STS 1236/2018, 17 de Julio de 2018

Con fecha 22 de junio de 2016, la representación procesal de la sociedad Banco de Santander, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de las mesas del Congreso de los Diputados y del Senado de 29 de febrero y 1 de marzo de 2016 adjudicando a CaixaBank, S.A. el contrato de prestación de servicios bancarios en el ámbito de las Cortes Generales, formalizando demanda en la que termina suplicando a la Sala que «...dictar sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto, confirmando los actos administrativos recurridos e imponiendo las costas a la parte recurrente».

La representación procesal de las Cortes Generales formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que «...dicte sentencia, desestimándolo y declarando conforme a Derecho la Resolución recurrida».

También, la representación procesal de la entidad mercantil CaixaBank, S.A., formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala «...dictar sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto, confirmando los actos administrativos recurridos e imponiendo las costas a la parte recurrente».

Por Auto de fecha 1 de febrero de 2017 esta Sala acordó recibir el proceso a prueba y, practicada ésta con el resultado que consta en autos y evacuadas por las partes sus respectivos escritos de conclusiones, por diligencia de ordenación de 27 de abril de 2017 se declararon conclusas las actuaciones y se dispuso que quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera.

Mediante providencia de fecha 12 de marzo de 2018 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 19 de junio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Banco de Santander, S.A. (en lo sucesivo, BANCO SANTANDER) impugna el acuerdo de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado de fecha 19 de abril de 2016, que desestima el recurso que presentó frente a la adjudicación a la entidad CaixaBank, S.A. (a partir de aquí, CAIXABANK) del contrato de prestación de servicios bancarios en el ámbito de las Cortes Generales.

La discrepancia se ciñe a la puntuación que debió obtener la recurrente y, en su caso, a la menor que debió recibir la adjudicataria, por los conceptos o apartados siguientes del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP):

-"Remuneración de las cuentas"

-"Gestión y mantenimiento de oficinas-formación del personal"

-"Coste de operaciones"

-"Tarjetas de crédito"

-"Anticipo de nómina"

Con el fin de no repetir aquí lo que luego habremos de detallar, daremos cuenta de las respectivas posiciones de las partes al enjuiciar sus discrepancias en cada uno de esos conceptos o apartados, limitándonos ahora a resaltar lo siguiente:

BANCO SANTANDER obtuvo una puntuación total de 96,00; mientras que CAIXABANK alcanzó una de 98,53.

-La demanda incluye tras sus argumentaciones un cuadro que refleja qué puntuaciones deberían corresponder a BANCO SANTANDER y a CAIXABANK, afirmando como conclusión que la puntuación total a favor de aquél habrá de ser de 98,00 y de 91,25 a favor de ésta, y que, por ende, la adjudicación del contrato debe decidirse a favor de la oferta formulada por la mercantil recurrente.

-No se denuncia ninguna infracción procedimental o legal, sino el desacierto al valorar tales conceptos desde la perspectiva de la interpretación que merecen las distintas cláusulas del PCAP y las ofertas presentadas.

-En ese aspecto, debemos resaltar también que a lo largo del escrito de demanda sólo se transcribe la cláusula 12ª.1, párrafo segundo, del siguiente tenor: "En el apartado relativo a la remuneración de las cuentas se valorará con 40 puntos a la entidad bancaria que ofrezca en su conjunto los porcentajes sobre el Euribor más rentables y al resto de entidades bancarias se las puntuará proporcionalmente con respecto a la mejor oferta".

Criterio de proporcionalidad, añade, en el que insisten los párrafos penúltimo y último de la cláusula 12ª.1, lo mismo que el apartado 2 de la cláusula 13ª.

Sobre la "Remuneración de las cuentas".

1. Expone la actora que CAIXABANK ha ofertado una remuneración de Euribor a un mes más 0,20%, mientras que BANCO SANTANDER ha ofertado Euribor a un mes más 0,19%.

   A su juicio, esa diferencia de 0,01% no justifica que a CAIXABANK se le asignen 40 puntos y al BANCO SANTANDER 37, ya que la exigencia de proporcionalidad impuesta por las cláusulas 12ª y 13ª del Pliego resulta abiertamente infringida al asignar 40 y 37 puntos por una mínima diferencia de 0,01 puntos, por lo que habrían de corresponder al BANCO SANTANDER al menos 38 puntos, frente a los 40 de CAIXABANK.

   Añade que en modo alguno justifica esa "rebaja" a 37 puntos que en su oferta incluyera una penalización de los saldos medios pasivos en caso de descubierto del Euribor a un mes más 0,30%, pues conforme al Pliego, lo que ha de valorarse en aquel concepto son sólo y exclusivamente remuneraciones a las personas afectadas, esto es, pagos a favor de las mismas y no otros aspectos que no aparecen en dicho Pliego como generadores de penalización o de minoración de la valoración.

   Insiste, en fin, que del tenor de aquel párrafo de la cláusula 12ª.1 se sigue que el único criterio a tener en cuenta para la asignación de puntuación por este concepto consiste, sólo y exclusivamente en el porcentaje por encima del Euribor que resulte más rentable, sin que, por tanto, sea admisible valorar aspecto distinto del citado, por lo que no cabe admitir el argumento de la desestimación de la reposición.

