un oficio en el que se declara el alta y una resolución, de 15 de julio de 2016, en la que se resuelve el compromiso militar del recurrente.

Reiteradamente venimos recordando ( Sentencias de esta Sala de 13 de mayo de 2015 , 29 de febrero de 2012 , 16 de diciembre de 2010 y 24 de noviembre de 2009 , entre otras), que la viabilidad de la vía de impugnación casacional utilizada ( error facti ), dirigida a demostrar la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los hechos que se dan por probados en la Sentencia de instancia, se encuentra supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

2. Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

3. Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

4. Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ello, el fallo de la Sentencia.

De acuerdo con esta doctrina el motivo debe ser necesariamente desestimado, pues de los documentos a los que se refiere el recurrente no se deduce error alguno en la valoración probatoria del Tribunal de instancia, es más éste examinó expresamente su contenido y concluyó su irrelevancia fáctica.

El primer documento, un burofax enviado por el Coronel Jefe al propio recurrente comunicándole la obligación de aportar la documentación original que respaldara la continuidad de la baja médica, y haciéndole saber que si no atendía dicha obligación se acordaría su alta para el servicio, ha sido expresamente valorado por el Tribunal sentenciador, que consideró válida la notificación de dicho requerimiento en la persona de la hermana del recurrente, pues dicha notificación se practicó precisamente en el domicilio señalado por el recurrente para permanecer durante el período de baja. Por otra parte, dicho documento no se encuentra en contradicción con aspecto alguno del relato fáctico, por lo que difícilmente puede dar lugar a su modificación en beneficio del recurrente.

Alega el recurrente que el documento acredita que no conocía el requerimiento realizado para que aportase la documentación original de su baja, al ser notificado a otra persona, pero lo cierto es que este hecho no se encuentra en contradicción con el relato fáctico, en el que se constata que fue recibido por su hermana, siendo lo relevante que el domicilio donde se practicó la notificación era el señalado por el recurrente para pasar su baja, que previamente se le intentó localizar telefónicamente y por todos los medios posibles antes de recurrir al telefax, y que éste fue remitido por dos veces, por lo que resulta manifiesto que si el recurrente no hubiese tenido conocimiento del contenido del telefax es porque previa y voluntariamente se había ausentado del domicilio donde debía permanecer durante su baja, encontrándose de forma deliberada fuera de la disponibilidad, localización y sometimiento al control de sus mandos

El segundo documento, un oficio en el que se declara el alta y que no figura notificado al recurrente, no reviste valor probatorio alguno a los efectos de acreditar un error valorativo del Tribunal sentenciador, pues lo relevante es que el interesado no efectuó su presentación en su Unidad en la fecha que se le había indicado en las comunicaciones que previamente se le habían enviado.

El tercer documento, el acuerdo de resolución del compromiso del recurrente con las fuerzas armadas, también resulta irrelevante a estos efectos, pues es claramente posterior a la fecha en la que se produjo la incomparecencia del recurrente en su Unidad, por lo que el hecho de que con posterioridad a la comisión del hecho delictivo se resolviese su compromiso militar no afecta en absoluto a los hechos declarados probados y que configuran la referida infracción.

En consecuencia, no concurre, como acabamos de exponer, el error que se denuncia por lo que no ha lugar a modificar el relato fáctico de la Sentencia impugnada, con lo que el motivo debe ser desestimado.

Con el segundo motivo, por la vía de infracción de ley que autoriza el art. 849.1º Lecrim ., se denuncia la infracción del art 14.3 de Código Penal , alegando la concurrencia de error, con el argumento de que el recurrente desconocía la relevancia penal del hecho de no incorporarse a su destino y que es sabido que en la vida civil la falta de reincorporación al puesto de trabajo no determina consecuencias penales.

Es notorio que, en la vía casacional elegida, los hechos probados de la Sentencia deben ser escrupulosamente respetados. En efecto, al encontrarnos ante un motivo articulado al amparo del citado artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley sustantiva, es sabido que su análisis debe realizarse desde un escrupuloso respeto al relato de hechos probados recogido en la Sentencia de instancia, resultando ya éstos inamovibles y vinculantes.

Y es que conforme a lo establecido en el citado artículo 849.1º, concurre infracción de ley cuando dados los hechos que se declaren probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter. Por ello, en consonancia con esta dicción, el artículo 884.3º de dicha Ley dispone que el recurso por infracción de ley será inadmisible cuando no se respeten los hechos que la Sentencia declare probados o se hagan alegaciones en notoria contradicción o incongruencia con aquellos.

Pues bien, en el relato fáctico probatorio no se contiene dato alguno que permita construir el error afectante a la conducta del recurrente, ya sea error de tipo, esto es, relativo al desconocimiento de los elementos sobre los que se construye la infracción punible; o bien de prohibición referido a la representación equivocada de las consecuencias antijurídicas de su conducta, por creer erróneamente en la ausencia de ilicitud.

