ATS, 9 de Julio de 2018
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2018:7791A |
| Número de Recurso | 2135/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 09/07/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2135/2018
Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por:
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 2135/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 9 de julio de 2018.
Por Resolución del Director Xeral da Función Pública, por delegación del Conselleiro de Facenda de 18 de marzo de 2015, se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra las resoluciones de 2 de junio y de 21 de noviembre de 2014 del Tribunal designado para juzgar el procedimiento selectivo convocado por la Orden de 20 de junio de 2013 para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de la Xunta de Galicia, Subgrupo A1, escala de Inspección urbanística, resoluciones todas ellas que desestiman las alegaciones del ahora recurrente. El recurso contencioso-administrativo se amplió, además, a la Resolución de la Dirección Xeral da Función Pública de 29 de junio de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 8 de abril de 2015 del Tribunal designado para juzgar el proceso selectivo ahora debatido y contra la Orden de 19 de octubre de 2015 por la que se nombran funcionarios del cuerpo facultativo superior de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, escala de inspección urbanística, a los aspirantes que superaron el proceso selectivo convocado por la Orden de 20 de junio de 2013.
El recurso contencioso-administrativo fue estimado por sentencia núm. 592/2017, de 29 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Primera ), dictada en los autos del procedimiento ordinario núm. 205/2015.
Entre otras consideraciones, la Sala estima, conforme a lo argumentado en sus Fundamentos Jurídicos Octavo y Noveno, las alegaciones concernientes a la vulneración de la exigencia legal de composición paritaria de hombres y mujeres. Así, por Orden de la Conselleira de Facenda de 4 de febrero de 2014 se nombró el Tribunal para el proceso selectivo en liza, cumpliendo con el requisito de la composición equilibrada. No obstante, debido a la renuncia del Presidente, se nombró para ocupar su lugar a otra mujer, de manera que, como señala la sentencia en el Fundamento Jurídico Noveno, «tanto en la constitución del tribunal como en las sesiones de valoración de los ejercicios segundo y tercero el Tribunal no se respetó la citada regla, al quedar compuesto el Tribunal por cuatro mujeres y un hombre». La Sala hace referencia a la normativa que resulta relevante en este aspecto y, en particular, al artículo 53 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo [Ley de Igualdad ], para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que recoge el principio de presencia equilibrada de hombres y mujeres en los órganos de selección, siendo así asimismo que la Disposición Adicional Primera de la misma Ley establece que «[a] los efectos de esta Ley, se entenderá por composición equilibrada la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento».
Tras la cita de la normativa aplicable, incluidas las normas autonómicas correspondientes, la sentencia concluye que si bien dicha normativa «por lo que se refiere al ámbito de actuación de las Administraciones públicas, nació con el objetivo de conseguir un incremento de la presencia de mujeres en este ámbito, y nació como un instrumento de creación de medidas de acción positiva para potenciar la participación equilibrada de las mujeres y los hombres en la toma de decisiones políticas, económicas y sociales, lo cierto es que su finalidad última, en el ámbito que aquí corresponde estudiar - funcionamiento de los órganos de selección-, es lograr una composición paritaria o equilibrada de hombres y mujeres. El esfuerzo en conseguir un incremento de la presencia femenina en estos órganos no puede traspasar la finalidad última de la norma, ni puede por tanto convertir a los órganos selectivos en órganos compuestos exclusiva o mayoritariamente por personas pertenecientes a uno de los sexos. De esta manera no se cumpliría el mandato de la norma (favorecer la participación equilibrada de hombres y mujeres), cuyo cumplimiento pasa porque en los órganos de selección los miembros de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento. El estímulo del Consejo de Europa dirigido a los Estados miembros de la UE para que adoptasen medidas legislativas que facilitasen la consecución de ese equilibrio entre hombres y mujeres en la vida pública, ha dado sus frutos en la normativa antes citada, pero sin olvidar que en la normativa comunitaria el concepto de representación equilibrada de mujeres y hombres comporta que ninguno de los dos sexos tenga menos del 40% ni más del 60% de representación en el ámbito u órgano de que se trate. Las reglas expuestas son las que ha de respetar la Administración demandada a la hora de designar el nuevo tribunal que juzgue las pruebas del proceso selectivo a que se refiere esta litis».
Contra la sentencia citada en el Fundamento Jurídico anterior se han preparado sendos recursos de casación por la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que por ley ostenta, de un lado, y, de otro, por la representación procesal de Dña. Evangelina , Dña. Rosaura , Dña. Candelaria , Dña. Loreto , D. Benito , Dña. Eufrasia y Dña. Rosa . En ambos casos se han cumplido en debida forma las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [LJCA] y se afirma que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, invocando a tal fin lo siguiente.