2. Frente a tales razonamientos opone la dirección letrada de las Cortes Generales los siguientes:

   Como queda reflejado en el Informe de valoración, la atribución de esa menor puntuación al BANCO SANTANDER deriva no sólo de esa pequeña diferencia del 0,01% respecto al diferencial ofrecido sobre el Euribor, sino de la inclusión en su oferta de una penalización de los saldos medios pasivos del Euribor +0,30%, en caso de descubierto. Esta diferencia es muy significativa y tiene una influencia en la valoración del apartado. El interés general que la Cámara debe defender a la hora de adjudicar el contrato, obliga en este caso a tener en cuenta este componente negativo de la oferta del BANCO SANTANDER.

   La recurrente era plenamente conocedora de que este contenido concreto de su oferta iba a suponer una menor puntuación de la misma, ya que esta circunstancia fue advertida en reiteradas ocasiones a lo largo del procedimiento a todas las licitadoras. Por tanto, BANCO SANTANDER, habiendo tenido la oportunidad de modificar su oferta durante la negociación en este aspecto, no lo hizo y lo mantuvo. Esta fue simplemente su decisión y ha de atenerse a la misma, en virtud de la vinculación por los actos propios. De otro modo, sería la propia interpretación de la demandante la que valdría e incluso se daría el caso prohibido de que una versión de la oferta en los actos procesales de una impugnación judicial de la resolución tuviera preferencia sobre la que llevó a cabo el órgano de contratación, lo que es incompatible (así se afirma) con la función revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

   A este respecto, se debe señalar que a todas las entidades bancarias participantes en este procedimiento se les advirtió de la posible valoración negativa que tendría la inclusión de una penalización por descubierto, que en el caso del BANCO SANTANDER se mantuvo desde el inicio de la negociación, en concreto, en la oferta inicial en el 0,05% y en las dos últimas ofertas, en el 0,30%. Mientras que en las distintas fases de negociación el resto de las entidades participantes retiraron de sus ofertas las penalizaciones por posibles descubiertos, BANCO SANTANDER decidió mantener esa penalización hasta el final. Esta afirmación queda demostrada mediante el correo electrónico de 22 de septiembre de 2015 remitido por BANCO SANTANDER en respuesta a la petición de aclaración por parte de la Administración Parlamentaria sobre este concreto aspecto.

   Debe rechazarse que el Pliego no previera la valoración del concepto de "saldos medios pasivos". Según lo dispuesto en la cláusula 10 PCAP, la oferta de las condiciones económicas se debe presentar conforme al modelo que se adjunta como Anexo I al Pliego. Tal modelo, que usa BANCO SANTANDER y lo conoce perfectamente, está constituido por un cuadro en el que se relacionan las cuatro cuentas objeto del contrato y respecto de cada una de ellas se establece un doble desglose, "saldo medio activo" y "saldo medio pasivo", a efectos de su cumplimentación por los licitadores. Difícilmente puede entonces sostenerse, como hace la recurrente, que el detalle de los saldos medios pasivos fuera un elemento de valoración no previsto o nuevo, cuando ella mismo presentó su oferta adjuntando ese cuadro que forma parte del Pliego y al cual aceptó someterse al participar en la licitación en virtud de lo dispuesto en la cláusula 2.3 PCAP.

   Resulta obvio que una desventaja, como el descubierto de la oferta del BANCO SANTANDER, debe redundar en una peor valoración total de este apartado de su oferta. Esta regla relativa a que las ofertas se valoran en su globalidad resultaría aplicable sólo por pura lógica, pero también la encontramos en todo caso recogida en el PCAP. Del tenor del párrafo segundo de la cláusula 12ª.1 deriva que ésta debe entenderse de forma conjunta con el Anexo I. Y en dicho Anexo los diferenciales sobre el Euribor se prevén tanto para los saldos medios activos como para los pasivos. El órgano de contratación debía tener en cuenta todos los diferenciales sobre el Euribor contenidos en la oferta del BANCO SANTANDER, ya se aplicasen a saldos medios activos o pasivos.

   Es evidente que el cobro a las Cortes Generales de un interés por saldos negativos hace "menos rentable" en su conjunto la remuneración de la cuenta operativa.

   En consecuencia, no ha habido por parte del órgano de contratación ninguna valoración desproporcionada de la oferta del BANCO SANTANDER que no estuviera sustentada en una adecuada aplicación del Pliego. Los intereses que la entidad aplicaría en caso de saldos negativos suponían que la oferta no podía ser tenida en cuenta en los mismos términos que las demás ofertas que no incluían este tipo de penalización y, por ello, resultaban más rentables en términos totales. Como se dice en el Informe de valoración, la oferta del BANCO SANTANDER incurría en una "mayor gravosidad" respecto a aquellas que no incluyen dicha cláusula. Lógicamente no se podía valorar de la misma manera una oferta que imponía a las Cortes Generales penalidades que otras ofertas que no las incluían.

3. Por su parte, la codemandada CAIXABANK trae a colación argumentos similares, que apoya con la transcripción de algunos particulares del Informe de valoración; de la resolución impugnada; del email remitido por la Jefa del Departamento de Gestión Presupuestaria del Congreso de los Diputados a BANCO DE SANTANDER; y de la respuesta de éste.

4. Por fin, en el escrito de conclusiones de la parte actora se repite respecto del concepto que ahora se analiza lo argumentado en la demanda, añadiendo tan solo que resulta inadmisible la tesis expuesta de contrario.