Como señalamos en la Sentencia de esta misma Sala, de 14 de mayo de 2015 , el planteamiento de tal causa de inculpabilidad, o de culpabilidad disminuida en su versión de error vencible, debe partir inexcusablemente de la afirmación contenida en el Título Preliminar del Código Civil (art. 6.1 ), conforme a la cual, por razones de seguridad jurídica, " la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento" ( Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2001 ). Dicho lo cual la excepción que representa el error de prohibición -o de permisión- debe ser objeto de prueba rigurosa, de manera que quede de manifiesto que el sujeto que lo invoca ni conoció, ni pudo razonablemente conocer, lo antijurídico de su actuar.

Como se recuerda en dicha Sentencia " la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, tanto de la Sala 5ª (SS. 3.03.1999 ; 8.10.1999 y 28.10.2000, entre otras) como de la Sala 2 ª ( SS. 3.11.1987 ; 13.06.1990 ; 8.07.1991 ; 28.05.1993 ; 6.03.2000 y 30.11.2000 ), reiteran la necesidad de la prueba del error por quien lo invoca. Es de resaltar la doctrina establecida en la STS. 30.01.1996 (Sala 2 ª), segúnla cual la estimación del error de prohibición invencible -categoría que ahora se aduce con pretensión de exención de responsabilidad-, exige los siguientes requisitos: a) Su alegación y examen deben abordarse con todo respeto a los hechos probados en la instancia; b) No es precisa la completa seguridad sobre la antijuridicidad de la conducta, bastando la alta probabilidad de su ilicitud; c) Debe ser probado por quien lo alegue; d) Para formar criterio sobre el conocimiento exigible al sujeto activo, no basta atenerse a sus circunstancias personales y profesionales sino que también hay que tener en cuenta la posibilidad de acudir al asesoramiento de personas más cualificadas en la materia, que pudieran instruirle sobre la trascendencia jurídica de su acción; y e) Su invocación no puede prosperar en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada".

También hemos recordado ( Sentencia de 17 de Noviembre de 2009 ) que "para la viabilidad del error de prohibición directo o indirecto (de esta segunda modalidad en el caso enjuiciado), tanto invencible como vencible ; no basta con su alegación sino que debe ser objeto de cumplida prueba por parte de quien lo aduce ( Sentencias 22.11.2004 ; 28.11.2005 ; 4.11.2005 y 6.10.2006 ), y su estimativa dependerá de las circunstancias personales y del nivel de formación de la persona afectada, a fin de valorar la capacidad de comprensión de las consecuencias antijurídicas de su actuación, error que debe excluirse cuando la percepción de la ilicitud esté al alcance de las personas mínimamente cualificadas" , lo que lógicamente incluye a un militar profesional vinculado a las Fuerzas Armadas, que no pudo desconocer que la falta de incorporación a su Unidad está condicionada a la previa autorización del mando a quien corresponda concederla.

En el caso actual, debe además resaltarse que el recurrente ya había sido condenado en una ocasión anterior por abandono de destino ( Sentencia del mismo Tribunal Territorial Tercero de 3 de diciembre de 2015 ), por lo que es notorio que conocía sobradamente las consecuencias penales que se podían derivar de su ausencia.

Faltando, por tanto, en el presente caso cualquier prueba, incluso el menor indicio, sobre la que sustentar el error que se afirma, el motivo debe ser desestimado.

Con el tercer motivo se alega infracción de ley por indebida aplicación del artículo 56 del Código Penal Militar de 2015, al no concurrir los elementos que configuran el tipo penal de abandono de destino descrito en dicho artículo, en concreto la ausencia tras ser requerido y el tipo consciente en el incumplimiento de la normativa vigente.

1. Con carácter previo al examen de dicho motivo conviene comenzar por recordar que el bien jurídico que se protege mediante el delito de abandono de destino, del artículo 56 del Código Penal Militar , se identifica con el cumplimiento de elementales obligaciones militares que forman parte del núcleo esencial de la relación jurídica que vincula a los miembros de las Fuerzas Armadas, como son los deberes de presencia, disponibilidad, localización y sometimiento al control de sus mandos, sin cuya observancia no cabe que los Ejércitos cumplan las misiones que constitucional y legalmente tienen encomendadas ( Sentencia de 17 de Marzo de 2015 , entre otras muchas).

   En esta misma Sentencia precisábamos que la autorización de baja por enfermedad, no suspende la relación jurídica que vincula al militar con las Fuerzas Armadas, ni le dispensa del cumplimiento de los deberes de disponibilidad y localización, con sometimiento al control de los Mandos, pues como se ha señalado en las Sentencias de 24 de julio de 2009 y 1 de Diciembre de 2010 , " no puede pretenderse que sea el propio interesado quien decida unilateralmente cuando se encuentra en disposición o no de cumplir sus obligaciones". En consecuencia, no puede pretenderse que sea el propio interesado quien decida unilateralmente que su licencia deba ser prorrogada, y prolongue su ausencia sin disponer de dicha prórroga y sin efectuar comprobación alguna acerca de si la misma le ha sido concedida.

