STS 1271/2018, 17 de Julio de 2018

En el recurso n.º 1413/2014, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, el 18 de diciembre de 2015 se dictó la sentencia n.º 2826, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo, registrado con el n.º 1413/2014 e interpuesto por la representación procesal de D. Hermenegildo , contra las resoluciones que han sido ya expresadas en el encabezamiento de la presente sentencia, debemos anular y anulamos las mismas, por no ser ajustadas a Derecho.

Asimismo reconocemos el derecho de la mencionada parte, en los términos precedentemente recogidos en el decimotercero fundamento de derecho, al restablecimiento de su situación jurídica individualizada, consistente en: el derecho a su reingreso en el puesto que ocupaba con anterioridad al acuerdo de jubilación, con efectos desde la presentación de su solicitud de prolongación de permanencia en el servicio activo hasta el vencimiento de la anualidad que se cumpliría tras la firmeza de esta sentencia y hasta el límite de la edad de setenta años; el derecho al abono de las retribuciones dejadas de percibir, con los mismos efectos temporales y sin perjuicio de su compensación con las prestaciones percibidas del sistema de Seguridad Social, más su interés legal desde el momento en que debieron ser percibidas; y el ingreso de las cotizaciones sociales, a satisfacer por la Administración en la misma forma que si hubiera estado en servicio activo.

Todo ello sin hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes

.

La letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en la representación y defensa que ostenta de dicha Comunidad, preparó recurso de casación contra la referida sentencia, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2016, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas, por escrito de 14 de junio de 2016, la letrada doña Dunya Vélez Berzosa, interpuso el recurso anunciado que articuló en los siguientes motivos:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 88.1 c), por infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , 218 LEC y 24 CE , al incurrir la sentencia en incongruencia interna y falta de motivación, causante de indefensión.

[...]

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, los artículos 26 de la Ley 55/2003 , 67.3 de la Ley 7/2007 , 54 y 63 de la Ley 30/1992 y la jurisprudencia formada en esa Sala del Tribunal Supremo respecto a la correcta interpretación de los citados artículos del Estatuto marco y del Estatuto Básico del Empleado público y respecto de la motivación de los actos administrativos.

[...]

TERCERO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, por aplicación indebida del artículo 84 de la Ley 30/1992 ; por la infracción de los artículos 26 de la Ley 55/2003 , 67.3 de la Ley 7/2007 y la jurisprudencia formada en esa Sala del Tribunal Supremo respecto a la correcta interpretación de los citados artículos del Estatuto marco y del Estatuto Básico del Empleado público; y por infracción de los artículos 62.1.e ) y 63 de la Ley 30/1992 .

[...]

CUARTO.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto, los artículos 62.1.b ), 63.2 y 67.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

[...]

.

Y suplicó a la Sala que

[...] resolviendo el debate planteado, declare conforme a derecho la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo y la jubilación de Don Hermenegildo

.

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a la Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 29 de septiembre de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formulara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Concepción Hoyos Moliner, en representación de don Hermenegildo , se opuso al recurso por escrito de 4 de noviembre de 2016 en el que manifestó que,

[...]puesto que la cuestión a dilucidar en el presente recurso es idéntica a la que ha sido objeto del recurso de casación nº 008/0000372/2015, y en otros posteriores, entiende esta representación que por esa Excma. Sala se va a seguir la doctrina fijada en la sentencia nº 684/2016 de fecha 17 de marzo de 2016, y en otras subsiguientes, por lo que anunciamos que no vamos a formalizar oposición expresa al recurso de casación formalizado en el procedimiento, interesando únicamente que se dicte una sentencia ajustada a derecho

.

Y solicitó a la Sala que proceda a dar al recurso el trámite que corresponda, hasta dictar sentencia ajustada a Derecho.

Mediante providencia de 21 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el 10 de julio siguiente y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 10 de julio de 2018, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 13 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Don Hermenegildo , especialista en Psiquiatría, a la sazón destinado en el Hospital El Bierzo, vio denegadas sus solicitudes de prórroga (resolución de 18 de julio de 2014) y de prolongación de su permanencia en servicio activo a partir de los sesenta y cinco años de edad (resolución de 6 de agosto de 2014). Contra la resolución del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de 26 de septiembre de 2014, desestimatoria de su recurso de reposición contra las anteriores, dictadas todas en aplicación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, aprobado por la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre, e, indirectamente, contra esta última, interpuso el recurso contencioso- administrativo que recibió el n.º 1413/2014 . Posteriormente, el Sr. Hermenegildo fue jubilado forzosamente por la resolución de 29 de noviembre de 2014, del Director Gerente del Hospital El Bierzo y amplió a ella su recurso. La Comunidad Autónoma de Castilla y León nos pide ahora que declaremos la nulidad de la sentencia que estimó en parte ese recurso n.º 1413/2014 .