La valoración de todo ello conduce a la desestimación de la impugnación referida al concepto o apartado de la "Remuneración de las cuentas". Es así, porque del examen del "Anexo I. Modelo de Proposición" resulta con claridad que las "ofertas" habían de incluir en ese preciso concepto o apartado el diferencial a aplicar sobre el Euribor de los saldos medios tanto activos como pasivos de las cuentas denominadas "operativa", "de ingreso" y "auxiliares", derivándose de ahí, y del propio tenor del párrafo segundo de la cláusula 12ª.1, que habla, en plural, en su conjunto, de los porcentajes sobre el Euribor más rentables, que cabía minusvalorar la oferta de la entidad actora también por la penalización que incluía.

Sobre la "Gestión y mantenimiento de oficinas-formación del personal"

1. Ahí expone la actora que sobre una puntuación máxima de 5, se asignan al BANCO SANTANDER 4 puntos y 5 a CAIXABANK. Y argumenta que se olvida de ese modo que BANCO SANTANDER llevaba prestando el servicio durante los seis últimos años, que todas las personas que lo prestan están formadas, que por su parte se pone a disposición de la contrata un Gerente en exclusiva dedicación para resolver cualquier incidencia y, más aún, que en la oferta se detalla expresamente que "BANCO SANTANDER asignará un responsable, del Departamento de Banca Institucional, para la coordinación y seguimiento de la buena evolución del contrato".

   Por ello, y termina así ese apartado, es claro que por ese concepto debe asignarse al BANCO SANTANDER la misma puntuación de 5 que a las otras dos entidades (CAIXABANK y BBVA).

2. La dirección letrada de las Cortes Generales opone los siguientes argumentos:

   La oferta del BANCO SANTANDER recibe menos puntuación porque las ofertas de CAIXABANK y de BBVA son netamente superiores.

   De entrada, como se decía en la Resolución de las Mesas, debe rechazarse que la fase de recurso sea el momento procedente para realizar supuestas ampliaciones del contenido de la oferta, como parece ser la intención del recurrente cuando ahora pone a disposición del contrato un "Gerente" en exclusiva dedicación que, por otro lado, tampoco queda suficientemente claro si sustituye o añade algo distinto respecto al que en la oferta denomina "responsable" del contrato, lo que es manifiestamente improcedente por extemporáneo. Debe considerarse que, en su caso, una posible rectificación de puntuaciones en vía de recurso solo podría realizarse sobre la base de lo estrictamente ofertado, tal como consta en el expediente. Este contenido, en su caso, se podría aclarar con documentaciones complementarias, pero nunca ampliar y mucho menos con el objeto de que sirva para revisar al alza la puntuación.

   Por otro lado, el recurrente está confundiendo el objeto de lo que se valora en este apartado del Pliego, que es la formación que el licitador vaya a ofrecer al personal de las Cámaras y del Defensor del Pueblo, y no la propia formación que pueda tener el personal del BANCO SANTANDER, por lo que la afirmación que realiza sobre el nivel de formación de su propio personal resulta irrelevante a estos efectos. La formación del personal de las entidades bancarias no figuraba entre los criterios de negociación y adjudicación previstos en la cláusula 12 del Pliego, sino que fue considerada para la acreditación de la solvencia técnica, como uno de los posibles medios de los contemplados en el artículo 78 TRLCSP al que se remitía la cláusula 7 del Pliego, sobre 1, apartado g).

   Tampoco parece que se pueda tener en cuenta el tiempo que BANCO SANTANDER llevaba como anterior adjudicataria del contrato, no sólo porque nada tiene que ver con la valoración de este apartado, sino por su carácter discriminatorio, siendo causa de nulidad ex artículo 32 TRLCSP " todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración ". Este criterio es cada vez más relevante, en cuanto la valoración específica de la experiencia puede entrar en conflicto con el principio de libertad y de no discriminación en la licitación, congelando la adjudicación en favor del mismo titular y convirtiendo la ejecución del contrato anterior, que es estrictamente ajena a la nueva licitación, en factor no justificado de valoración.

   Asimismo, también se advierte que el recurrente confunde el objeto de valoración de este apartado, con lo que es el control y seguimiento del contrato. Pretende que se le otorgue mayor puntuación porque ofrece designar un responsable para la coordinación y seguimiento del contrato, pero esto nada tiene que ver con la formación al personal de las instituciones destinatarias del contrato, sino con la ejecución del contrato.

   En cambio, CAIXABANK, como consta en su oferta inicial, mantenida a lo largo del proceso, en el apartado "Formación" ofrecía lo siguiente:

   "CAIXABANK se compromete a la formación del personal al servicio de las Cámaras y del Defensor del Pueblo en las funcionalidades de nuestra Banca Electrónica (Línea Abierta). A tal efecto, el Centro de Instituciones de Madrid cuenta con un especialista formador que estará a disposición del contrato, desplazándose cuantas veces sea preciso a las propias sedes de las Cámaras y del Defensor del Pueblo para realizar la formación in situ."

   Y sí distingue de forma correcta en su oferta lo que es "formación" de lo que es "Sistemas de control y seguimiento", ofreciendo al respecto de esto último:

   "Con el objetivo de garantizar la correcta ejecución del contrato, y la excelencia de la prestación del servicio, se propone la creación de una Comisión Mixta de Seguimiento, donde ambas partes designarán un interlocutor responsable, que se reunirán con la periodicidad que de común acuerdo se determine."

