STS 1262/2018, 17 de Julio de 2018

En el recurso contencioso-administrativo número 443/2012 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, con fecha 4 de febrero de 2016, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS: Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Empresas Concertadas de Accesibilidad Social (AECAS) contra la Orden 21/12, de 25 de octubre, de la Conselleria de Justicia y Bienestar Social, que regula los requisitos y condiciones de acceso al programa de atención a las personas y a sus familiares en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad Valenciana. Se imponen las costas a la parte actora

.

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de la Asociación de Empresas Concertadas de Accesibilidad Social (AECAS), interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación.

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por vulneración de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables: vulneración del principio de jerarquía normativa consagrado en relación con los arts. 9.2 de la CE , 1.2 del Código Civil , 51 y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Vulneración de los artículos 4 , 14 y 17 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia .

Segundo.- Bajo el mismo amparo procesal, por vulneración de los artículos 4 , 14 y 17 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia .

Y termina suplicando a la Sala que «...acuerde la estimación del presente Recurso de Casación, revocando el pronunciamiento de la citada Sentencia por los fundados motivos que han quedado expresados en el cuerpo de este escrito (al amparo de lo previsto en el apartdo d) del artículo 7.2.a) de la Orden 21/2012, de 25 de octubre, de la Conselleria de Justicia y Bienestar Social, que regulo los requisitos y condiciones de acceso al programa de atención a las personas y a sus familiares en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunidad Valenciana».

La representación procesal de la Asociación de Residencias y Servicios de Atención a los Mayores de la Comunidad Valenciana se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que «...acuerde la desestimación del recurso de casación, con costas, confirmando la Sentencia recurrida».

También, la representación procesal de la Asociación Empresarial de Servicios a Personas en Situación de Dependencia de la Comunidad Valenciana, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que «...INADMITA el RECURSO DE CASACIÓN presentado por la asociación AECAS, o SUBSIDIARIAMENTE lo desestime, por lo expuesto en el presente escrito, confirmado en todos sus extremos la Sentencia impugnada, declarando ser conforme a Derecho y anulando el artículo 7.2.a) de la Orden 21/2012, de 25 de octubre, de la Conselleria de Justica y Bienestar Social, con condena en costas a la parte recurrente».

La representación procesal de la Administración de la Comunidad Valenciana, también se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que «...dicte en su día sentencia por la que en virtud de la cual se desestime el recurso confirmando la sentencia de instancia».

Mediante providencia de fecha 12 de marzo de 2018 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 26 de junio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

La Sala de instancia desestima en su sentencia el recurso que interpuso la Asociación de Empresas Concertadas de Accesibilidad Social (AECAS) contra el art. 7.2.a) y la Disposición transitoria séptima de la Orden 21/2012, de 25 de octubre, por la que se regulan los requisitos y condiciones de acceso al programa de atención a las personas y a sus familias en el marco del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en la Comunidad Valenciana.

Ahora, en este recurso de casación, combate sólo el pronunciamiento de aquella sentencia que desestimó la pretensión de nulidad de ese art. 7.2.a). Ello, en cuanto éste deja a criterio del interesado decidir si la plaza que se le oferta es adecuada para él o no.

Pretensión desestimada en la sentencia recurrida al entender, en suma, que ese art. 7.2.a), en el inciso impugnado, se adecúa a lo dispuesto en el art. 4 de la Ley 39/2006, de 14 diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia .

Aunque esa Orden está derogada -al igual que el Decreto 18/2011, de 25 de febrero, del Consell- (una y otro por la Disposición derogatoria única del Decreto 62/2017, de 19 de mayo), su posible ultra actividad por razón de los hipotéticos perjuicios que hubiera causado, nos lleva a no apreciar en este caso la pérdida sobrevenida del objeto de este recurso de casación.