En efecto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, si bien lo rechazó respecto de la Orden SAN/1119/2012 , pues su sentencia de 21 de octubre de 2014 (recurso n.º 193/2013 ) la consideró conforme a Derecho, acogió la pretensión del Sr. Hermenegildo de que se prolongase su permanencia en servicio activo por un año, renovable anualmente hasta los setenta años de edad, y a percibir las retribuciones correspondientes, previa compensación con las prestaciones de la Seguridad Social, más sus intereses.

Las razones que llevaron a esa estimación parcial son, en esencia, las siguientes.

La incompetencia del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud para resolver sobre la jubilación forzosa del Sr. Hermenegildo , pues, a juicio de la Sala, era al Consejero de Sanidad, también Presidente de esa Gerencia, al que correspondía adoptar esa decisión.

Aunque este defecto bastaba para declarar la nulidad de las resoluciones en cuestión, la sentencia apreció, además, estos otros: no se ofreció por la Administración una motivación individual que justificase la jubilación del Sr. Hermenegildo y tampoco se le dio, antes de resolver, la audiencia prevista en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La sentencia advirtió que esos mismos defectos los había apreciado la Sala de Valladolid en sentencias previas, dictadas en recursos que presentaban con éste la diferencia de que los actores en ellos habían obtenido ya la autorización para permanecer en activo, situación a la que la Administración puso fin, jubilándoles. Esa diferencia, explica la sentencia aquí recurrida, no impide llegar a las conclusiones anteriores por las mismas razones que llevaron a ellas.

Los motivos de casación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León.

Hemos expuesto en los antecedentes el enunciado de cada uno de los cuatro motivos interpuestos. Salvo el primero, que invoca el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , los demás se acogen a su apartado d).

Veamos, a continuación y en síntesis, los argumentos en los que descansan.

(1.º) La Comunidad de Castilla y León reprocha a la sentencia la infracción de los artículos 33 y 67 de la Ley de la Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución , porque incurre en incongruencia interna y falta de motivación, causante de indefensión. Dice al respecto que, aun advirtiendo de la diferencia de este supuesto con otros anteriores resueltos por la Sección Primera de la Sala de Valladolid, copia y transcribe el discurso de sentencias previas dictadas en supuestos de finalización de autorizaciones de permanencia en activo, obvia dos circunstancias relevantes que dan lugar a la incongruencia interna y falta de motivación denunciadas: el Sr. Hermenegildo no disfrutó de ninguna prolongación del servicio activo y, en cambio, vio denegada su solicitud de obtenerla por resolución expresa e independiente.

Por tanto, prosigue, si bien la sentencia identifica correctamente los actos recurridos, llega luego a un fallo estimatorio, analizando los dos actos objeto de recurso sin explicar a cuál vienen referidas las causas de nulidad que aprecia Sala de Valladolid. Esto significa que sólo podría llegar a la conclusión de la incompetencia del Director Gerente olvidando que hay dos actos diferentes: la resolución de 18 de julio 2014, la de 6 de agosto de 2014, además de la de 29 de noviembre de 2014, que dispuso la jubilación forzosa del Sr. Hermenegildo y que la primera es independiente y previa a la última. La sentencia es, para la recurrente en casación, el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad al incurrir en error patente respecto de los presupuestos de hecho del litigio. La incongruencia omisiva y la falta de motivación, vician, como las denunciadas en el motivo anterior la totalidad de la sentencia.

(2.º) El segundo motivo afirma la vulneración de los artículos 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco de los Servicios de Salud , 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y 54 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la jurisprudencia sobre esos preceptos y sobre la motivación de los actos administrativos.

En relación con el primero de estos preceptos, alega las sentencias de esta Sala de 21 de julio y 25 de noviembre de 2015 (casación n.º 2062 y 1826, ambos de 2014) y 16 de febrero de 2016 (casación n.º 286/2015 ), confirmatorias, todas ellas, de los fallos desestimatorios de la misma Sala con sede en Burgos. Reitera, también, que el señor de Hermenegildo nunca ha disfrutado de una prolongación en el servicio activo.