En el escrito preparado por la Letrada de la Xunta de Galicia se aduce, en primer lugar, la vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española [CE ]; los artículos 55.2.a ) y b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP , equivalente a idéntico precepto en el actual Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre/TREBEP], por vulneración de los principios de publicidad y transparencia, en relación con los de igualdad y objetividad consagrados en los artículos 14 y 103.1 CE ; el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [LAP, actual artículo 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ] y de la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2015 ; el artículo 60.1 EBEP (actual artículo 60.1 del TREBEP), en relación con el artículo 53 de la Ley Orgánica 3/2007 , por no haberse infringido el principio de composición paritaria hombres-mujeres en la convocatoria, por entender que «tales normas no exigen que la composición sea paritaria siempre y en cada ejercicio de cada oposición y en cada acto de la misma. Establece el primero que se tenderá a la paridad en la composición, lo que no supone un mandato absoluto ni requiere, el segundo de ellos, tal paridad en cada acto y en cada momento y en relación a cada tribunal de selección. (...) Al entender la Sala que debe estarse no a la constitución del mismo, sino al proceso selectivo concreto en cada uno de sus trámites está introduciendo exigencias que la norma no impone y dificultando el propio desarrollo del proceso, que se podría alargar en el tiempo, con riesgo de superación de los plazos máximos, si en cada sesión concreta no se produce la paridad en los términos que entiende la Sala»; artículos 62.1.e) y (de nuevo) 63.2 de la Ley 30/1992 (actuales artículos 47.1.e ) y 48.2 de la Ley 39/2015 ), por anudar efectos anulatorios a la apreciación de vulneración del principio de composición paritaria de los tribunales de oposición, en relación con el principio de igualdad y objetividad que consagran los artículos 14 y 103.1 CE ; artículos 68.1.b ) y 71.1.b) LJCA y de la sentencia de esta Sala de 18 de enero de 2012 , por afectar la anulación a todos los aspirantes que concurrieron a las pruebas; y, en fin, artículos 71.1.a ) y 71.2 LJCA , en relación con el artículo 103.1 CE , por disponer la sentencia de instancia el nombramiento de un nuevo tribunal para evitar contaminaciones de los anteriores miembros, vulnerando competencias propias de la Administración, cuando - según se sostiene en el recurso - no se acredita y recoge en sentencia atisbo alguno de parcialidad en los miembros que juzgaron el proceso selectivo.
En segundo lugar, invoca la concurrencia de los supuestos de interés casacional objetivo previstos en los artículos 88.2.a ), 88.2.b ), 88.2.c ) y 88.3.a) LJCA .
Por su parte, en el escrito de preparación presentado por la representación procesal de Dña. Evangelina y otros se aduce la vulneración de los siguientes preceptos: en relación con la anulación del segundo ejercicio por falta de conocimiento previo por los aspirantes de los criterios de valoración, los artículos 55.2.a ) y b) EBEP , los artículos 3.5 y 66 de la Ley 30/1992 y los artículos 24 y 103.1 CE ; en lo concerniente a la composición equilibrada del tribunal de selección, el artículo 53 de la Ley Orgánica 3/2007 y, respecto de la situación jurídica de los opositores que superaron el proceso selectivo, entienden se ha producido incongruencia omisiva y, por ello, consideran vulnerados los artículos 24.1 y 120.3 CE , el artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [LEC ], así como los artículos 33.1 y 67.1 LJCA . A ello unen la denuncia de la infracción de los artículos 66 de la Ley 30/1992 , así como de los artículos 9.3 CE y 3.2 y 7.1 del Código Civil , que recogen los principios de seguridad jurídica, buena fe y equidad.
En segundo lugar, se invoca la concurrencia de los supuestos de interés casacional objetivo previstos en los artículos 88.2.a ), 88.2.c ) y 88.3.a) LJCA .
Por auto de 6 de febrero de 2018, el órgano jurisdiccional de instancia tuvo por preparado el recurso de casación presentado por la Letrada de la Xunta de Galicia, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo. Si bien entiende que concurren los requisitos formales para tener por preparado el recurso, pone de manifiesto que considera que no concurre el supuesto previsto en el artículo 88.3.a) LJCA y lo razona de la siguiente manera: <<El Letrado de la Administración lo anuda al pronunciamiento que se recoge en la sentencia recurrida, relativo a la composición del tribunal de selección a que se refiere la litis. Sin embargo, aunque en la sentencia (fundamento de derecho noveno) se dice que tanto en la constitución del tribunal como en las sesiones de valoración de los ejercicios segundo y tercero, no se respetó la regla de composición paritaria o equilibrada de tribunales examinadores - que se recoge en los artículos 36 de la Ley gallega 7/2004, 48 del Decreto Legislativo 2/2015 , 53 de la Ley Orgánica 3/2007 , y 59.1 de la Ley gallega 2/2015, al quedar compuesto el Tribunal por cuatro mujeres y un hombre-, la razón de decidir en la sentencia, y por tanto el fallo estimatorio de la pretensión de nulidad ejercitada frente a resoluciones del Tribunal de selección no se ha sustentado en la aplicación de las citadas normas. Su aplicación e interpretación lo ha sido para acordar que la Administración demandada, ya en ejecución de la sentencia anulatoria, y si llega a convertirse en una resolución firme, designe un nuevo Tribunal, en cuya designación deba respetar las reglas de composición equilibrada en los términos previstos en el fundamento jurídico noveno de la sentencia>>. Cabe recordar aquí que las facultades del juez de instancia en el recurso de casación se limitan a controlar el cumplimiento de los requisitos formales del escrito de preparación, conforme a lo dispuesto en el artículo 89.5 LJCA , que también permite a dicho juez la elevación de una opinión sucinta sobre el interés objetivo del recurso para la formación de jurisprudencia.
