STS 1151/2018, 6 de Julio de 2018

En el proceso contencioso-administrativo número 365/2015, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 22 de marzo de 2017 , cuyo fallo dice literalmente:

1º) RECHAZAR la causa de inadmisibilidad planteada por la Abogacía del Estado al amparo del artículo 69.b) LJCA

2º) DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo nº 365/2015 interpuesto por la representación procesal de GAS NATURAL SDG, SA contra la desestimación presunta de la solicitud de devolución de ingresos indebidos correspondientes a los importes de las penalizaciones de los consumidores "transitorios", formulada ante la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en fecha 28 de noviembre de 2014.

Con imposición de costas a la parte recurrente.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL SUR SDG, S.A. recurso de casación, que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante Auto de 14 de junio de 2017 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictó Auto el 18 de octubre de 2017 , cuya parte dispositiva dice literalmente:

1º) Admitir el recurso de casación preparado por la representación procesal de la mercantil Gas Natural Sur SDG, S.A. contra la sentencia de 20 de marzo de 2017, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 365/2015.

2º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si a tenor del artículo 17 del RD 216/2014 , en relación con los artículos 17 y 18 de la Ley 24/2013 , la liquidación al sistema eléctrico de las penalizaciones a clientes transitorios debe hacerse aplicando el criterio de facturación o al criterio de caja.

3º) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

4º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

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Por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2017, se acuerda que, recibidas las presentes actuaciones procedentes de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y una vez transcurra el plazo de treinta días que el artículo 92.1 de la Ley de esta Jurisdicción establece para la presentación del escrito de interposición del recurso de casación, se acordará. La procuradora doña Pilar Iribarren Cavallé, en representación de la mercantil GAS NATURAL SUR SDG, S.A., presentó escrito de interposición del recurso de casación el 4 de diciembre de 2017, en el que tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito y por formalizado el recurso de casación contra la Sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2017 , continuando el procedimiento en todos sus trámites y dictando sentencia por la que con estimación del recurso interpuesto, acuerde:

1) La anulación total de la Sentencia, por incurrir en infracción del artículo 17.3 del RD 216/2016 en relación con el art. 18 de la LSE , determinando la plena aplicación del criterio de caja a la recaudación de los ingresos vinculados a las penalizaciones que los COR aplican a sus clientes "transitorios".

2) Que como consecuencia de la estimación del recurso de casación y la consiguiente anulación de la sentencia impugnada declare:

a. La errónea interpretación del art. 17 del RD 216/2014 que efectúa la CNMC instándole a que modifique su criterio interpretativo, eximiendo en adelante a GN SUR de la obligación de ingresar los importes correspondientes a la penalización de los consumidores "transitorios", en tanto en cuanto no sean satisfechos por aquellos.

b. Que se acuerde la devolución a mi mandante de las cantidades que se determinaran en ejecución de sentencia, correspondientes a los importes abonados a las empresas distribuidoras en concepto de penalizaciones de los consumidores, para su ingreso en el Sistema de liquidaciones del Sector Eléctrico.

3) Y en consecuencia estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte contra la desestimación presunta de la solicitud de devolución de ingresos indebidos presentada con fecha 28 de noviembre de 2014, ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en relación con los importes de las penalizaciones de los consumidores "transitorios".

4) La imposición de costas a la parte recurrida.

Por Primer Otrosí manifiesta que no interesa celebración de vista en el presente proceso.

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Por Providencia de 11 de diciembre de 2017, se tiene por interpuesto recurso de casación, y se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y personada, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, para que pueda oponerse al recurso en el plazo de treinta días, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el 20 de diciembre de 2017, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito y sus copias, admita este escrito mediante el que se OPONE al recurso de casación de contrario, y lo desestime, fijando la doctrina que proponemos en nuestro fundamento II.

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Por providencia de 19 de enero de 2018, se acuerda, de conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no haber lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria atendiendo a la índole del asuntos, y, por providencia de 22 de mayo de 2018, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, señalándose este recurso para votación y fallo el día 3 de julio de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2017 .