Tras exponer la doctrina de esta Sala en la materia, el escrito de interposición pide que casemos la sentencia y declaremos que: (a) no existe un derecho absoluto a la prolongación de la permanencia en el servicio activo; (b) la jubilación, que se acordó a partir de la previa denegación de la prolongación en el servicio activo por resolución independiente y diferenciada, está perfectamente motivada; (c) la resolución de 6 de agosto de 2014, denegatoria de la prolongación, está perfecta y correctamente motivada por la remisión al Plan de Ordenación de Recursos Humanos y a lo previsto en su apartado 4; (d) esa remisión es válida y ajustada a Derecho y (e) no ha generado indefensión real, material o efectiva a la parte recurrente en la instancia.

(3.º) El tercer motivo afirma que la sentencia ha infringido el artículo 84 de la Ley 30/1992 por aplicarlo indebidamente y los artículos 26 de la Ley 55/2003 y 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y de la jurisprudencia formada sobre su correcta interpretación. Explica la recurrente que el Sr. Hermenegildo no realizó en la instancia alegación alguna sobre la preceptividad del trámite de audiencia ni, consecuentemente, respecto de su omisión. El trámite de audiencia al interesado, que la Sala de Valladolid consideró imprescindible, no era necesario en este caso. Sólo considerando la prolongación en el servicio activo un derecho absoluto resultaría ineludible esa audiencia. Y de los preceptos señalados y de la jurisprudencia invocada no resulta ese derecho incondicionado. Por lo demás, apunta la Comunidad de Castilla y León que la parte recurrente no padeció una indefensión material, real y efectiva, y que la mera reiteración por su parte en vía contencioso- administrativa de las alegaciones que la afirman no determina su existencia.

(4.º) El cuarto motivo denuncia la infracción de los artículos 62.1 b ), 63.2 y 67.3 de la Ley 30/1992 . La sentencia incurre, al entender de la recurrente, en esa infracción porque no precisa si la incompetencia que advierte es un vicio que ha de encuadrarse en el artículo 62 o en el artículo 63 de la citada Ley 30/1992 .

Es consciente el escrito de interposición de que la Sala no entra en el análisis de normativa autonómica pero no se trata de determinar cuál es el órgano competente sino de cuestionar los efectos que anuda la Sala de Valladolid al tipo de incompetencia que aprecia. Añade, a mayor abundamiento, que ese defecto que advierte la sentencia de instancia --y a la que dedica cinco fundamentos-- no pasaría de ser una mera cuestión de incompetencia funcional o jerárquica entre dos órganos de una misma persona jurídica, perfectamente subsanable al amparo del artículo 67 y, en todo caso, solamente se podría considerar como causa de anulabilidad conforme al artículo 63, siempre de la Ley 30/1992 . Y, ya en vía contencioso-administrativa, dice el motivo, para que pudiera declararse su anulabilidad sería preciso que el acto careciera de los requisitos formales imprescindibles para que alcanzara su fin y que haya dado lugar a indefensión del interesado. Y esto no sucede aquí.

La posición de don Hermenegildo .

Nos dice en su escrito de alegaciones que no formula oposición al recurso de casación pues conoce el criterio de la Sala sobre las cuestiones controvertidas y entiende que vamos a seguirlo también en este caso. Por eso, se limita a pedir que dictemos una sentencia ajustada a Derecho y, dado que su actitud procesal no puede ser calificada de temeraria ni contumaz, que lo tengamos en cuenta en materia de costas.

El juicio de la Sala. Los criterios aplicables.

Los motivos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de Castilla y León son sustancialmente los mismos que hemos examinado y resuelto en nuestra sentencia n.º 922/2018, de 4 de junio, dictada en el recurso de casación n.º 3213/2015 .

Por exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley y del principio de seguridad jurídica, seguiremos ahora los mismos criterios que entonces, sin perjuicio de efectuar alguna precisión exigida por las circunstancias del caso, lo cual conduce a la estimación del recurso de casación, a la anulación de la sentencia impugnada y a la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

El juicio de la Sala. La sentencia no incurre en incongruencia ni carece de motivación.

