STS 671/2018, 26 de Junio de 2018

Con fecha 9 de agosto de 2016 el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Los actores, mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, han prestado sus servicios para la empresa Michel Bustos, S. L., desde el mes de septiembre de 1986 hasta el 28-XII-1 de 2012, en el caso de D. Luciano , y desde el mes de octubre de 1981 hasta el 15-XII-12, en el caso de Dª. Almudena .

En las fechas anteriormente referidas, los actores fueron despedidos de la empresa para la que prestaban sus servicios.

SEGUNDO.- Los actores impugnaron sus despidos, y llegaron a un acuerdo en el SMAC el día 23-1-13 D. Luciano , y el día 5- XII-12, Dª. Almudena .

En este acuerdo la empresa reconoció la improcedencia del despido de los actores, y ofreció a D. Luciano , en concepto de indemnización, la cantidad de 14793,45 €, y en concepto de salarios adeudados, la cantidad de 4851,60 €.

En cuanto a Dª. Almudena , la empresa ofreció en concepto de indemnización la cantidad de 18173,75 €, y en concepto de salarios de tramitación, la cantidad de 6010,80 C.

TERCERO.- Declarada la insolvencia de la empresa demandada, se procedió a dar traslado al Fondo de Garantía Salarial.

Los actores presentaron solicitud de prestaciones ante el Fondo de Garantía Salarial el día 21-XI-14.

Recayeron en el FOGASA sendas resoluciones, de fecha 14-XII-15, que reconocieron a los actores la cantidad reclamada en concepto de salarios, pero no en concepto de indemnización.

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que, estimando las demandas interpuestas, debo condenar y condeno al FOGASA a abonar a D. Luciano la cantidad de 14793,45€ en concepto de indemanización, y a Dª. Almudena , la cantidad de 18173,75€ por el mismo concepto.

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En fecha 2 de septiembre de 2016 se dictó auto cuyo fallo establece:

Se acuerda aclarar el Antecedente de Hecho Único de la sentencia de fecha 09/08/2016 , en los siguientes términos:

Donde dice:

"Único.- Presentada el día 30-III-06 la demanda origen de los presentes autos, admitida que fue a trámite se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio en su caso, celebrándose dichos actos el día señalado sin la comparecencia de los codemandados pese a estar citados en legal forma. Abierto el juicio la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda con las aclaraciones pertinentes, practicándose la pruebas propuestas y admitidas. Elevadas las conclusiones a definitivas se declaró el juicio concluso y visto para sentencia."

Debe decir:

"Único.- Presentada el día 30-III-06 la demanda origen de los presentes autos, admitida que fue a trámite se señaló día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio en su caso, celebrándose dichos actos el día señalado al que comparecieron las partes que constan en el acta. Abierto el juicio la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda con las aclaraciones pertinentes y la demandada se opuso a la demanda, practicándose las pruebas propuestas y admitidas. Elevadas las conclusiones a definitivas se declaró el juicio concluso y visto para sentencia."

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Fogasa ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2017 , en la que consta el siguiente fallo:

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Fondo de Garantía Salarial, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, de fecha nueve de agosto de dos mil dieciséis , en virtud de demanda formulada por D. Luciano y Dª. Almudena frente a la parte recurrente, sobre cantidad, y, en consecuencia, revocar la sentencia de instancia y desestimando la demanda, debemos absolver a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

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Por la representación de D. Luciano y Dª. Almudena se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), los recurrentes proponen como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de noviembre de 2015, (rollo 384/2015 ).

Por providencia de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de junio de 2018.

Por necesidades del servicio se acordó en providencia de 6 de junio de 2018 suspender el señalamiento inicialmente fijado y volver a señalar para votación y fallo el día 26 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

1. La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 abril 2017 (rollo 894/2016 ), revoca la dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de esa capital -de 9 agosto 2016, autos 268/2016 , aclarada por auto de 2 septiembre 2016 -, y absuelve al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) de abonar indemnización por despido improcedente reconocida por empresario que devino insolvente en acto de conciliación celebrado ante el servicio administrativo correspondiente.