Y por auto de 27 de febrero de 2018, el órgano jurisdiccional de instancia tuvo asimismo por preparado el recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Evangelina y otros, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo. El auto se remite al de fecha 6 de febrero de 2018 en lo concerniente al artículo 88.3.a) LJCA .
Se han personado la Letrada de la Xunta de Galicia y la representación procesal de Dña. Evangelina y otros, en calidad de recurrentes, y la representación de D. Norberto , en calidad de recurrido, que presenta asimismo oposición a la admisión de ambos recursos, considerando que no existen las infracciones denunciadas, que no han sido relevantes ni determinantes del fallo, que no se justifica que la norma supuestamente infringida forme parte del Derecho estatal o de la Unión Europea y que el asunto carece de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala.
Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que los escritos de preparación cumplen con las exigencias del artículo 89.2 LJCA , por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA .
Así, los escritos se han estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo.
De otro lado, se han identificado debidamente las normas y/o jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.
Respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección considera que las partes recurrentes han realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA .
Cumplidas, en definitiva, las exigencias que impone el artículo 89.2 de la LJCA , la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello con las partes recurrentes, entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión: (i) si el artículo 53 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en relación con su Disposición Adicional Primera, contiene un mandato jurídico reglado de tal modo que su incumplimiento puede determinar la nulidad del proceso selectivo o de alguno de los actos dictados en el mismo; (ii) si la respuesta a la cuestión anterior resulta aplicable a todas las Administraciones Públicas, por su conexión con el artículo 60 EBEP .
La admisión tiene lugar sobre la base fundamentalmente del artículo 88.3.a) LJCA , es decir, por inexistencia de jurisprudencia de esta Sala sobre la materia.
Hasta la fecha no existen apenas pronunciamientos sobre la aplicación de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
En particular sobre el presente asunto, la presencia equilibrada de mujeres y hombres en órganos de selección, la Sala no ha tenido oportunidad de pronunciarse.
La designación de los miembros titulares y de los suplentes puede responder inicialmente al criterio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en los órganos de selección pero con ocasión de renuncias puede verse alterada.
Y resulta notorio que la cuestión afecta a un gran número de situaciones, conforme a lo exigido por el artículo 88.2.c) LJCA , dado que, como se expone en los escritos de preparación con más detalle, esta cuestión es susceptible de repetición.
Como afirma el órgano jurisdiccional de instancia, con independencia de la intención primigenia de la regulación concernida, fruto del contexto social en el que surge, su objetivo no deja de ser la tutela del principio de igualdad respecto del sexo infrarrepresentado, con independencia de cuál sea éste.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite los recursos de casación preparados por la Letrada de la Xunta de Galicia y por la representación procesal de Dña. Evangelina , Dña. Rosaura , Dña. Candelaria , Dña. Loreto , D. Benito , Dña. Eufrasia y Dña. Rosa contra la sentencia núm. 592/2017, de 29 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Primera ), dictada en los autos del procedimiento ordinario núm. 205/2015.
Debemos precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si el artículo 53 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en relación con su Disposición Adicional Primera, contiene un mandato jurídico reglado de tal modo que su incumplimiento puede determinar la nulidad del proceso selectivo o de alguno de los actos dictados en el mismo.
E identificamos como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 53 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, así como su Disposición Adicional Primera , y en el artículo 60 TREBEP.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 2135/2018, la Sección de Admisión de dicha Sala.
Primero. Admitir a trámite los recursos de casación preparados por Letrada de la Xunta de Galicia y por la representación procesal de Dña. Evangelina , Dña. Rosaura , Dña. Candelaria , Dña. Loreto , D. Benito , Dña. Eufrasia y Dña. Rosa contra la sentencia núm. 592/2017, de 29 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Primera ), dictada en los autos del procedimiento ordinario núm. 205/2015.
Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si el artículo 53 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en relación con su Disposición Adicional Primera, contiene un mandato jurídico reglado de tal modo que su incumplimiento puede determinar la nulidad del proceso selectivo o de alguno de los actos dictados en el mismo.
Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 53 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, así como su Disposición Adicional Primera , y en el artículo 60 TREBEP.
Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. Comunicar inmediatamente al órgano jurisdiccional de instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª Ines Huerta Garicano