   En definitiva, CAIXABANK aporta al cumplimiento del contrato una persona que específicamente se dedicará de forma única y exclusiva a esa función de formación, lo cual no es comparable con lo ofrecido por el BANCO SANTANDER que sólo designaba a un responsable del contrato con competencias genéricas de coordinación y seguimiento, sin mención expresa alguna de funciones de formación del personal. Aparte de que, como ya se ha dicho, también CAIXABANK aseguraba tal coordinación mediante la Comisión Mixta que propone crear, por lo que, incluso aunque se considerara este elemento, tampoco resultaría superior la oferta del BANCO SANTANDER.

3. Esos argumentos se oponen también, en iguales o similares términos, por CAIXABANK.

4. Debemos añadir, por fin, que el escrito de conclusiones de la parte actora se limita en lo que hace al concepto que ahora nos ocupa a dar por reproducido lo expuesto en la demanda y a recordar, sin que ello sea seguido de algún razonamiento singular, que llevaba seis años como adjudicataria y prestadora del servicio y que ofrecía un "responsable", permanentemente y al servicio de las instituciones y de su personal.

Es igualmente claro el pronunciamiento desestimatorio al que debemos llegar en este apartado. Sencillamente, porque al confrontar los argumentos de las partes no resulta, ni en lo más mínimo, que la valoración dada ahí sea disconforme con la cláusula 12ª.1, que indica como criterios que han de servir de base para la negociación y adjudicación los relativos, en lo que ahora es de interés, a la "Banca electrónica e integración de sistemas informáticos" y a la "Formación del personal al servicio de las Cámaras y del Defensor del Pueblo". Y, en fin, porque de aquella confrontación no resulta tampoco indicio alguno de una valoración que pudiera ser tachada de arbitraria, irracional, absurda o carente de sentido.

Sobre el "Coste de operaciones"

1. Expone la actora que sobre un máximo de 5, se asignan 4 puntos a cada una de las otras ofertas y 3 a la de ella. Y argumenta que el motivo consiste, según el Informe de valoración, en que "...la falta de gratuidad de las transferencias dentro de la Unión Europea hasta una cuantía de 50.000 euros ofrecida por el resto de licitadores, hace que la valoración sea de 3 puntos".

   Sin embargo, lo cierto es que la oferta de BANCO SANTANDER deja constancia expresa de la gratuidad de las transferencias, en términos idénticos a los ofertados por CAIXABANK, y siempre con sujeción a lo previsto en las disposiciones legales aplicables.

   De ahí que por ese concepto se deben asignar al BANCO SANTANDER cuando menos los mismos 4 puntos que a CAIXABANK.

   Insiste en que el acuerdo que desestimó la reposición reconoce que "BANCO SANTANDER sí incluye esa gratuidad en su oferta pero no dentro del apartado que corresponde... no ajustándose del todo a la estructura marcada por el Anexo I del PCAP". Es decir, BANCO SANTANDER incluye la gratuidad, sea en uno u otro apartado y, en los términos de aquella desestimación, no se ajusta del todo pero algo se ajusta, con lo cual, en definitiva, no cabe dar validez alguna a la argumentación que combate.

2. En su contra, alega la dirección letrada de las Cortes Generales que la actora incluye la gratuidad en su oferta pero no dentro del apartado que corresponde, sino en la oferta de servicios a las Cortes Generales y no al colectivo de funcionarios y personal, que es precisamente el apartado que se valora en este caso. Como se dice en la Resolución de las Mesas, su oferta no se ajustaba "del todo" a la estructura marcada por el Anexo I del PCAP, puesto que la divide en tres apartados (Proposición económica, Oferta para el colectivo de miembros de las Cortes Generales, Defensor del Pueblo y Junta Electoral Central, y Oferta Cortes Generales Servicios Bancarios). Esta estructura no coincide con los apartados del Anexo (Remuneración de cuentas, Condiciones económicas para la realización de distintas operaciones y Condiciones en los servicios ofrecidos a los colectivos de parlamentarios y personal de las Cámaras y del Defensor del Pueblo).

   En su primera oferta, en el cuadro del Anexo I, en el tercer apartado, en "coste de operaciones" donde debía haber consignado la gratuidad, se indica que "se detalla en oferta adjunta". Sin embargo, en la oferta adjunta no se indicaba nada. Lo mismo ocurre en la segunda oferta presentada. Ya en la tercera oferta, BANCO SANTANDER consigna esa gratuidad, pero, por una actuación sólo imputable a él, lo hace en el último apartado relativo a los servicios ofertados para las Cortes Generales, con lo que no fue posible valorarla en el apartado de servicios ofrecidos a los colectivos que comienza en el folio 962, puesto que no cabía interpretar que se extendían a los mismos al no constar así expresamente.

   Cabe decir que las otras dos entidades sí que respetaron la estructura del cuadro del Anexo I. CAIXABANK indicó dentro del cuadro todo lo que ofertaba. También figuraba correctamente indicada tal gratuidad en el detalle de la oferta al personal. BBVA también lo indicó de forma correcta tanto en el cuadro como dentro de la oferta.