Como ha señalado una reiterada jurisprudencia [por todas, sentencias de 16 de marzo de 2016 (casación n.º 3908/2014 FJ 3.º); 17 de noviembre de 2014 (casación n.º 2407/2011 FJ 8.º) y las que en ella se citan], la exigencia de precisión y claridad contenida en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga al rigor discursivo de las sentencias y a que éstas mantengan coherencia y lógica interna tratando de evitar contradictio in terminis. La sentencia debe guardar una coherencia interna, de manera que observe una correlación adecuada entre la ratio decidendi y lo resuelto en su parte dispositiva. Asimismo, ha de reflejar la conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. La incongruencia interna de la sentencia constituye, por tanto, motivo de casación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, pero no por desajuste con lo pedido o la causa de pedir, en los términos que derivan de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 33.1 y 67 de la Ley de la Jurisdicción , sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal, ya que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva, esclareciendo y justificando los pronunciamientos, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna cuando lo decidido resulta inexplicable.

No obstante, la misma jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones al respecto: la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse, como acontece en el motivo, en la consideración de un razonamiento aislado, sino que es preciso tener en cuenta para fundamentarla su motivación completa; y tampoco basta para apreciar el defecto cualquier tipo de contradicción, sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta , razonamientos al pasar o a mayor abundamiento, puedan determinar la incongruencia interna.

Trasladando la anterior a este caso resulta que la sentencia recurrida no adolece en modo alguno del vicio de incongruencia interna ni de la consiguiente falta de motivación que se le imputa.

En primer lugar, debemos decir que la Sala de Valladolid es plenamente consciente de la situación del Sr. Hermenegildo . No la confunde con la de otros recurrentes anteriores. Explica claramente que a él no se le había autorizado la prolongación del servicio, sino que se le denegó la que había pedido. Esa, explica correctamente la sentencia, era la realidad del caso si bien tal singularidad no impedía aplicar también aquí los mismos razonamientos que habían seguido sentencias precedentes sobre recursos semejantes. De ahí resulta, igualmente, que las consideraciones sobre la posición jurídica de quienes vieron autorizada su permanencia en el servicio activo más allá de los sesenta y cinco años de edad, cualquiera que sea la opinión que merezcan, quedan fuera de la controversia ya que no concurren a la razón de decidir.

Por otra parte, aunque hubiera tenido razón la Comunidad de Castilla y León en este extremo de hecho, que no la tiene, ello no sería constitutivo del vicio que analizamos pues, como hemos dicho ya, tal diferenciación en el plano fáctico no conlleva en este concreto supuesto modificación alguna en el plano jurídico. La cuestión controvertida en el proceso de instancia, como en otros precedentes, sigue viniendo constituida por la necesidad de determinar la legalidad de las jubilaciones forzosas de los médicos del Servicio de Salud de Castilla y León acordadas en aplicación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por la Orden SAN/1119/2012 , resultando intrascendente a estos efectos que tal jubilación responda a la finalización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo previamente autorizada en aplicación del apartado 7 del Plan, o al cumplimiento de la edad legalmente establecida (apartado 4) pues en ambos casos la eventual prolongación de la permanencia resulta excepcional y condicionada a la concurrencia de los mismos requisitos.

Tampoco podemos compartir, desde la exclusiva perspectiva del motivo que analizamos, los reproches efectuados por la recurrente a los fundamentos de la sentencia sobre la incompetencia del órgano autor de la resolución impugnada.

El propio escrito de interposición reconoce que la sentencia identifica correctamente los actos recurridos y advierte de que el supuesto enjuiciado es distinto del contemplado en las sentencias precedentes de la misma Sala. Explica que en ellas se extinguía una prórroga del servicio activo que había sido inicialmente concedida, cuando los actos recurridos en el caso (los dos primeros) la deniegan por lo que no puede aceptarse la queja que se formula. Por otra parte, en su fallo se refiere en forma expresa al encabezamiento de la sentencia antes de anular los actos recurridos, tanto los de 18 de julio, 6 de agosto, 26 de septiembre y 29 de noviembre, todos de 2014, que deniegan la prolongación en el servicio activo y acuerdan la jubilación.

En esas circunstancias resulta artificiosa la pretensión de escindir el enjuiciamiento de las resoluciones que esgrime el motivo. Y resulta igualmente claro que todos los razonamientos de la sentencia impugnada que conducen a apreciar la incompetencia del Director Gerente para dictar la resolución recurrida se contraen exclusivamente al acuerdo de jubilación forzosa pero eso no supone incongruencia omisiva ya que la nulidad de las resoluciones relativas a la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo obedece a razones distintas, que la sentencia trata: la falta de motivación advertida por la Sala de Valladolid (FJ 8.º y 9.º) o la validez del Plan de Ordenación de Recursos Humanos impugnado en forma indirecta (FJ 2.º).

