ATS, 16 de Julio de 2018
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2018:7866A |
| Número de Recurso | 252/2018 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
Auto núm. /
Fecha del auto: 16/07/2018
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Nº: REC.ORDINARIO(c/a)-252/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez
Procedencia: T.SUPREMO SALA 3A. SECCIÓN 4A.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por:
Nota:
PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARES Num.: 1
Procedimiento Num.: REC.ORDINARIO(c/a) - 252/ 2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: CUARTA
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
D. Jose Luis Requero Ibañez
D. Rafael Toledano Cantero
En Madrid, a 16 de julio de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez.
Por escrito de 25 de mayo de 2018, la Procuradora doña Marta Isla Gómez, en nombre y representación de don Benigno y don Carlos , concejales del Ayuntamiento de Partaloa (Almería) impugna, bajo la dirección del Letrado don Abel Josué Berbel García, y por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales de la persona, las resoluciones de la Junta Electoral Central de 9 de mayo de 2018, mediante las que se procede a la expedición de credenciales a los concejales doña Tarsila y doña Visitacion , siguientes en la lista electoral correspondiente en las elecciones locales de 2015, que figuran emplazadas en los autos.
Refieren en su escrito que la Audiencia Provincial de Almería les ha condenado en sentencia firme de 21 de abril de 2017 , por un delito de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para cargo público por tiempo de siete años y que contra dicha sentencia han interpuesto recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que ha sido admitido a trámite por Auto de 18 de diciembre de 2017 , aunque no se ha acordado la suspensión.
Como consecuencia la Junta Electoral Central ha expedido credenciales a los electos que les siguen en la lista electoral, correspondiente a la Agrupación de Electores de Partaloa de las elecciones de 2015, con objeto de cubrir las vacantes de Alcalde y de Concejal de los recurrentes, que son los actos impugnados.
Invocan el derecho a la participación política y a la permanencia en cargo público del artículo 23 CE .
En el escrito de interposición, y en su tercer otrosí digo manifiestan «que al amparo de lo establecido en el artículo 129 LJCA , solicito la adopción de la medida cautelar de suspensión de las credenciales expedidas mediante los acuerdos de fecha 9 de mayo de 2018 de la Junta Electoral Central, por cuanto que la ejecución del acto recurrido causaría a mi mandante perjuicios de imposible o difícil reparación y de no adoptarse tales medias el presente recurso perdería su finalidad legítima» lo que fundamentan en los alegatos que siguen:
Sostienen que la no suspensión del acuerdo puede hacer perder su finalidad al recurso, porque se va a producir la pérdida irreparable de los cargos electivos de los recurrentes. Sostienen que la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Almería de 21 de abril de 2017 puede ser declarada nula por el Tribunal Constitucional y por tanto sus efectos no se deberían haber desplegado, pero el procedimiento de expedición de nuevas credenciales, previsto en la LOREG para cubrir las vacantes de Alcalde y concejal de los recurrentes es irreversible y no permitiría recuperar sus cargos públicos.
Estaría afectado en el caso el derecho fundamental de participación política y de no ser removidos como cargos públicos, si no es con arreglo a causas y procedimientos legales y en el caso se ha admitido a trámite un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Consideran que la adopción de la suspensión no habría de causar una perturbación grave de los intereses generales que han de ser ponderados. La pena que se les ha impuesto es de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años. No existe pena de prisión ni de multa ni siquiera responsabilidad civil. Pero aducen que nunca han tenido problemas con la justicia, que son personas intachables y que, en definitiva, la pena impuesta les causa un perjuicio irreparable.
En diligencia de ordenación de 28 de mayo de 2018 se acordó formar pieza separada de medidas cautelares y dar audiencia a las partes por diez días de la medida de suspensión solicitada. El Abogado del Estado manifestó que carece de postulación para representar a la Junta Electoral Central.