La sentencia de instancia, sin pronunciarse sobre el argumento en que el actor sustentaba su pretensión, referido a la aplicación del silencio administrativo positivo, estimó la demanda por considerar que el acuerdo alcanzado era título habilitante para reclamar la responsabilidad subsidiaria del Organismo de garantía. La sentencia impugnada estima el recurso del FOGASA fundando su decisión en que las avenencias logradas en sede extrajudicial no son título idóneo a los fines postulados, pero omite cualquier consideración respecto del silencio administrativo, no obstante haber sido planteado ese tema tanto en el escrito de recurso como en el de impugnación.

2. Los hechos del caso que hemos de tener en cuenta a efectos de verificar la existencia de contradicción son los siguientes: a) en fecha 21 de noviembre de 2014 los actores, ante la insolvencia de su empleadora, presentaron solicitud de prestaciones de garantía en concepto de salarios y de indemnización por despido improcedente adeudados por empresario declarado insolvente; b) mediante resoluciones de 14 de diciembre de 2015 el Fondo de Garantía Salarial les otorgó la prestación de garantía sobre los créditos de naturaleza salarial, y se la denegó respecto de los de carácter indemnizatorio.

3. Recurren ahora los trabajadores en casación para la unificación de doctrina formulando un único motivo en el que denuncian la infracción del art. 43.1.2 y 3 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y del art. 28.7 del Real Decreto 505/1985, de 6 de marzo , para sostener que la solicitud formulada en su día al FOGASA debe entenderse estimada por silencio administrativo al haber dictado resolución el citado Organismo transcurrido el plazo de tres meses.

   Como sentencia de contraste ofrecen la pronunciada por la propia Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 20 de noviembre de 2015 (rollo 384/2015 ), en la que se dan los siguientes presupuestos fácticos: a) en fecha 22 de octubre de 2009 la actora alcanzó un acuerdo conciliatorio ante el SMAC en el que su empleadora reconoció la procedencia de la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento de la obligación retributiva y se comprometió a abonarle una indemnización de 45 días de salario por año de servicio más otra cantidad en concepto de salarios impagados; b) instada la ejecución de la transacción, se despachó por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid que, una vez cumplimentados los trámites pertinentes, dictó auto declarando a la empresa en situación de insolvencia; c) el 11 de octubre de 2011 la trabajadora presentó solicitud de prestaciones ante el Fondo de Garantía Salarial, que se las denegó mediante resolución de 5 de junio de 2012.

   La sentencia referencial confirma el pronunciamiento parcialmente estimatorio de instancia que condena al FOGASA al pago de la cantidad de 9.493,11 €. En el recurso de suplicación. el mencionado Organismo adujo que, conforme a lo dispuesto en el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), las conciliaciones logradas en vía extrajudicial no son título idóneo para el nacimiento de la responsabilidad del FOGASA, y que la figura del silencio administrativo no permite reconocer derechos contra legem. El Tribunal de segundo grado, tras citar la sentencia de esta Sala IV de fecha 16 de marzo de 2015 (rcud. 802/2014 ), acerca de la carencia de eficacia para impedir los efectos del silencio positivo de la resolución denegatoria del FOGASA dictada una vez transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha de la solicitud, considera inaplicable lo previsto en el art. 62.1.f) de la LRJAP . Por último, rechaza la petición subsidiaria formulada en el recurso de que la cantidad de condena se sujetase a los límites establecidos en el art. 33.2 ET .

4. Tal y como informa el Ministerio Fiscal, entre la sentencia impugnada y la aportada como término de comparación concurre la triple identidad de hechos, pretensiones y fundamentos que exige el art. 219 LRJS para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que se aprecie ningún elemento diferencial que pudiera justificar la disparidad de pronunciamientos que se advierte. En ambos litigios se trata de trabajadores que formulan demanda contra el FOGASA en su condición de responsable legal subsidiario con el objeto de que les abone la indemnización por extinción de la relación laboral reconocida en acto de conciliación extrajudicial, que no les fue satisfecha por la empresa, y en ambos supuestos la causa de pedir en la que se basa la reclamación planteada reside en la aplicación del silencio administrativo positivo, bajo la premisa de que la resolución expresa se dictó una vez transcurrido el plazo de 3 meses establecido en el art. 28.7 RD 505/1985 .