   En cambio, si se lee la oferta de BANCO SANTANDER y el índice que ofrece del sobre 2, en nada se parece a la estructura de criterios de la cláusula 12 PCAP. Conforme a esta estructura que libremente dio a su oferta, debía haber consignado el dato sobre la gratuidad de tales transferencias en el apartado relativo a las ofertas para los colectivos, como así lo hicieron claramente las otras dos entidades. En concreto, cuando BANCO SANTANDER se refiere a la cuenta corriente 1,2,3, que es la que se ofrece a estos colectivos, sí que hace alusión a dos ventajas que ofrece. Así, en el subapartado "Cuenta corriente colectivos" consta que ofrece "0% en comisión de administración" y "0% en comisión de mantenimiento", sin aludir a ninguna ventaja más, como sí hacen las otras dos entidades que aquí incluyen la referencia a la gratuidad de tales transferencias dentro de la UE. A la vista de ello, el órgano de contratación no podía más que entender, sin forzar el contenido de la oferta, que sólo esos dos 0% en comisiones de administración y mantenimiento constituían el contenido de su oferta en este punto, puesto que si hubiera querido ofertar algo más, lo hubiera indicado expresamente, como así lo hizo respecto a esos dos extremos.

   Por tanto, no había duda de que esta oferta de gratuidad de las transferencias dentro de la UE iba referida sólo a las cuentas con las Instituciones, que son a las que se refiere esta parte de su oferta (cuenta operativa, cuenta de ingreso, cuenta de remanentes y cuentas auxiliares) y no a la cuenta 1,2,3 ofrecida a los colectivos de funcionarios y personal. Cuando el recurrente quiso, usó la remisión. En cambio, no lo hizo para completar su oferta a los colectivos con lo ofertado respecto a las cuentas corrientes operativas de las Instituciones.

   Amén de ello, y como resulta de la pág. 3 de la minuta de la 1ª negociación, BANCO SANTANDER era perfectamente consciente de que no estaba ofertando tal gratuidad, y de las consecuencias de su opción, y por ello lo incluye en su tercera oferta pero solo para las cuentas de las Instituciones, no para los colectivos. Lo que ahora no cabe, como ya se ha indicado, es reinterpretar su oferta, ampliándola, cuando no lo hizo en el momento oportuno para ello.

3. A su vez, CAIXABANK desarrolla argumentos similares a los anteriores, afirmando por último que la conclusión de cuanto se ha expuesto es que el Órgano de Contratación actuó de forma plenamente ajustada a la norma y al PCAP al valorar la oferta de BANCO SANTANDER en sus propios términos y tal como había sido presentada, siendo el único responsable de la forma y del contenido de su oferta el propio BANCO SANTANDER. No cabe en este momento, añade, la ampliación de la oferta por la vía de la interpretación extensiva de la misma, tal como parece pretender en su demanda.

4. Por fin, el escrito de conclusiones de la actora no añade nada nuevo y distinto sobre este apartado a lo que argumentó en la demanda.

La decisión que debemos adoptar es la misma que la tomada para los otros apartados anteriores. Es así, porque de la argumentación de la actora no se deduce que el acuerdo impugnado hubiera debido interpretar su oferta extendiendo la misma a un particular de tan clara incidencia en el contenido del contrato y que, sin embargo, no era incluido expresamente en ella.

Sobre las "Tarjetas de crédito"

1. Expone la demanda que se asignan a BANCO SANTANDER por este concepto 4 puntos, frente a 5 a CAIXABANK, basándose en que la actora oferta una tarjeta (la denominada "Mundo 123"), que tiene un coste de 3 euros/mes. Circunstancia que a juicio de la parte no justifica en modo alguno esa menor puntuación.

   La oferta incluye tres tarjetas (dos de débito y una de crédito) totalmente gratuitas en su emisión, mantenimiento y renovación según se reconoce en la página 12 de la valoración de las ofertas técnicas y económicas, siendo totalmente gratuitas sin ningún requerimiento o condición.

   Lo que ocurre es que, a modo de libre opción, se ofrece también para los titulares que quieran suscribirla voluntariamente, una tarjeta que, con un coste de 3 euros/mes, en función de su uso, podrá recibir trimestralmente hasta tres acciones de BANCO SANTANDER, acciones que en los momentos más bajos de cotización (cotización al 21 de marzo de 2016, 4,245 euros), representa para el cliente un valor superior al coste de la tarjeta.

   Pero se trata, insiste la parte, de una opción voluntaria para los clientes, que nada tiene que ver con la disponibilidad, en las mismas condiciones cuando menos que las otras licitadoras, de tres tarjetas totalmente gratuitas (dos de débito y una de crédito). Sin embargo, la gratuidad de las tarjetas de débito y crédito ofertadas por CAIXABANK está condicionada a la contratación de la cuenta nómina y domiciliación de la nómina, no siendo gratuitas en el caso de no domiciliación de la nómina.

   Por consiguiente, la puntuación de BANCO SANTANDER por este concepto debe ser 5, mientras que debe reducirse la puntuación a CAIXABANK, que debe ser 3.

2. La dirección letrada de las Cortes Generales opone los siguientes argumentos:

   A la vista de la descripción de las tarjetas que cada entidad ofrecía, deben rechazarse las alegaciones que realiza BANCO SANTANDER en su demanda. BANCO SANTANDER ofrece dos bloques de tarjetas: por un lado, tres tarjetas sin coste de emisión y mantenimiento y, por otro, la Tarjeta MUNDO 1/2/3, con un coste mensual de 3 euros, que como dice es voluntaria. Sin embargo, debe entenderse que todas ellas van asociadas a la Cuenta 1/2/3 que exige la domiciliación de la nómina o ingreso similar, añadiendo una serie de requisitos de operaciones mensuales y otros que se detallan. No cabe entender de otra manera la indicación que figura en el pie de página de su oferta transcrito en la contestación, "Tarjetas asociadas a la Cuenta 1/2/3", que habla en plural de tarjetas, debiéndose interpretar que se está refiriendo a todas las tarjetas que describe en esa página: no solo a la Tarjeta Mundo 1/2/3, sino también a las otras tres TARJETA/ DEBITO/ ORO.