Debe, pues, decaer el motivo.

El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación.

Alterando el orden de exposición seguido por el escrito de interposición, abordaremos ahora el cuarto motivo.

A ese respecto hemos de decir que hemos tenido ya la ocasión de pronunciarnos sobre las normas de Derecho sustantivo cuya infracción se denuncia al resolver motivos semejantes a los aquí interpuestos frente a otras sentencias de la Sala de Valladolid que se pronunciaron en los mismos términos que la aquí impugnada. Se trata, por todas, de las sentencias de 17 de marzo de 2016 (casación n.º 372/2015 ); 9 de mayo de 2016 (casación n.º 375/2015 ) y de 14 , 15 , 23 y 28 de junio de 2016 ( casación n.º 378/2015 , 374/2015 , 377/2015 y 379/2015 , respectivamente).

Todas estimaron los recursos de casación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, acogiendo un motivo de contenido sustancialmente idéntico al cuarto del actual recurso.

Las razones que fundaron esos previos pronunciamientos siguiendo lo ya dicho en la sentencia de 23 de junio de 2016 antes citada son, en esencia, las siguientes.

[...] En primer lugar, hemos precisado que nuestro análisis no se debía centrar en determinar cuál es el órgano competente para declarar la jubilación por razón de edad de las personas que prestan sus servicios en los centros y establecimientos integrados en la Gerencia Regional de Salud de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, o para acordar la prolongación de su permanencia en el servicio activo o la finalización de las prolongaciones de la permanencia en el servicio activo autorizadas con anterioridad a la Orden SAN/1119/2012, de 17 de diciembre . Nuestro juicio, hemos dicho, debía versar sobre si la nulidad de pleno derecho de un acto ha de incardinarse en alguno de los supuestos taxativamente enumerados en el artículo 62 de la Ley 30/1992 , dado el carácter restrictivo de los supuestos de nulidad en la legislación vigente, lo que la Sala de instancia no ha hecho.

A este respecto, comprobado que la sentencia no encuadra en ninguno de los apartados de ese precepto el vicio de incompetencia del Gerente Regional que ha apreciado, hemos dicho que la incompetencia advertida, al no ser manifiesta por razón de la materia o del territorio --supuesto que sí encajaría en el apartado 1 b) del artículo 62 de la Ley 30/1992 , único que considera a la incompetencia causa determinante de nulidad-- sino deberse a razones jerárquicas o funcionales, no determina la nulidad de pleno Derecho de la resolución afectada.

Recordábamos, a este respecto, el cambio que la Ley 30/1992 (artículo 62 ) ha supuesto frente a la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 [artículo 47 1. a )] en este punto. Si en la regulación anterior la manifiesta incompetencia del órgano era causa de nulidad de los actos administrativos, ahora solamente lo es cuando interviene un órgano manifiestamente incompetente por razón de materia o del territorio. Además, la jurisprudencia emanada sobre la Ley de 1958 subrayó que el carácter manifiesto de la incompetencia debía ser tal que se apreciara sin esfuerzo dialéctico alguno [ sentencias de 25 de enero de 1980 (CENDOJ , ROJ 2421/1980), de 23 de noviembre de 2001 ( casación 4262/1996 )]. Y, a partir de la vigencia de la Ley 30/1992 insistió [por ejemplo, en la sentencia de 20 de septiembre de 2012 (casación 4605/2010 )] en que la incompetencia ha de ser "manifiesta" y que "un supuesto vicio de incompetencia jerárquica como el que aquí se aduce nunca podría ocasionar una nulidad radical de la actuación administrativa". Y recordó que "la jurisprudencia mayoritaria distingue entre la incompetencia material y la territorial, de una parte, y la jerárquica, de otra, entendiendo, que sólo los dos primeros tipos de incompetencia pueden generar la nulidad radical".

Por eso, dimos la razón a la Comunidad de Castilla y León en que no hubo una incompetencia manifiesta por razón de la materia o del territorio, ya que tanto el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud como el Consejero de Sanidad, comparten materia y territorio y no consideramos relevantes las cuestiones relativas a la exacta distribución interna de competencias, incluyendo las eventuales delegaciones efectuadas por el órgano superior jerárquico. En definitiva, la eventual falta de competencia jerárquica o funcional apreciada por la sentencia --que tampoco podía considerarse manifiesta-- no podía tener alcance invalidante. Esto determinó que acogiéramos el motivo de casación y nos obliga ahora a hacer lo mismo

.