El Letrado de las Cortes Generales y de la Junta Electoral Central considera que la expedición de credenciales se hizo en ejecución de la sentencia penal firme de 21 de abril de 2017 y que la Sala Segunda del Tribunal Constitucional ya denegó la suspensión cautelar (es el ATC 2/2018, de 22 de enero ) en una doctrina que entiende perfectamente aplicable a este caso y que determina que la admisión a trámite del recurso de amparo por el Tribunal Constitucional no constituye un supuesto de apariencia de buen Derecho.
Se opone, en definitiva, a la suspensión porque supondría la inejecución de una sentencia penal firme, con una perturbación grave de los intereses generales y de terceros.
El Fiscal informa en escrito registrado el 11 de junio de 2008 oponiéndose a la concesión de la medida cautelar. Las credenciales emitidas por la Junta Electoral Central tienen como único objeto la habilitación formal para poder tomar posesión del cargo, en la medida en que se certifica la condición de electo del acreditado. Sostiene que las credenciales no generan por sí mismas ni el cese de los concejales condenados ni la adquisición de dicha condición por quienes están llamados a sustituirles. Consta en el procedimiento que tal cese no se ha producido por no haber tomado conocimiento todavía la Corporación Municipal de la sentencia condenatoria. Subraya que de facto ya se está produciendo una especie de suspensión debida a la actuación del equipo de gobierno municipal, porque no se ha formalizado el cese de los recurrentes y tampoco consta ninguna actuación dirigida a hacer efectiva la sustitución de concejales. Concluye que, por ello, no hay una vinculación directa entre el periculum in mora que se aduce y el riesgo que se pretende prevenir. No hay fumus boni iuris porque estando conociendo del asunto el Tribunal Constitucional es en esa sede donde se debe y puede valorar la apariencia de buen derecho.
La Procuradora doña Marta Isla Gómez alega el 8 de junio de 2018 que se ha emitido sentencia por el Tribunal Constitucional , que acompaña, y que la misma declara la nulidad de la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 21 de abril de 2017 , en la que se basa la Junta Electoral Central para expedir las credenciales objeto del presente procedimiento de derechos fundamentales. Pide a la Sala que se valore a efectos de apariencia de buen Derecho insistiendo en su petición cautelar de suspensión.
En providencia de 19 de junio de 2018 la Sala acordó dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, por cinco días, de la STC 59/2018, de 4 de junio para que alegasen sobre la influencia que, a su entender, podía tener la pretensión cautelar formulada.
El representante de la Junta Electoral Central alega, el 22 de junio de 2018, que la sentencia del Tribunal Constitucional implica una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el caso. Observa que la citada sentencia anula sin retroacción de actuaciones la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 21 de abril de 2017 que constituyó el fundamento de las resoluciones de la Junta Electoral Central objeto del recurso. Considera que la pervivencia de las credenciales puede perturbar el funcionamiento ordinario de la Corporación local. Por ello, modificando en forma total su posición procesal anterior, se allana a la petición de suspensión y considera aconsejable ahora la medida de suspensión de las credenciales emitidas.
El 25 de junio de 2018 el Fiscal manifiesta que en los autos principales ha expresado su criterio favorable al archivo del procedimiento por pérdida sobrevenida de u objeto procesal, en el caso de que realmente existiera ya en origen un objeto viable para debate y defensa en sede procesal, lo que pone en duda. Ahora, recaída sentencia estimatoria del recurso de amparo, resultan inequívocamente nulas y sin efecto las condenas de inhabilitación que les habían sido impuestas por lo que entiende evidente que desaparece la causa legal para la sustitución de concejales. Pero eso no le lleva a la suspensión. En el muy improbable caso de que la Corporación Municipal optase ahora, sin causa legal, por promover la sustitución de los concejales a los que no cesó cuando había causa legal para ello, tendrían los afectados a su disposición los instrumentos necesarios para impugnar cualquier decisión en ese sentido e instar su suspensión cautelar. En consecuencia reafirma su criterio contrario a la adopción de las medidas cautelares en coherencia con la posición ya señalada que es favorable al archivo por falta de objeto procesal.