   Los asteriscos que figuran en el párrafo encabezado por "Tarjetas asociadas a la Cuenta 1/2/3", es significativo de aquella asociación, exigiendo la misma la domiciliación de nómina. En ningún momento de la negociación, la entidad recurrente modificó la declaración contenida en el asterisco o realizó una aclaración rotunda de que, a diferencia de las tarjetas de CAIXABANK, las suyas no requerían domiciliación alguna. Creemos, por tanto, que la aclaración que ahora se hace en la demanda en caso de que signifique que sus tarjetas no requieren domiciliación de la nómina, cosa que tampoco queda claro, no puede ser considerada para modificar la valoración de su oferta, por ser extemporánea.

   Por lo dicho, en este punto su oferta en nada se diferencia de la de CAIXABANK. Ambas entidades ofertaban tres tarjetas sin costes pero que exigían la asociación a una cuenta en la que se domiciliase la nómina. En consecuencia, no queda justificado, como pretende BANCO SANTANDER, rebajar la puntuación a CAIXABANK por exigir la domiciliación de la nómina.

   La diferencia de puntuación entre ambas entidades deriva de la cuarta tarjeta que ofertaban. Las mismas son de naturaleza distinta y no pueden compararse en términos estrictamente homogéneos, pero el órgano de contratación apreció que la Tarjeta Vía T ofrecida por CAIXABANK era, en su conjunto, más interesante para la Cámara y entrañaba más ventajas que la Tarjeta Mundo 1/2/3 de BANCO SANTANDER. Por un lado, un aspecto a considerar era la gratuidad. Mientras que la tarjeta MUNDO 1/2/3 ya se ha dicho que no era gratuita, por eso se ofrecía solo como opcional o voluntaria, CAIXABANK ofertaba la Tarjeta Vía T, con la nómina domiciliada, es decir, de forma también vinculada, pero sin coste de mantenimiento ni cuota de alta del servicio. Ello suponía una ventaja de gratuidad evidente, a diferencia de BANCO SANTANDER que la única tarjeta nueva que ofrecía no llevaba consigo ninguna ventaja de gratuidad, sin que se pueda interpretar como tal la posibilidad asociada a la citada Tarjeta Mundo de obtener acciones de BANCO SANTANDER, pues ello dependía de los ingresos realizados en la Cuenta 1/2/3, y, además, dada la singular naturaleza desde el punto de vista mercantil de una operatoria de compra de adquisición por cualquier título de acciones del Banco. Por otro lado, un segundo aspecto a considerar era la finalidad de las tarjetas. Es evidente que la Cámara ha de procurar la gestión más eficaz posible de los gastos de desplazamiento de los parlamentarios. Sin duda, por incidir en este aspecto, la Tarjeta Vía T resultaba de más interés para la Cámara que el tener otra tarjeta bancaria más, pues dicha tarjeta suponía la obtención por la Cámara de ventajas sobre el pago de peajes que iban a favorecer una gestión más cómoda de los gastos de desplazamiento de sus miembros, al no ser necesario detener el vehículo.

   Aparte, debe considerarse que CAIXABANK ofrecía expresamente el servicio gratuito y exclusivo de las tarjetas de CAIXABANK ("CaixaProtect") que cubre las posibles operaciones fraudulentas realizadas con ellas, sin que BANCO SANTANDER ofreciese un servicio adicional de contenido equivalente.

   En conclusión, todas estas ventajas adicionales consideradas en su conjunto, son las que justifican que la oferta presentada por CAIXABANK obtuviese 5 puntos frente a los 4 puntos que obtuvo la de BANCO SANTANDER. Al hilo de esto, debe aclararse que la puntuación otorgada a la demandante en este apartado fue de 4 puntos, como ella misma dice en la pág. 5 de la demanda, contradiciéndose cuando en la página 9 alude a que recibió 3 puntos.

3. Por su parte, la codemandada CAIXABANK expone de modo más resumido argumentos que son en esencia coincidentes con los anteriores.

4. Por fin, el escrito de conclusiones de la actora no niega, de un lado, el núcleo de la argumentación de las Cortes Generales, y, de otro, no ofrece razonamientos singulares referidos al servicio "CaixaProtect" ni a las ventajas que se expresan sobre la Tarjeta Vía T.

De nuevo nuestra decisión ha de ser la misma y por razones ya expuestas. A saber: de la confrontación de los argumentos de las partes no resulta en modo alguno que el órgano de contratación hubiera llegado en ese concepto o apartado a una valoración que quepa tachar de arbitraria, irracional, absurda o carente de sentido.

Sobre el "Anticipo de nómina"

1. Se dice en la demanda que se asignan a BANCO SANTANDER 2 puntos, frente a 3 asignados a CAIXABANK.

   Se incurre de ese modo en un error, ya que esa diferencia, según el informe de valoración, a partir del séptimo mes, el TIN sube al 11%. Sin embargo, lo cierto es que, en los seis primeros meses, que son los propios del anticipo de nómina, tienen TIN 0% y TAE 0%, sin ninguna comisión ni plan de amortización.