Procede, por lo expuesto, acoger este motivo de casación.

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso contencioso-administrativo.

La estimación del cuarto motivo comporta, sin que sea preciso examinar los demás, la anulación de la sentencia impugnada lo que, de acuerdo con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , nos obliga a resolver la controversia en los términos en que el debate se ha planteado.

En consecuencia, siguiendo lo ya razonado en las anteriores sentencias, procede pronunciarse sobre la legalidad de la decisión administrativa que, en aplicación de la Orden SAN/1119/2012 , jubiló al Sr. Hermenegildo .

Recordemos [ sentencia de 5 de julio de 2017 (casación n.º 504/2016 )] que las sentencias de esta Sala de 16 de marzo y 4 de octubre de 2016 ( casación n.º 3908/2014 y 3950/2014) confirmaron las dictadas por la Sección Primera de la Sala de Valladolid el 21 de octubre de 2014 en los recursos n.º 275 y 193/2013 , desestimatorias, a su vez, de recursos contra la Orden SAN/1119/2012 , por lo que la impugnación de la misma que formuló la demanda se revela como inconsistente.

Y también debemos reiterar lo razonado en la sentencia de 23 de junio de 2016 (FJ 6.º y 7.º):

[...] En efecto, nos hemos remitido a la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 recogida en las sentencias de 8 de enero de 2013 ( casación 207/2012), de 15 de febrero de 2015 ( casación 2119/2012), de 9 de marzo de 2012 ( casación 1247/2011), de 14 de mayo de 2015 ( casación 2702/2013), de 21 de julio de 2015 ( casación 2062/2014), de 9 de febrero de 2016 ( casación 3934/2014 ). Y, de acuerdo con ella, hemos desestimado anteriormente pretensiones como las que hace valer aquí el Sr. [...] por lo que debemos rechazar también la suya.

Las razones que así lo exigen son estas.

Ese artículo 26.2 no establece un derecho a la prórroga en el servicio activo hasta los setenta años de edad sino sólo una mera facultad de solicitarla condicionada al ejercicio por el Servicio de Salud --la Administración recurrida-- de su potestad de autoorganización en función de sus necesidades articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos. A esa conclusión conduce la comparación de este precepto con el artículo 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público y con lo que disponía el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la función pública , en la redacción que le dio el artículo 107 de la Ley 13/1996 . Mientras que ese artículo 33 consagraba un derecho del funcionario, el artículo 67.3 y, antes, el artículo 26.2 se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata ahora, por tanto, de normas de reconocimiento de un derecho, sino, de una facultad sobre cuyo ejercicio ha de pronunciarse motivadamente la Administración.

El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 no impone a la Administración la obligación de conceder la prórroga en el servicio activo de quien la solicite y cumpla los requisitos de capacidad exigidos hasta el límite máximo de los setenta años. Puede otorgarla por un periodo de tiempo inferior y condicionarla a las necesidades apreciadas en los sucesivos planes de ordenación.

Así, pues, esa facultad del personal estatutario de solicitar la permanencia en el servicio activo con el límite máximo de los setenta años de edad está condicionada a lo que resulte del Plan de Ordenación de Recursos Humanos que apruebe la Administración en función de las necesidades del Servicio de Salud. De acuerdo con dicho Plan, es decir, de las necesidades a que atiende, la Administración puede autorizar la permanencia en el servicio activo hasta que el interesado que lo haya pedido cumpla los setenta años de edad. De ahí que sea el Plan el que, teniendo en cuenta la previsión del artículo 26.2, es decir la posibilidad, en principio, genérica de la prórroga, deba establecer su duración siempre respetando el límite o tope máximo de los setenta años de edad.

En fin, añadiremos que, tal como indica el auto del Tribunal Constitucional 85/2013 , la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años es la regla general, mientras que la prórroga en el servicio activo es la excepción y está supeditada a varios condicionantes.

(...) Siempre de acuerdo con los criterios seguidos en las sentencias precedentes, debemos aceptar el argumento de la Comunidad de Castilla y León de que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos aprobado por la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre , ofrece las razones por las que no era pertinente la prolongación de la permanencia en el servicio activo del Sr. [...]. Orden cuya legalidad hemos confirmado según explicábamos antes, y que encuentra su cobertura en el Decreto Ley 2/2012, de 25 octubre. [...]