Para decidir sobre él, debemos transcribir aquel art. 7.2.a), así como el art. 12.3, párrafo primero, del citado Decreto 18/2011 . Decían así:

-Art. 7.2.a) de la Orden 21/2012:

2. Respecto de los servicios indicados en el apartado anterior se considerará que no es posible la atención a través de la Red de Centros y Servicios Públicos y Concertados del Sistema de Atención a la Dependencia en la Comunitat Valenciana, en los siguientes supuestos:

   1. Servicio de Atención Residencial: cuando no se disponga de plaza adecuada al grado de dependencia del beneficiario, en la Red de Centros y Servicios Públicos y Concertados del Sistema de Atención a la Dependencia en la Comunitat Valenciana en un radio de 20 km con respecto al domicilio de la persona beneficiaria, o la plaza no se considere adecuada por el interesado.

   - Art. 12.3, párrafo primero, del Decreto 18/2011 :

3. En su caso, de no ser posible el acceso a un servicio público o concertado de atención y cuidado, o que el interesado, guardador de hecho o representante legal no considere adecuada la plaza adjudicada en la elaboración del PIA, se reconocerá subsidiariamente al beneficiario el derecho a obtener una prestación económica, bien sea la prestación económica vinculada al servicio, la prestación económica para cuidados en el entorno familiar de personas en situación de dependencia o la prestación para asistente personal. Todo ello de acuerdo con la regulación específica de estas prestaciones económicas y teniéndose en cuenta el criterio profesional.

Por tanto, la previsión normativa que a juicio de la parte recurrente vulnera normas de rango superior, cuál es la que faculta al interesado a no considerar adecuada la plaza adjudicada, con la consecuencia de reconocer a su favor el derecho a obtener una prestación económica, está presente en las dos normas que acaban de ser transcritas.

Aunque en distinto orden y en menor número, los motivos de casación que formula AECAS, todos al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , no difieren en sus argumentos, en lo esencial, de aquellos que determinadas empresas de centros de residencia de la tercera edad formularon en el recurso de casación núm. 748/2014, en el que se pretendía la nulidad de aquel art. 12.3, y en el que recayó sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de 2015 .

El primero de los aquí formulados, denuncia la vulneración del principio de jerarquía normativa en relación con los arts. 4 , 14 y 17 de la Ley 39/2006 . En esencia, porque a juicio de la recurrente el inciso en cuestión se opone de manera clara a lo dispuesto en los arts. 14 y 17 de dicha Ley , los cuales establecen de manera inequívoca el carácter excepcional y subsidiario de la prestación económica vinculada al servicio frente a la oferta de plazas residenciales a través de la Red de centros y servicios públicos o privados concertados.

Y, el segundo y último, denuncia la vulneración del art. 149.1.1 de la CE y, de nuevo, de los arts. 4 , 14 y 17 de la ley 39/2006 . El argumento es, en suma, que la sentencia de instancia vulnera el carácter básico de los arts. 14 y 17 de esa Ley y, en última instancia, lo previsto en el art. 149.1.1 CE , que atribuye al Estado la competencia exclusiva para la determinación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y deberes constitucionales.

Debemos ahora transcribir los fundamentos de derecho de aquella sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre de 2015 . Dicen así:

"PRIMERO.- El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de Residencia Tercera Edad Parqueluz S.L. y otros contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 5ª) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 20 de diciembre de 2013 .

SEGUNDO.- Las entidades recurrentes impugnaron el art. 12.3 del Decreto 18/2011 de la Generalitat Valenciana , por el que se establece el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones a favor de personas en situación dependencia. Dicho precepto reglamentario establece:

En su caso, de no ser posible el acceso a un servicio público o concertado de atención y cuidado, o que el interesado, guardador de hecho o representante legal no considere adecuada la plaza adjudicada en la elaboración del PIA, se reconocerá subsidiariamente al beneficiario el derecho a obtener una prestación económica, bien sea la prestación económica vinculada al servicio, la prestación económica para cuidados en el entorno familiar de personas en situación de dependencia o la prestación para asistente personal. Todo ello de acuerdo con la regulación específica de estas prestaciones económicas y teniéndose en cuenta el criterio profesional.