   La Mesa se basa en el coste a partir del séptimo mes, que no forma parte del anticipo de nómina y que es absolutamente voluntario, siendo así que, mientras por BANCO SANTANDER lo que propiamente es anticipo (seis meses) tiene coste cero para el cliente, en cambio tiene un coste determinado en cualquier escenario en la oferta de CAIXABANK.

   De ahí que, a juicio de la parte, deba por este concepto asignarse un punto más a la oferta del BANCO SANTANDER por no tener coste y un punto menos a la de CAIXABANK por sí tener coste.

   Insiste en que BANCO SANTANDER incluía en su oferta un anticipo de hasta seis mensualidades sin interés alguno y con otras ventajas complementarias; mientras que CAIXABANK no ofrecía anticipo alguno, por lo que sostiene la parte que, por este concepto había de restarse un punto a CAIXABANK.

   El Acuerdo desestimatorio de la reposición, añade, pretende justificar la oposición a nuestra pretensión por el hecho de que CAIXABANK, aunque sea bajo la denominación de "Anticipo Nómina Exprés" ofrece un "crédito a un plazo de diez meses con garantía personal o productos de pasivos, para financiación de compras y gastos excepcionales...". Pero, dice a continuación, es evidente que no nos encontramos ante un anticipo de nómina sino ante una modalidad de operación crediticia. Cuestión no baladí, ya que en el cuadro que, dentro de la cláusula 12ª.1, contiene los distintos apartados o conceptos susceptibles de valoración, uno es el concepto "anticipos de nóminas" y otro distinto el de "préstamos personales e hipotecarios".

   Evidentemente, dice para concluir, los créditos que en su caso sean objeto de oferta por CAIXABANK serían, en su caso, valorables como préstamos personales e hipotecarios, pero no como anticipos de nóminas.

2. A tales argumentos se opone la dirección letrada de las Cortes Generales alegando:

   Aquí, mientras BANCO SANTANDER sólo ofrecía un producto (Anticipo Nómina 6x6), CAIXABANK ofrecía dos (Anticipo Nómina Expres y Disponible Nómina Expres).

   Tal como están descritos en sus ofertas, el Anticipo Nómina 6x6 de BANCO SANTANDER contemplaba, con la nómina domiciliada, un anticipo de hasta 6 mensualidades, sin interés los 6 primeros meses (sin cuotas mensuales si se amortiza la totalidad el último mes), con un máximo de 12.000 €, con plazo devolución de hasta 36 meses, y sin comisión de apertura ni cancelación. No obstante, a partir del séptimo mes el interés TIN sube al 11%, el TAE 8,12% y con 1% por cancelación total.

   Por su parte, el Anticipo Nómina Exprés de CAIXABANK consiste en un crédito a un plazo de 10 meses, con garantía personal o productos de pasivos, para financiación de compras y gastos excepcionales como eventos familiares, bienes de consumo, etc. Es un anticipo instrumentado en un préstamo, cuya cuantía máxima son 3 mensualidades de la nómina, con un máximo de 5.000 €, con una comisión de apertura del 3% (mínimo 50 €), plazo máximo: 10 meses, TIN del 0%, TAE del 6,90%, calculada para un préstamo de 5.000 euros a un plazo de 10 meses. Importe total adeudado: 5.150 euros. Importe cuotas mensuales 500 euros. Concesión de la operación sujeta a los requisitos de concesión de riesgo de la entidad.

   Por lo que se refiere al producto Disponible Nómina Exprés, consiste en una autorización automática de descubierto de hasta el 75% de su nómina, mediante un incremento del saldo disponible en la cuenta corriente donde la percibe, siendo el mínimo de 50 € y el máximo de 3.000 €, con la siguiente distribución: hasta un 75% del disponible automático para pagar recibos y hasta un 30% del disponible automático para libre disposición de efectivo (máximo, 400 €). Sujeto al proceso de concesión de riesgos. Coste del descubierto: comisión trimestral del 2,119% sobre el mayor importe de descubierto real producido en el depósito durante el trimestre natural. Sin comisión de reclamación de descubierto. Siempre que disponga la Entidad del fichero de nómina. Este servicio permite atender el pago de recibos habituales domiciliados en cuenta en caso de que el saldo de su cuenta corriente no fuera suficiente: sin ningún trámite por parte del cliente.

   El hecho de que CAIXABANK ofreciera dos productos resultó trascendental a la hora de otorgarle ese punto adicional. Es evidente que contar con dos posibilidades de financiación es siempre más ventajoso que tener sólo una, puesto que se ofrece a los usuarios dos alternativas distintas. Con ello, el abanico de necesidades de financiación que se abarca es mucho más amplio.

   Es, por tanto, inexacto lo que se dice en la demanda de que CAIXABANK "no ofrecía anticipo alguno". CAIXABANK ofrecía esos dos productos que se han indicado. La entidad recurrente realiza esta afirmación porque considera que el Anticipo Nómina Expres, aunque se le llame "anticipo", no es un anticipo de nómina, sino una "modalidad de operación crediticia" que se debería haber valorado en el apartado de "Préstamos personales e hipotecarios".

   Esta afirmación no puede aceptarse. Los anticipos de nóminas tienen sus propias peculiaridades, y se distinguen de los créditos y préstamos. Lo peculiar en el anticipo de nómina, es que el anticipo de dinero se vincula esencialmente y con efectos jurídicos, a una cantidad prefijada proveniente de la nómina que percibe cada cliente, lo que permite diferenciarlo de préstamos o créditos, en que, salvo a los efectos de la gestión de riesgo -en que obviamente sí se tiene en cuenta- no hay en el contrato como tal una relación predeterminada formal y con efectos jurídicos entre el sueldo o salario que se percibe y el importe del crédito.

