STS 452/2018, 17 de Julio de 2018

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora D.ª Patricia Martín López, en nombre y representación de Euro Xátiva Import Export S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra Bankinter S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   por la que, estimando íntegramente la demanda:

   1. Declare la NULIDAD DEL CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA celebrado entre "EURO XATIVA IMPORT EXPORT, S.L." y BANKINTER,S.A. por error en el consentimiento de la parte demandante, debiendo volver las partes a la situación en la que se encontraban con anterioridad a la firma del referido contrato.

   2. Se condene a la entidad financiera demandada al reintegro íntegro de las cantidades percibidas de la demandante en concepto del contrato suscrito, que ascienden, a día de hoy, a la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (98.416,38 €), sumándole a esta cantidad las liquidaciones que se vayan devengando, así como los intereses legales a contar desde la fecha de cada una de las liquidaciones dinerarias.

   3. En consecuencia se cancele íntegramente la deuda proveniente de la última liquidación del contrato de Autos que asciende a DOCE MIL NOVECIENTOS DOCE EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS (12.912,25 €), por derivar del impago de unas liquidaciones que nunca debieron producirse.

   Y todo ello, con expresa condena en costas a la demandada, en quien concurren las condiciones necesarias para su imposición, aún en el caso de estimación parcial o allanamiento ( art. 395 LEC ), puesto que han actuado con evidente temeridad y mala fe negando, a pesar de los requerimientos, cualquier posibilidad de llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes

   .

2. - La demanda fue presentada el 6 de mayo de 2013 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Madrid, fue registrada con el núm. 591/2013 . Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Rocío Sampere Meneses, en representación de Bankinter S.A., contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   [...] dicte sentencia por la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Madrid dictó sentencia n.º 191/2014, de 6 de noviembre , con la siguiente parte dispositiva:

   Que estimando la demanda interpuesta por EURO XATIVA IMPORT EXPORT SL. contra BANKINTER SA debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera celebrado entre las partes litigantes por vicio en el consentimiento, condenando a la restitución de las contraprestaciones debiendo reintegrarse por la parte demandada a la actora la suma final de 98.416,38 euros, (tras descontarse las liquidaciones positivas a favor de la parte actora) cancelándose la última liquidación por importe de 12.912,25 euros a que la actora no ha hecho pago, en virtud de la declaración de nulidad de la presente relación, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de las liquidaciones hasta la fecha en que su pago tuviera lugar, con expresa imposición de costas a la demandada

   .

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Bankinter S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 25.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que lo tramitó con el número de rollo 259/2015 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 20 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva dice:

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A. contra la sentencia de 6 de Noviembre de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid dictada en procedimiento 591/13, revocamos dicha resolución.

En su lugar, con desestimación de la demanda formulada por EURO XÁTIVA IMPORT EXPORT, S.L. absolvemos de sus pretensiones a la demandada Bankinter S.A.; sin hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias».

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Patricia Martín López, en representación de Euro Xativa Import Export S.L., interpuso recurso de casación.

   El único motivo del recurso de casación fue:

   Infracción del artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores (24/1988, de 28 de julio ) y de los artículos 1 , 2 , 4 y 5 del anexo del Real Decreto, 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registro obligatorios ( art. 2.1), en relación con los artículos 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil

   .

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 18 de abril de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Euro Xativa Import Export, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 20 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25.ª, en el rollo de apelación n.º 259/2015 , dimanante del juicio ordinario n.º 591/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Madrid

   .

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 11 de junio de 2018 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 11 de julio de 2018, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 30 de mayo de 2007, la compañía mercantil Euro Xativa Import Export S.L. (en adelante, Euro Xativa) y Bankinter S.A. suscribieron un contrato denominado «Clip Bankinter 077.3», con un nominal de 1.500.000 €, fecha de inicio el 5 de junio de 2007, fecha de vencimiento el 6 de junio de 2011 y liquidaciones con periodicidad trimestral.

2. - Las liquidaciones de dicho producto arrojaron un resultado negativo neto para el cliente de 111.328,63 €.

3. - Euro Xativa formuló demanda contra Bankinter, en la que solicitaba la nulidad del mencionado contrato y la recíproca restitución de las prestaciones. Tras la oposición de la demandada, el juzgado dictó sentencia en la que consideró resumidamente: (i) el producto no se contrató con finalidad especulativa, sino ligado a un contrato de leasing inmobiliario por un importe muy superior; (ii) no consta que se informara al cliente sobre el posible resultado del contrato en función de la evolución de los tipos de interés; (iii) la percepción de las primeras liquidaciones positivas no supuso confirmación del contrato; (iv) no consta la experiencia de la empresa demandante en la contratación de productos financieros complejos; (v) el déficit de información provocó el error en el consentimiento por parte del cliente. Razones por las cuales estimó la demanda.