2. Asimismo, y también con carácter general, es preciso reseñar que con la finalidad de unificar los criterios de interpretación del tipo penal de abandono de destino, y su aplicación a los casos de ausencia injustificada, o prolongación injustificada de una ausencia inicialmente justificada, la Sala, en el Pleno no jurisdiccional celebrado con fecha 13 de Octubre de 2010, adoptó determinados Acuerdos para resolver, con carácter general y sin perjuicio de la apreciación de las circunstancias específicas del caso, este tipo de situaciones.

   Estos Acuerdos se han ido plasmando en Sentencias posteriores, pudiendo sintetizarse nuestra doctrina ya consolidada, conforme a lo expresado en la citada Sentencia de 17 de marzo de 2015 , en la que, a su vez, se cita la de 14 de marzo de 2011, en los siguientes términos:

   1. La ausencia justificada a efectos penales es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad ( SS. 3 de noviembre de 2010 y 11 de noviembre de 2010 ).

   2. La mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia ( SS. 3 de noviembre de 2010 , 17 de noviembre de 2010 y 1 de Diciembre de 2010 ).

   3. En los casos de enfermedad dicho marco normativo de carácter reglamentario ha estado representado hasta fecha reciente por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa y actualmente por la Instrucción 1/2.013, de 14 de enero de la misma Subsecretaría ( SS. 3 de noviembre de 2010 y 22 de febrero de 2011 ).

   4. La autorización reglamentaria no agota las posibilidades de justificación típica de la ausencia, porque el delito de Abandono de destino no es tipo penal en blanco ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos ( SS. 3 de noviembre de 2010 y 11 de noviembre de 2010 ).

   5. Lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la citada Instrucción se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido ( SS. 3 de noviembre de 2010 , 11 de noviembre de 2010 , 21 de enero de 2011 y 27 de enero de 2011 ).

   6. La prueba de la justificación de la ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumbe a quien lo alegue ( SS. 3 de noviembre de 2010 , 11 de noviembre de 2010 , 31 de enero de 2011 y 21 de febrero de 2011 ); y

   7. Resulta irrelevante la decisión unilateral del sujeto obligado, en cuanto a la forma de observar los deberes que le incumben, y, en particular, en cuanto a tramitar las bajas por enfermedad y someterse al control de la Sanidad Militar ( SS. 22 de febrero de 2011 y 7 de marzo de 2011 ).

Aplicando dicha doctrina al caso actual, se impone la desestimación del motivo. El recurrente se mantuvo durante casi un año de baja médica, y en los últimos meses existían serias dudas de que los partes de baja respondiesen a la realidad. Intentada su localización para que se reincorporase, o al menos aportase los documentos originales que confirmasen la permanencia de su enfermedad, resultó imposible, lo que pone de relieve que el recurrente incumplió su obligación de estar localizable, disponible para el mando y sometido a control militar durante su período de baja. Requerido para que se reincorporase en una fecha determinada, no lo hizo, alegando ahora que no llegó a conocer dicho requerimiento, pero lo cierto es que se intentó por todos los medios dárselo a conocer y fue la colocación del recurrente en situación de ilocalizable, la que lo provocó.

En consecuencia, concurren los elementos típicos del abandono del destino pues el recurrente, incumpliendo la normativa vigente, se ausentó de su unidad y permaneció ilocalizable durante más de tres días.

El cuarto, y último motivo, por infracción constitucional, alega vulneración de los artículos 15 , 24 y 53 de la Constitución .

El motivo se limita a reproducir, desde la perspectiva constitucional, los argumentos reiteradamente expuestos. La supuesta vulneración del artículo 15 se vincula a su situación de baja por enfermedad, pero omite tomar en consideración que fue precisamente la falta de fiabilidad de los partes de baja que remitía lo que motivó los reiterados intentos para su localización y es evidente que la supuesta prolongación de su enfermedad no le autorizaba a situarse de forma manifiestamente continuada fuera de la localización y disponibilidad del mando, mientras siguiese perteneciendo a las fuerzas armadas.

La supuesta vulneración del artículo 24 lo deduce el recurrente de la ausencia de notificación personal del burofax enviado para que se reincorporase, pero ya se ha expresado que dicho burofax se envió precisamente al domicilio señalado por el recurrente como su residencia durante el período de baja, que se envió por duplicado, que fue notificado a una familiar muy próxima y que estuvo precedido, como se constata en el relato fáctico, del intento de localización por otros medios, por lo que es manifiesto que el recurrente no ha podido sufrir indefensión alguna que no estuviese provocada por su propia colocación deliberada en situación de ilocalizable.

Y la supuesta vulneración del artículo 53 ni siquiera se razona por la parte recurrente, por lo que es manifiesta la necesidad de rechazar el motivo, y con él la totalidad del recurso de casación interpuesto.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.