   Teniendo en cuenta lo anterior, el cuestionado Anticipo Nómina Expres de CAIXABANK, claramente responde a la modalidad de los anticipos de nóminas que en las normas y en los usos comerciales se distingue de los préstamos o créditos. Por eso se valoró por el órgano de contratación en el apartado de "Anticipos de nómina" y no en el apartado siguiente de "Préstamos personales e hipotecarios". Además, se debe aclarar que el Pliego exigía a este respecto que el anticipo tuviera ese carácter, que lo hace diferente a la figura del préstamo con garantía personal o de activos financieros, o a la figura del crédito o a otras figuras en que no están vinculadas formalmente a una percepción de haberes con el importe de la cantidad que es objeto de crédito, incluso en la modalidad de autorización automática de descubierto.

   En todo caso, la hipótesis planteada por el recurrente de que este producto se debería haber valorado en el apartado de "Préstamos personales e hipotecarios" dejaría igual la puntuación total de CAIXABANK y no afectaría al resultado de la adjudicación, puesto que sólo daría lugar a un cambio en sus puntuaciones parciales. En lugar de los 3 puntos en "Anticipos de nómina", obtendría 2 y el punto perdido en este apartado lo ganaría en el de "Préstamos personales e hipotecarios", que pasaría de 3 a 4 puntos.

   Lo determinante fue que, en su conjunto, la oferta de BANCO SANTANDER era más reducida, con independencia de que algunas de las condiciones de su anticipo, consideradas individualmente de forma aislada, pudieran parecer más ventajosas.

   Sin embargo, estas supuestas ventajas (seis meses sin coste) se relativizan si se tienen en cuenta el resto de condiciones, especialmente el plazo máximo del anticipo. Siendo difícil determinar con certeza el plazo que el usuario va a necesitar el anticipo, el órgano de contratación consideró que, en su conjunto, compensando ventajas y desventajas, era mucho más favorable el producto de CAIXABANK con su interés fijo a 10 meses que el de BANCO SANTANDER.

   El anticipo de BANCO SANTANDER tenía el evidente riesgo de que si se superaba el plazo de seis meses, se aplicaba un importante interés (TIN 11% y TAE 8,12%), lo cual provocaba que, al final, para el usuario resultaba menos gravosa la opción de CAIXABANK de pagar un TAE de 6,90% en 10 meses (TIN 0%). Por tanto, a efectos de valorar el producto de BANCO SANTANDER estaba justificado que el órgano de contratación tuviera en cuenta los previsibles escenarios de duración del anticipo y la brusca mayor gravosidad del producto de esta entidad a partir del séptimo mes, frente al coste fijo del producto de CAIXABANK, cuyo TAE era menor al de BANCO SANTANDER. También, en comparativa, frente a estos costes futuros del producto de BANCO SANTANDER, el porcentaje de comisión por apertura que tenía el producto de CAIXABANK, que BANCO SANTANDER no aplicaba, era insignificante y con un peso relativamente menor en el conjunto de la valoración.

   Por tanto, se entendió como más favorable la oferta de CAIXABANK dado que ofrecía en conjunto un interés más favorable durante más plazo de tiempo que la oferta de BANCO SANTANDER. La decisión del órgano de contratación, basada en una apreciación racional de los hechos determinantes de cada oferta, perfectamente discernibles, fue considerar más ventajosa en su conjunto la oferta de CAIXABANK, además de que ofrecían otro producto para cubrir descubiertos (el Disponible Nómina Expres), sin que BANCO SANTANDER ofreciera algo similar de forma complementaria. Se estimó de gran interés esta modalidad de anticipo de nómina porque supone una modalidad de oferta con una gran sensibilidad social en situaciones críticas, de forma tal que no se suspende en ningún caso el pago de servicios básicos esenciales para la vida de las personas, sin ni siquiera tener que hacer ningún trámite por parte del cliente.

3. Con argumentos similares se opone la codemandada CAIXABANK.

4. Por fin, no hay en el escrito de conclusiones de la parte actora argumentos relevantes distintos a los ofrecidos en su demanda.

También aquí nuestra decisión ha de ser la misma. Ante todo, porque la necesaria subsunción del producto "Anticipo Nómina Exprés" en el apartado del Anexo I que se refiere a "Préstamos personales e hipotecarios", y no en el que habla de "Anticipos de nóminas", no es algo tan nítido que conduzca a la conclusión de que el órgano de contratación incurrió en error al interpretar como lo hizo la naturaleza atribuible a aquél. En este sentido, los argumentos expuestos en el escrito de contestación son en sí mismos suficientemente razonables como para excluir ahí la vulneración del PCAP. Y, además, porque en todo lo que resta sobre el concepto o apartado que ahora nos ocupa, tampoco se vislumbra una valoración y consiguiente puntuación que quepa tachar de arbitraria, irracional, absurda o carente de sentido.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , procede imponer a la parte recurrente las costas causadas. Si bien, haciendo uso de la facultad que confería el apartado 3 del mismo precepto en la versión aplicable por razón de la fecha de interposición del recurso (22 de junio de 2016), esa imposición lo es hasta la cifra máxima, por todos los conceptos y respecto de cada una de las partes recurridas, de 3.000 euros.