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No asiste la razón al Sr. Hermenegildo respecto de la infracción que denuncia a propósito de las excepciones contempladas en el apartado 4.1 del Anexo de la Orden SAN/1119/2012 . Constan en el expediente informes que concluyen que no concurre en este caso ninguna de las excepciones que justificarían la autorización de la prolongación de su permanencia en el servicio activo, frente al que no pueden prevalecer los argumentos alegados en la demanda al respecto. La queja sobre la falta de publicidad de los integrantes de la Comisión Central es meramente formal, pues no se señala causa concreta de recusación, y obedece a que dicha composición se encuentra determinada en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos en relación a los puestos que ocupan sus integrantes, lo que justifica la falta de identificación nominal.

La denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo y las posteriores jubilación y cese del Sr. Hermenegildo son conformes a Derecho y no necesitaban de motivación distinta de la ofrecida por el Plan de Ordenación de Recursos Humanos por lo que no se produjo la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 , como tiene declarado esta Sala (por todas, sentencia de 27 de marzo de 2012 (casación n.º 2473/2011 ), sin que tenga relieve en las circunstancias del caso la queja de indefensión ni la relevancia de las técnicas sanitarias realizadas revista aptitud, a tenor de lo que resulta de autos, para enervar el criterio de la Administración plasmado en el Plan.

No apreciamos tampoco vulneración del artículo 9.3 de la Constitución pues, como ya hemos razonado, no puede darse por sentado un derecho a la prolongación de la permanencia, limitándose la resolución recurrida a aplicar la norma jurídica atinente al caso, y tampoco del derecho al trabajo pues tal como se desprende del auto del Tribunal Constitucional 85/2013 ya citado, la elección de los destinatarios de las medidas legales no es arbitraria, sino que cuenta con una justificación razonable.

Finalmente, sobre la cuestión relativa a la competencia del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León para resolver la finalización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo y acordar la jubilación forzosa hay que reproducir lo ya dicho en la sentencia de 9 de mayo de 2016 (casación n.º 375/2015 , FJ 5.º):

[...] La sentencia de instancia dedica los fundamentos tercero a séptimo a decidir sobre la competencia del Gerente Territorial en orden a dictar la resolución de 7 de marzo de 2013 de Jubilación ya que en lo que a la prolongación o no en el servicio activo admite que la competencia corresponde al Director Gerente de la Gerencia Regional como consecuencia de lo dispuesto en la Orden SAN/1119/2012, de 27 de diciembre apartado 5.5.

En base a los razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida la Sala a quo llega en el inciso final de su fundamento séptimo a la conclusión de que "a tenor de los razonamientos precedentes procede la declaración de nulidad de la resolución recurrida al haberse dictado por órgano incompetente".

Ya en nuestro fundamento jurídico primero en virtud del cual estimamos el segundo motivo de casación articulado damos respuesta a esta conclusión de nulidad a que llega la Sala de instancia, no como consecuencia de un motivo de estimación del recurso planteado por el recurrente en instancia, sino al examinar una cuestión planteada por la propia Sala al amparo del artículo 33.2 de la LJCA .

Es cierto que en el fundamento jurídico segundo anterior esta Sala no se pronuncia sobre la hipotética incompetencia jerárquica no manifiesta del Director Gerente para adoptar el acuerdo de Jubilación de 7 de febrero, (insistimos en recordar que la cuestión la propia Sala a quo admite no se plantea en relación con el acuerdo de 6 de febrero de no prolongación en el servicio activo) pero esta cuestión no se planteó en instancia por las partes sino que lo fue por el Tribunal a quo al hacer caso de la facultad que le otorga el artículo 33 de la LJCA , y esta Sala, al actuar como Tribunal de instancia en plenitud para resolver el recurso contencioso administrativo interpuesto, no viene vinculada por la decisión tomada por aquél, en su providencia de 21 de noviembre de 2014, por cuanto no entendemos que concurra el presupuesto fáctico que el citado precepto exige, la apariencia de un motivo no planteado por las partes susceptible de fundar el recurso o la oposición, apariencia que debe ser, si no patente, al menos clara, porque de otro modo lo que acontece es que el Tribunal corre el riesgo de tomar partido para una de las partes sustituyendo a estas en la labor de fundar el recurso o la oposición, lo que entendemos es contrario al artículo 14 y 24 de la Constitución .