Alegaban las recurrentes, ante todo, que el precepto reglamentario impugnado es incompatible con lo dispuesto para esta materia por la Ley 39/2006, de Promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, y en particular con los apartados tercero y cuarto de su art. 14 . Éstos disponen:

3. De no ser posible la atención mediante alguno de estos servicios, en los Convenios a que se refiere el artículo 10 se incorporara la prestación económica vinculada establecida en el artículo 17. Esta prestación irá destinada a la cobertura de los gastos del servicio previsto en el Programa Individual de Atención al que se refiere el artículo 29, debiendo ser prestado por una entidad o centro acreditado para la atención a la dependencia.

4. El beneficiario podrá, excepcionalmente, recibir una prestación económica para ser atendido por cuidadores no profesionales, siempre que se den condiciones adecuadas de convivencia y de habitabilidad de la vivienda y así lo establezca su Programa Individual de Atención.

En apoyo de su alegación, invocaban las recurrentes también los arts. 3 , 4 y 17 de la referida Ley 39/2006 . Y siempre en el mismo orden de consideraciones, argumentaban que el precepto reglamentario recurrido vulnera el art. 149.1.1 de la Constitución , ya que la Ley 39/2006 tiene toda ella carácter de legislación básica por haber sido aprobada con base en dicha previsión constitucional.

Junto a la pretensión anulatoria que se acaba de describir, las recurrentes formulaban también una pretensión indemnizatoria, por las pérdidas económicas que dicen haber sufrido como consecuencia del incumplimiento por la Administración autonómica de compromisos contractuales previos; incumplimiento que sería, siempre según las recurrentes, una consecuencia del precepto reglamentario recurrido.

TERCERO.- La sentencia ahora impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo. La principal razón de decidir estriba en que, a juicio de la Sala de instancia, no existe verdadera contradicción entre el precepto reglamentario recurrido y lo dispuesto en esta materia por la Ley 39/2006. Así, aun reconociendo que el art. 12.3 del Decreto 18/2011 de la Generalitat Valenciana contiene un supuesto para la prestación económica que no está presente en el art. 14.3 de la Ley 39/2006 , la sentencia impugnada afirma que el citado precepto reglamentario no reconoce un derecho incondicionado a la prestación económica; es decir, no prevé que el derecho a la percepción de ésta dependa únicamente de la voluntad del beneficiario. Y subraya a este respecto lo que se ordena en el inciso final del propio precepto reglamentario recurrido, a saber: "Todo ello de acuerdo con la regulación específica de estas prestaciones económicas y teniéndose en cuenta el criterio profesional."

Añade la sentencia impugnada que en ningún caso puede considerarse vulnerado el art. 149.1.1 de la Constitución , ya que la Generalitat Valenciana tiene estatutariamente competencia sobre servicios sociales, que es el título competencial material en que debe enmarcarse la atención a las personas en situación de dependencia. De aquí infiere que la Generalitat Valenciana es competente para desarrollar las previsiones de la Ley 39/2006.

En fin, por lo que hace a los pretendidos incumplimientos contractuales, dice la sentencia impugnada que -incluso si quedasen acreditados- nunca podrían ser determinantes de la nulidad del precepto reglamentario examinado y que, en todo caso, la responsabilidad por incumplimiento contractual habría de reclamarse por otro cauce.

CUARTO.- Se basa este recurso de casación en tres motivos, formulados todos ellos al amparo del art. 88.1.d) LJCA . En el motivo primero, se alega infracción del art. 149.1.1 de la Constitución , así como del art. 49.1.24 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, relativo a la competencia sobre servicios sociales. Argumentan las recurrentes que la previsión en un reglamento autonómico de un supuesto de prestación económica no contemplado en la legislación básica dictada con apoyo en el art. 149.1.1 de la Constitución implica una invasión de la competencia estatal; y, dado que ello no ha sido corregido por la sentencia impugnada, ésta infringe la mencionada norma constitucional.

