ATS, 4 de Julio de 2018
| Ponente | SEBASTIAN MORALO GALLEGO |
| ECLI | ES:TS:2018:8274A |
| Número de Recurso | 4404/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/07/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4404/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4404/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
D. Sebastian Moralo Gallego
En Madrid, a 4 de julio de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastian Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 9 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 342/16 seguido a instancia de D. Melchor contra Leal Aragoncillo Procuradores SC y D. Olegario , sobre despido, que estimaba la excepción de falta de acción opuesta por la parte demandada y desestimaba la demanda.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 20 de septiembre de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de noviembre de 2017 se formalizó por el procurador D. Ignacio Sánchez Díaz en nombre y representación de D. Melchor , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 26 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - Consta que el trabajador viene prestando servicios para el Sr. Olegario , a través de Leal Arangocillo Procuradores SC, dedicado al ejercicio de la actividad de procuraduría, como auxiliar administrativo, desde el 2/9/2008. El 18/3/2016 la asesoría laboral de dicho procurador remitió al Sr. Olegario , por medio de un correo electrónico, la documentación precisa para el despido de trabajador, en la que se incluía la carta de despido con efectos desde el 30/3/2016. El 28/3/2016, el Sr. Olegario contrató a otro trabajador, suscribiendo un contrato por tiempo indefinido, a tiempo completo. El 30/3/2016, el demandante, tras haber conversado por teléfono con la asesoría para tratar la liquidación de su contrato a propósito del despido que se estaba preparando, les remitió su propuesta de liquidación del contrato, incluida la indemnización por despido improcedente. A su vez, dicho correo lo remitió a doña Marí Juana , graduada social, perteneciente a la citada asesoría. El 30/3/2016 la asesoría dirigió al trabajador, otro correo electrónico, en el que le indicaba que, a la vista de sus cálculos, iba « a proceder a examinar los particulares anteriores, para el caso de producirse un eventual despido considerado improcedente por esta empresa, y añadiendo que por ello, no habiéndose producido en caso alguno despido efectivo, y estado Ud. actualmente disfrutando de vacaciones, permanecerá en idéntica situación hasta el próximo 5 de abril, fecha en la que deberá incorporarse a su puesto de trabajo en condiciones idénticas a las existían antes de iniciar el periodo vacacional. Dicho correo lo recibió el trabajador ese mismo día. El 31/3/2016, el trabajador le remitió al Sr. Olegario una carta por medio de burofax en la que le indicaba que, a través de su asesoría, se le había comunicado el 18 de ese mes la «decisión irrevocable» de despedirlo ese día 31; que se le había entregado entonces la carta de despido; que se le instó a disfrutar las vacaciones hasta final de ese mes; que por disconformidad con la liquidación del contrato su asesora le había indicado que el despido no iba a tener efectos y que continuase disfrutando de vacaciones hasta el 5 de abril; y que ello era contrario a la doctrina del Tribunal Supremo, que establece que no es posible que un empresario deje sin efecto un despido que ya había sido notificado al trabajador si no había acuerdo con éste. Asimismo, el 4/4/2015 4, el trabajador se dirigió a la graduada social de la asesoría preguntándole si su reincorporación debía producirse el día 5 o el 6, porque su asesor entendía que debía ser este último. Ese mismo día le contestó confirmando que su reincorporación debía ser el 6 de abril. Ese día fue dado de baja el trabajador en la Seguridad Social. El 7 de abril de 2016 presentó papeleta de conciliación y, posteriormente, la demanda objeto de las presentes actuaciones.
Tanto la sentencia de instancia como la ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 20 de septiembre de 2017 (Rec 1103/17 ), confirman la desestimación de la demandada de despido, que el demandante justifica en que el 18/3/2016 el Sr Olegario le entregó carta de despido, que también le fue remitida a través de correo electrónico por la asesoría, solicitando la declaración de improcedencia. La Sala de suplicación tras rechazar el motivo de pretensión de nulidad de la sentencia de instancia y la revisión del relato fáctico, sostiene que el demandante tiene acción, pero en cuanto al fondo del asunto, considera que el trabajador no ha demostrado el hecho sobre el que versaba su pretensión: el de que fue despedido el 18 de marzo de 2016. Y aunque es cierto que el trabajador conoció esa decisión, pues se produjo un intercambio de comunicaciones entre éste y los asesores del empresario, lo cierto es que ese conocimiento no puede equiparase con que el hecho de que el despido llegase a tener la efectividad anunciada, pues ello no fue así, concluyendo que el despido nunca llevo a materializarse. Por otra parte, sostiene que la retractación empresarial producida antes de que llegue el momento de la extinción es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse, que es lo ahora acontecido. Finalmente se rechaza la existencia de un despido tácito.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina en relación con la falta de acción, insistiendo en la existencia de un despido tácito, planteando si es posible que un empresario deje sin efecto un despido que ya ha sido notificado al trabajador, si no hay acuerdo de éste.