   Esa igualdad sustancial no se desvirtúa porque la sentencia recurrida, no obstante dejar constancia del planteamiento en suplicación de la problemática referida a la aplicación del silencio administrativo positivo, que constituyó el núcleo de la pretensión del recurso del FOGASA y de la oposición del actor, al igual que en la instancia, no se pronunciase al respecto. Conviene recordar en este punto que, según doctrina reiterada de esta Sala, los fundamentos a los que se refiere el art. 219 LRJS no son los de las sentencias -que forzosamente han de ser diferentes si los fallos también lo son-, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes ( STS/4ª de 21 enero 1998 -rcud. 315/1997 -, 10 abril 2001 - rcud. 3192/2000-, 20 octubre 2004 -rcud. 4424/2003-, 3 octubre 2005 -rcud. 3911/2004- y 29 septiembre 2008 -rcud. 3868/2007, entre otras). Y, en ese aspecto, la coincidencia resulta aquí evidente pues en ambos litigios se reclama la prestación indemnizatoria de garantía no porque se considere que la conciliación extrajudicial constituye título idóneo sino en aplicación del silencio administrativo positivo.

1. El recurso debe estimarse, como propone el Ministerio Fiscal, porque la cuestión que en él se plantea, ha sido resuelta reiteradamente por esta Sala (STS/4ª/Pleno de 20 abril 2017 -rcud. 669/2016 y 701/2016 , respectivamente- y otras posteriores) en el sentido de que el silencio positivo opera cuando el FOGASA no ha dictado resolución expresa dentro del plazo de que dispone para resolver las solicitudes en reclamación de las prestaciones que debe garantizar a los trabajadores que han tenido reconocidos unos créditos frente al empleador y éste ha resultado insolvente, sin que la resolución denegatoria expresa emitida cuando ya se ha sobrepasado ese plazo tenga eficacia para enervar el derecho del trabajador ganado anteriormente por silencio. Y ello, aun cuando lo solicitado exceda los límites establecidos en el art.33 ET .

2. En dichas sentencias se razona sobre el alcance del silencio positivo en el ámbito de los expedientes administrativos de reclamaciones ante el FOGASA, en los siguientes términos:

   1. La normativa aplicable al efecto, está recogida en el art. 43.1 , 2 y 3 de la Ley 30/1992 -que resulta de indudable aplicación al FOGASA y es cronológicamente pertinente.

   2. El alcance del silencio positivo administrativo que viene reconociendo esta Sala, diciendo que «no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado", y siguiendo la interpretación que del silencio administrativo positivo venía haciendo la Sala Tercera de este Tribunal según la cual: «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad».

   3. Igualmente, se ha considerado la doctrina constitucional que se contiene en la STC 52/2014, de 10 de abril , confirmando que en la norma legal que se aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

   4. Esta regulación es la que se mantiene en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en cuyo artículo 24 , sobre el "Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado" se establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos que identifica. E igualmente, que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

   5. También se ha puntualizado que: «Esta doctrina no significa que la Sala entienda que, como regla general, pueden obtenerse prestaciones del FOGASA superiores o no previstas en la normativa vigente en cada momento. Antes al contrario: resulta evidente el carácter imperativo del artículo 33 ET . Ocurre, sin embargo, que el citado organismo está obligado a resolver en el plazo previsto en su propia norma de funcionamiento (Real Decreto 505/1985). Si no lo hace, es la propia ley (LRJPAC) la que establece que la solicitud del interesado ha sido estimada por silencio administrativo -resolución tácita equiparada legalmente a resolución expresa- y es la propia ley la que prevé que, posteriormente, tal resolución presunta no puede dejarse sin efecto por la propia Administración al establecer que "en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo".».

   6. Ahora bien, el hecho de que se hayan otorgado derechos superiores o no previstos legalmente, no significa que no puedan dejarse sin efecto. No obstante, para ello, la propia ley ha previsto que tal operación únicamente puede efectuarse a través de los procedimientos revisorios previstos en las normas legales. El FOGASA, con fundamento en el entonces vigente artículo 62.1.f) LRJPAC (en la actualidad : artículo 47.1 f) LPAC ): «serán nulos de pleno derecho:... los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición», podrá iniciar el correspondiente procedimiento de revisión del acto presunto a través, en este caso, del artículo 146 LRJS en el que, además de las medidas cautelares que estime oportuno, deberá solicitar la nulidad del referido acto presunto.

3. Las precedentes consideraciones nos llevan, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación interpuesto y casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de tal clase formulado por la parte demandada, confirmando la sentencia dictada en instancia.

4. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , no procede la condena en costas.