Este reproche no puede ser acogido. De entrada, tiene razón la sentencia impugnada cuando observa que la existencia de legislación básica del Estado en un sector determinado -máxime cuando tiene su fundamento en una cláusula transversal, como es el art. 149.1.1 de la Constitución - no elimina la competencia que sobre la concreta materia tenga estatutariamente atribuida la Comunidad Autónoma. La existencia de la Ley 39/2006, que recoge la legislación básica del Estado sobre las personas en situación de dependencia, no determina que esta materia quede excluida del título competencial autonómico relativo a los servicios sociales. Sólo determina que cualquier regulación autonómica que se dicte a partir de dicho título competencial deberá respetar lo dispuesto en la legislación básica del Estado.

De aquí se sigue que la cuestión no es si el art. 12.3 del Decreto 18/2011 de la Generalitat Valenciana -por la mera circunstancia de recoger un inciso no previsto en el art. 14 de la Ley 39/2006 - invade la competencia estatal, sino si dicha previsión del reglamento autonómico es, desde un punto de vista sustantivo, compatible con lo ordenado por la legislación básica; es decir, la cuestión es si efectivamente hay contradicción entre el art. 12.3 del Decreto 18/2011 de la Generalitat Valenciana y el art. 14 de la Ley 39/2006 .

A ello se debe añadir que la propia Ley 39/2006 no excluye la posibilidad de que las Comunidades Autónomas dicten normas sobre atención a personas en situación de dependencia. Tan es así que su art. 7 estructura el entero Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en tres niveles de protección:

Artículo 7. Niveles de protección del Sistema.

La protección de la situación de dependencia por parte del Sistema se prestará en los términos establecidos en esta Ley y de acuerdo con los siguientes niveles:

1. El nivel de protección mínimo establecido por la Administración General del Estado en aplicación del artículo 9.

2. El nivel de protección que se acuerde entre la Administración General del Estado y la Administración de cada una de las Comunidades Autónomas a través de los Convenios previstos en el artículo 10.

3. El nivel adicional de protección que pueda establecer cada Comunidad Autónoma.

Resulta así que las Comunidades Autónomas pueden introducir un nivel adicional de protección, que vaya más allá de lo garantizado como mínimo por la Administración General del Estado e incluso de lo pactado en los convenios que aquéllas puedan celebrar con ésta. Ni que decir tiene que de este tercer nivel adicional de protección, establecido unilateralmente por las Comunidades Autónomas, no podrán surgir obligaciones para la Administración General del Estado.

QUINTO.- En el motivo segundo, se alega infracción de los arts. 3 y 4 de la Ley 39/2006 . Según las recurrentes, la sentencia impugnada entiende erróneamente que los principios inspiradores de la Ley 39/2006, recogidos precisamente en los preceptos legales que invocan, consagran la libertad del beneficiario para elegir entre recibir la atención en un centro o recibir una prestación económica.

Ciertamente, la sentencia impugnada cita los apartados de los referidos preceptos legales relativos a la conveniencia de que las personas en situación de dependencia permanezcan -en la medida de lo posible- en su entorno, o a la libertad de decisión sobre su ingreso en un centro residencial. Sin embargo, de aquí no se desprende que la sentencia impugnada conculque los arts. 3 y 4 de la Ley 39/2006 : tal vez sea verdad que la regulación legal de la atención a las personas en situación de dependencia no se fundamenta, con alcance general, en el criterio de la omnímoda libertad del beneficiario de elegir entre la atención en un centro y la prestación económica; pero es claro que tampoco se fundamenta en la ineludible necesidad de que la atención se desarrolle siempre en un centro. Y los incisos de los arts. 3 y 4 de la Ley 39/2006 mencionados en la sentencia impugnada son buena prueba de ello, por lo que su cita no puede tacharse de impertinente ni, menos aún, constituye un vicio determinante de la nulidad de aquélla.