Que esa apariencia no concurre en el caso que nos ocupa resulta no solo de los propios razonamientos, argumentos y contra-argumentos que se contienen en los fundamentos tercero a séptimo de la sentencia recurrida que deben yuxtaponerse con los que se recogen en la sentencia de la propia Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia, si bien en este caso de la Sala con sede en Burgos, de fecha 23 de marzo de 2015, Rº 476/2014 en la que se llega razonadamente a la conclusión contraria.

Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando se trate de un tema de derecho autonómico, como quiera que esta Sala actúa en plenitud como tribunal de instancia hemos de decir que compartimos en su integridad el criterio mantenido por la Sala con sede en Burgos en la sentencia antes citada por cuanto el que se sostiene en la sentencia recurrida parte de un presupuesto que no compartimos, tal es que del artículo 87 de la Ley 3/2001 en relación con el artículo 4.2 del D 281/2001 resulta la competencia para adoptar acuerdo de jubilación debe venir determinada por una norma rango de Ley y como quiera que la Ley 2/2007 atribuye al Consejero de Sanidad "las competencias que en materia de personal estatutario no vengan atribuidas a ningún otro órgano de la Administración" concluye que es el Consejero quien tiene aquella competencia.

El principio de especialidad en la atribución de funciones que invoca la sentencia recurrida es predicable de los del organismo autónomo como tal pero no cabe extenderlo a la competencia de los distintos órganos del mismo en lo que se refiere a su organización y funcionamiento, de tal manera que lo que exige el artículo 87 de la ley 3/2001 es que la ley de creación es que determine su denominación, sus fines y competencias, (la del organismo ad extra, no la de quienes integran sus órganos rectores ad intra), sus bienes, medios económicos. La referencia que efectúa el precepto a "aspecto que puedan ser modificados reglamentariamente" constituye una auténtica habilitación para modificar vía reglamento algún aspecto regulado en la norma de creación. El precepto finaliza haciendo referencia a causas de extinción, procedimiento para llevarlo a cabo y efectos de la misma. Deducir del citado precepto que la competencia para jubilación de funcionarios, o personal estatutario en nuestro caso, propio del organismo para que pueda ser ejercida por un órgano del mismo tienen necesariamente que venir especificada en la Ley de creación nos parece una conclusión excesiva.

Por otra parte, el ordenamiento jurídico opera como un todo que debe ser analizado en su conjunto para resolver aquellas cuestiones, como la que nos ocupa, que puedan plantear dudas interpretativas, sin que quepa efectuar exclusiones de normas que sin haber sido objeto de anulación puedan llevar a arrojar luz sobre la cuestión debatida.

Y en este punto es relevante el artículo 89 de la citada Ley 3/2001 que establece que: "En lo no previsto en la Ley de creación del organismo autónomo, será de aplicación respecto de las materias de organización, régimen de los órganos y unidades administrativas, de las funciones y competencias, órganos colegiados y actuación administrativa las disposiciones de esta Ley sobre Administración General de la Comunidad Castilla y León, equiparándose a estos efectos las funciones del Presidente del Organismo a la del Consejero y las del máximo órgano unipersonal de gestión a los del Secretario general.

La referencia a competencia de este precepto sí es claramente ad intra, es decir, a la de los propios de titulares de los órganos del Organismo Autónomo, al contrario de lo que ocurre en el 87 que parece referirse a las competencias del organismo autónomo ad extra. Todo ello puesto en relación con el artículo 6.1.c del D 275/93 lleva a la conclusión que la competencia en materia de jubilación, atribuida de forma expresa al Secretario General, debe entenderse en el ámbito del Organismo Autónomo que nos ocupa al Director Gerente.

Por ello entendemos que no concurre el presupuesto que establece el artículo 33 de la LJCA , lo que también resulta de las conclusiones que alcanza la sentencia de la Sala de Burgos de fecha 23 de marzo de 2015, Rº 47/2014 PO que damos por reproducidos, sin entrar en un detallado análisis de la cuestión atendido su naturaleza de derecho autonómico correspondiendo a la Sala a que se refiere el artículo 99 de la LJCA resolver en su caso un hipotético recurso de casación para unificación de doctrina que en el futuro pueda plantearse sobre la cuestión caso de subsistir la discrepancia entre las Salas de Valladolid y Burgos

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En consecuencia, por todo lo expuesto, que da cumplida respuesta a las alegaciones formuladas en la instancia, procede desestimar en su integridad el recurso formulado en el proceso de instancia al no concurrir los vicios sustantivos alegados en la demanda.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación e imponemos las de la instancia a don Hermenegildo hasta el límite máximo de 100€ por todos los conceptos.