Invoca de contaste la sentencia de esta Sala IV 20 de noviembre de 2014 (rec. 2116/2013 ). En la misma, la cuestión suscitada es la de qué efectos tiene sobre la acción de despido ejercitada por un trabajador en un caso de despido objetivo con defectos de forma, cuando el empresario le envía posteriormente dos nuevas comunicaciones, una anulando ese primer despido y otra notificándole un nuevo despido procurando no incurrir en los defectos de forma cometidos en el despido anterior. El TS reitera doctrina, aplicable tanto a los despidos disciplinarios como a los objetivos, respecto a la posible retractación de ese primer despido. Al efecto se estima que no es posible que un empresario deje sin efecto un despido que ha sido ya notificado al trabajador, si no hay acuerdo de éste. La posibilidad abierta por el art 55.2 ET de un despido de quien ya está despedido es que ese segundo despido tiene una función cautelar, por si aquel primer despido no alcanzara firmeza en vía judicial, pero que no significa que se subsane ese primer despido. Además, esa acción del trabajador, puede ejercitarse incluso después de que ese segundo despido se produzca, es decir, que no está subordinada a que se haya establecido la relación procesal antes del segundo despido. En definitiva, una vez notificado el despido no es posible anularlo sin acuerdo del trabajador despedido, que sigue teniendo acción para impugnarlo.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, en particular, respecto a la existencia de un previo despido y la posible retractación. En la sentencia recurrida, la cuestión suscitada se centra en determinar si efectivamente se produjo el despido del trabajador, el 18/3/2016 , tal y como éste sostiene, y en la que se llega a la conclusión de que el demandante no ha probado la existencia del despido. En concreto, el pretendido despido nunca llegó a materializarse. Y ello porque si bien se produjo un intercambio de comunicaciones entre el trabajador y los asesores del empresario en relación con una posible extinción de la relación laboral, decisión que evidentemente conoció el actor, lo cierto es que el despido no llegó a tener la efectividad anunciada. Se estima que los actos preparatorios efectuados por los asesores no tienen virtualidad extintiva. Al efecto, se valora, que la propia asesora comunica al actor que no se ha producido despido alguno ante su disconformidad con la liquidación a practicar y éste le pregunta, dado que se encontraba de vacaciones, cuando debía incorporarse, si el día 5 de abril o el 6, actitud que la sentencia estima incomprensible del que se tiene por despedido.
Sin embargo, en la de contraste se acredita y consta la existencia de la voluntad extintiva de la empresa, a diferencia de la recurrida, y la existencia del despido. En este supuesto, el actor recibe el 9/8/2012 una carta de despido, fechada el día 2, "por concurrir una causa objetiva de ineptitud sobrevenida con posterioridad a su incorporación a esta empresa". El 16/8/2012 dicha comunicación de despido es anulada mediante una nueva comunicación en la que se le explica que, habiéndose percatado la empresa de que la puesta a disposición del trabajador de la indemnización legal por despido objetivo no había tenido efecto al encontrarse cerrada la empresa por vacaciones, procedía a anular ese despido y, al propio tiempo, se le enviaba una nueva carta de despido por la misma causa, la del art. 52,a) del ET , despido que tendrá efecto a partir del día siguiente, 17/8/2012. El actor impugna el primer despido presentando la papeleta de conciliación el 22/8/2012 y la demanda el 19/9/2012, en solicitud de que el despido sea declarado nulo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 53.4 del ET , en su versión anterior a la reforma operada por el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, que sancionaba con nulidad los despidos objetivos producidos sin cumplir los requisitos del art. 53.1 , concretamente -en el caso- la puesta a disposición de la indemnización legal correspondiente. Lo que se discute es si es posible la retractación de ese primer despido que es lo que intentan hacer la empresa en cuanto envía una comunicación posterior al primer despido pretendiendo anularlo y procediendo a un nuevo despido. La única cuestión que se debate es si es posible que un empresario deje sin efecto un despido que ha sido ya notificado al trabajador, si no hay acuerdo de éste. Y la respuesta es negativa.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. Ignacio Sánchez Díaz, en nombre y representación de D. Melchor , y representado en esta instancia por el procurador D. Francisco José Abajo Abril contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 20 de septiembre de 2017, en el recurso de suplicación número 1103/17 , interpuesto por D. Melchor , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Málaga de fecha 9 de marzo de 2017 , en el procedimiento nº 342/16 seguido a instancia de D. Melchor contra Leal Aragoncillo Procuradores SC y D. Olegario , sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