4. - Interpuesto recurso de apelación por la entidad bancaria, fue estimado por la Audiencia Provincial, por las siguientes y resumidas razones: (i) no resulta aplicable la legislación de consumidores; (ii) la demandante es una sociedad mercantil con ánimo de lucro y personalidad jurídica propia; (iii) el entramado organizativo propio de la persona jurídica implica conocimientos específicos en el ámbito empresarial; (iv) por esta misma razón, le era exigible una mayor diligencia; (v) el contenido obligacional del contrato se deduce de su mera lectura; (vi) se trata de un contrato aleatorio cuyo resultado dependería de la evolución futura de los tipos de interés; (vii) por la fecha del contrato no era obligatorio realizar los test de conveniencia e idoneidad; (viii) en todo caso, de haber empleado la actora la diligencia mínima exigible a un ordenado comerciante podría haber conocido los concretos riesgos asociados al contrato, inclusive su cancelación anticipada. Como consecuencia de lo cual, al estimar el recurso de apelación, desestimó la demanda.

Recurso de casación. Planteamiento. Admisibilidad

1. - Euro Xativa interpuso recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3º LEC , que se formuló en un único motivo, en el que se alegó la infracción del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV), los arts. 1 , 2 , 4 y 5 del anexo del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , y los arts. 1265 , 1266 y 1300 CC .

2. - En su desarrollo, se argumenta, resumidamente, que no se han respetado las normas de protección del inversor minorista en la contratación de productos financieros complejos. Y que, al haber omitido la entidad financiera la información legalmente exigible sobre los riesgos de la operación y sobre el coste de cancelación anticipada, indujo al cliente a prestar su consentimiento de forma errónea.

3. - Al oponerse al recurso, la parte recurrida alegó su inadmisibilidad, tanto porque se altera la base fáctica de la sentencia, como porque no se identifican con claridad los motivos de casación.

En cuanto a la primera alegación, la parte recurrente no rebate los hechos declarados probados por la Audiencia Provincial, sino que, sobre la misma base, pretende una valoración jurídica diferente, al considerar errónea y contradictoria con la jurisprudencia la sustentada en la sentencia recurrida, lo que es precisamente el objeto del recurso de casación.

Respecto a la segunda objeción, hay un único motivo de casación y en él se identifican las normas que se consideran infringidas, por lo que, con independencia del acierto o desacierto de su planteamiento, cumple los requisitos para su admisión.

Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.

1. - En el recurso de casación se cita como infringido el art. 79 bis LMV sin tener en cuenta que el contrato litigioso se celebró el 30 de mayo de 2007 y, por tanto, antes de la promulgación de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, que introdujo dicho precepto y que tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de la conocida como normativa «MiFID» (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión.

2. - No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de esa normativa, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre , 669/2016, de 14 de noviembre , y 7/2017, de 12 de enero ).

Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de permuta financiera litigioso y que se cita como infringido, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1. - Son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo (por todas, sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ).

   Asimismo, en relación con contratos de permuta financiera con la denominación «Clip Bankinter», muy similares al que es objeto de este procedimiento, se ha pronunciado esta sala, entre otras, en las sentencias 547/2015, de 20 de octubre ; 559/2015, de 27 de octubre ; 560/2015, de 28 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 25/2016, de 4 de febrero ; 26/2016, de 4 de febrero ; 358/2016, de 1 de junio ; 491/2016, de 14 de julio ; 509/2016, de 20 de julio ; 676/2016, de 16 de noviembre ; y 143/2017, de 1 de marzo .

2. - En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta sala, en los términos expuestos.

   En particular, la Audiencia Provincial no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara al cliente de los riesgos de la operación, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos; sino que, considera suficiente que del tenor literal de los documentos suscritos y de su lectura, pudiera desprenderse una información sobre los riesgos, haciendo responsable al cliente de la falta de lectura o de la firma sin estar debidamente informado. Sin reparar en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada sobre los concretos riesgos del producto financiero. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

   En este caso, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Tampoco basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencia, 195/2016, de 29 de marzo , con cita de las anteriores sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ).

3. - También hemos afirmado en numerosas sentencias que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. El simple hecho de tratarse de empresas con un cierto volumen de negocios y antigüedad en el mercado no supone que sus responsables tuvieran conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos y de riesgo, tratándose, como se trataba, de empresas que desarrollaban su actividad en un sector completamente ajeno al financiero y de inversión. La experiencia de ser representante de la sociedad y haber contratado productos bancarios no complejos (préstamos, créditos, líneas de descuento, etc.), no justifica por sí mismo la inexcusabilidad del error ( sentencias 60/2016, de 12 de febrero , y 10/2017, de 13 de enero ).

   Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

4. - Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera alusión a que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial, que es lo más que puede deducirse de la declaración del empleado de la entidad que hablaba chino y que hizo de intérprete, a la que tanta importancia concede la Audiencia Provincial. No se trata de que Bankinter pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

5. - La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

   A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

6. - Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida y desestimar el recurso de apelación interpuesto por Bankinter contra la sentencia de primera instancia, que se confirma.

Costas y depósitos

1. - La estimación del recurso de casación supone desestimación del recurso de apelación, por lo que deben imponerse a Bankinter, S.A. las costas causadas por éste, de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 LEC . Mientras que no procede hacer expresa imposición de las causadas por el recurso de casación, según determina el art. 398.2 de la misma Ley .

2. - Procede acordar también la devolución del depósito constituido para el recurso de casación y la pérdida del prestado para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartados 8 y 9, LOPJ .