Hemos recordado en repetidas ocasiones que las medidas cautelares están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo pueda poner en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Se trata de la adopción de las medidas que "aseguren la efectividad de la sentencia", como expresa el artículo 129.1 de la LJCA . Con ese propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso (llamado doctrinalmente «periculum in mora») se erige, en el artículo 130 de la LJCA en uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que «la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso». La apreciación o no de este riesgo, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial del antes citado art. 130, ha de efectuarse mediante una adecuada y casuística ponderación de los intereses en conflicto [Autos de 12 de abril de 2018 (Med. Cautelares 69/2018) 27 de noviembre de 2017 (Med. cautelares 632/2017, 28 de septiembre de 2017 (Med. cautelares 528/2017), 20 de septiembre de 217 (Med. cautelares 475/2017) y 10 de febrero de 2017 (Med. cautelares 4/2017)].
Esta pieza de suspensión ofrece la singularidad de haber sido afectada por una circunstancia sobrevenida a la petición inicial que la propia Junta Electoral demandada entiende decisiva para su resolución, con independencia de los alegatos formulados con anterioridad a ella. En efecto es la propia Administración electoral la que aduce que la STC 59/2018, de 4 de junio , de la que le hemos dado traslado, implica una modificación sustancial que afecta a la pretensión cautelar que se examina. Dicha sentencia estima el recurso de amparo interpuesto por los recurrentes ante el Tribunal Constitucional contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 21 de abril de 2017 y declara nulas y sin efecto las condenas de inhabilitación que habían sido impuestas a los actores. Lo hace además sin retroacción de actuaciones, por apreciar vulneración tanto de su derecho fundamental a un proceso con todas las garantías como de su derecho a la presunción de inocencia ( STC 59/2018 . FJ 6 y Fallo).
Nada se opone a resolver la pieza atendiendo a esta nueva circunstancia. La tutela cautelar se puede pedir en cualquier estado del proceso ( artículo 129.1 LJCA ) de lo que se desprende que es pertinente estar a las vicisitudes que acompañan a éste máxime cuando, como resulta en el caso, son de un relieve indiscutible. La propia representación de la Junta Electoral Central apoya ahora que se acceda a la medida de suspensión.
En los autos principales hemos apreciado, en contra del criterio del Fiscal, que la citada STC 59/2018 no comporta una pérdida de objeto de este proceso. La sentencia de la Audiencia Provincial de Almería constituyó el fundamento para que la Junta Electoral Central expidiera credenciales de concejal del Ayuntamiento de Partaloa a doña Tarsila y doña Visitacion en sustitución de los recurrentes. Esas credenciales son el objeto de este proceso. Como consecuencia de la resolución del Tribunal Constitucional se han desvanecido los efectos de la sentencia condenatoria pero las credenciales emitidas con fundamento en ella subsisten.
No es necesario entrar, en este momento preliminar, en el examen de la eficacia jurídica de las credenciales emitidas. Aunque, como bien subraya el Ministerio Fiscal, resulta de las actuaciones que las credenciales no han desplegado de facto sus efectos hasta ahora no se puede descartar que no se trate de hacer valer su eficacia jurídica en el futuro. Apreciamos por ello que existe «periculum in mora». Una denegación de la medida cautelar puede afectar a la finalidad legítima del recurso en la medida en que la eficacia jurídica de las credenciales perturbe el funcionamiento ordinario de la Corporación local. Y, en una ponderación de los intereses en conflicto, entendemos que este último, que coincide con el de los recurrentes, debe prevalecer.
Por último, tras el dictado de la STC 59/2018 , es claro que la doctrina del « fumus boni iuris» apoya también la pretensión que se esgrime.
Lo expuesto determina que acordemos adoptar la medida cautelar reclamada, sin entrar a examinar las restantes alegaciones formuladas en la pieza.
Sin costas, por las circunstancias singulares del caso, que han quedado expuestas ( artículo 139.1 LJCA ).
En mérito de lo expuesto
LA SALA ACUERDA :
Suspender cautelarmente la eficacia de las resoluciones de la Junta Electoral Central de 9 de mayo de 2018, en cuanto a la expedición de credenciales objeto del recurso a doña Tarsila y doña Visitacion .
Sin costas, conforme a lo expresado en el último fundamento jurídico.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