SEXTO.- En el motivo tercero, con invocación de los arts. 9 de la Constitución , 1 del Código Civil y 62 LRJ-PAC , se alega infracción de los arts. 14 y 17 de la Ley 39/2006 , así como de otros concordantes de ese mismo texto legal. Las recurrentes abordan aquí la cuestión central planteada en este asunto, que -como ha quedado dicho- es si el art. 12.3 del Decreto 18/2011 de la Generalitat Valenciana contradice el art. 14 de la Ley 39/2006 y, en su caso, el art. 17 de la misma. La tesis de las recurrentes es que la legislación básica sólo contempla la prestación económica para aquellos supuestos en que la atención no pueda prestarse en un centro habilitado para ello, mientras que el precepto reglamentario autonómico lo permite también en caso de que el beneficiario no considere adecuada la plaza adjudicada.

Examinada atentamente la Ley 39/2006, debe concluirse que no se da la contradicción denunciada por las recurrentes. Por una parte, asiste la razón a la sentencia impugnada cuando considera que la opción por la prestación económica no depende de la sola voluntad del beneficiario, ya que existe siempre una valoración por parte de los profesionales competentes y un control por parte de la Administración. Así se desprende no sólo del inciso final del propio art. 12.3 del Decreto 18/2011 de la Generalitat Valenciana , más arriba transcrito, sino también de la necesaria intervención del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia a la hora de fijar los niveles de renta y patrimonio que permiten acceder a prestaciones económicas. El art. 14.7 de la Ley 39/2006 es claro a este respecto.

Por otra parte, tal como se ha expuesto más arriba, la Ley 39/2006 contempla la posibilidad de un nivel adicional de protección por decisión exclusiva de la correspondiente Comunidad Autónoma, que naturalmente asume la correspondiente responsabilidad. Aplicado a la cuestión aquí examinada, ello significa que el inciso del art. 12.3 del Decreto 18/2011 tendría, en todo caso, cabida en esta previsión legal. Para disipar cualquier posible malentendido en este punto, conviene destacar que esta Sala no afirma ni niega que el precepto reglamentario examinado sea expresión de ese nivel adicional de protección; algo que no ha sido objeto del litigio: se limita a constatar que, cualquiera que sea el punto de vista que se adopte, no es ilegal.

La invocación que las recurrentes hacen del art. 17 de la Ley 39/2006 , en fin, resulta irrelevante, pues el carácter subsidiario que a la prestación económica atribuye dicha norma legal se hace en el marco de los convenios celebrados entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas. Ello significa que no es necesariamente predicable de los niveles mínimo y adicional de protección y, por consiguiente, no resulta necesariamente incompatible con lo dispuesto por el art. 12.3 del Decreto 18/2011 de la Generalitat Valenciana ".

La recta interpretación de la sentencia que acabamos de transcribir no es nada dudosa, a diferencia de lo que parece sostener la parte recurrente cuando se refiere a ella en su escrito de interposición.

Afirma dicha sentencia, y no sin rotundidad, que el inciso cuestionado del art. 12.3 del Decreto 18/2011 , cualquiera que sea el punto de vista que se adopte, no es ilegal.

Por tanto, siendo el inciso combatido de aquel art. 7.2.a) de la Orden 21/2012 similar al del art. 12.3 del Decreto 18/2011 , procede llegar aquí a igual pronunciamiento.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , en la versión que resulta aplicable por razón de la fecha de la sentencia recurrida (4 de febrero de 2016 ), procede imponer a la parte recurrente las costas causadas. Si bien, haciendo uso de la facultad que confería el apartado 3 del mismo precepto, esa imposición lo es hasta la cifra máxima, por todos los conceptos y por cada una de las partes recurridas, de 2.000 euros.