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL SUR SDG, S.A., al amparo del artículo 92 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la disposición final de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2017, que desestimó el recurso contencioso-administrativo número 365/2015 , promoviendo la solicitud de devolución de ingresos indebidos correspondientes a los importes de las penalizaciones de los consumidores transitorios formulada ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia el 28 de noviembre de 2014.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo, con base en los siguientes fundamentos jurídicos:

[...] Pues bien, como se desprende de la regulación expuesta y pone de manifiesto la Abogacía del Estado, ese recargo del 20 por ciento tiene la consideración de ingreso liquidable y se inserta en el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, regulado por el RD 2017/1997.

Este procedimiento de liquidación tiene por objeto determinar las obligaciones de pago y derechos de cobro necesarios para retribuir las actividades de transporte, distribución, comercialización a tarifas, así como de los costes permanentes del sistema -incluyendo los costes de transición a la competencia- y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento. Siendo sujetos del referido procedimiento de liquidación las empresas o agrupaciones de sociedades que realizan las actividades reguladas de transporte o de distribución, y que son autorizadas a actuar como tales, las cuales se enumeran en el Anexo I del RD 2017/1997.

Así, los comercializadores abonan a los distribuidores los ingresos procedentes de los peajes de acceso y los precios y cargos que correspondan. Y los ingresos así recaudados por las empresas distribuidoras pasan a formar parte del sistema de liquidaciones de las actividades reguladas, siendo la CNMC (y a partir de la Ley 3/2013 el MINETUR) el responsable de efectuar las liquidaciones a los agentes con derecho a cobro y agentes con obligaciones de pago.

Por tanto, las empresas comercializadoras - como la recurrente- no son sujetos de liquidación, ya que no realizan ninguna de las actividades reguladas, y no forman parte del procedimiento de liquidación. En consecuencia, como pone de relieve la Abogacía del Estado, no estaría legitimada para reclamar a la CNMC el importe de unas cantidades que ya han pasado a formar parte del sistema de liquidaciones como ingresos liquidables. Estos, una vez insertos en el sistema, son objeto de liquidación por la CNMV (y actualmente por el MINETUR), dando lugar a cobro y pagos entre los diferentes agentes del sistema, entre los que no se encuentra la actora, como se ha dicho. Ello implica que la CNMV no podría ordenar ningún derecho de cobro al margen del referido procedimiento de liquidación, ni acordarse la devolución de los ingresos declarados por el distribuidor, a una entidad que no forma parte de dicho sistema por no ser sujeto de liquidación.

En sentido análogo se pronunció esta Sala en Sentencias de 28 de enero de 2015 (P .O 835/2011 y P.O 837/2011 ), en relación con la legitimación de determinadas comercializadora para impugnar la liquidación definitiva de las actividades reguladas del sector del gas, pretendiendo la devolución de las cantidades que consideraban había pagado en exceso a los distribuidores por determinados conceptos incluidos en los peajes.

No se cuestiona en este procedimiento la legitimación de la recurrente para interponer recurso contencioso administrativo contra la desestimación -presunta- de la solicitud formulada ante la CNMC, pero sí que la tuviera para efectuar tal solicitud, cuando pretende la devolución de unas cantidades que tienen la consideración de ingresos liquidables y como tales han sido declaradas por los distribuidores y han pasado a formar parte del sistema de liquidaciones, del cual la recurrente no es sujeto de liquidación, y en consecuencia, no podría acordarse ningún derecho de cobro a su favor, al margen del referido procedimiento de liquidación.

[...] Los ingresos liquidables han de ser declarados por el distribuidor y son computados en el procedimiento de liquidación a partir de los datos de facturación, con independencia de su cobro, tal y como se desprende del artículo 4.1º del RD 2017/1997 , que al enumerar los mismos, incluye "a) Los ingresos por aplicación de las tarifas y peajes vigentes a los suministros y accesos a las redes de transporte o distribución que hayan tenido lugar en el periodo objeto de liquidación", y especifica que "En el procedimiento de liquidación se computarán los ingresos obtenidos por estos conceptos a partir de los datos de facturación, con independencia de su cobro".

En el mismo sentido, el artículo 18.1º Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , determina que "1. Los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución y los precios o cargos por otros servicios regulados destinados al suministro de energía eléctrica serán recaudados por las empresas distribuidoras y, en su caso, por el operador del sistema, debiendo dar a las cantidades ingresadas la aplicación que proceda de acuerdo con el procedimiento general de liquidaciones previsto en la presente ley y en su normativa de desarrollo"; añadiendo que "A estos efectos, los ingresos por peajes o cargos serán los que hubieran debido ser facturados por aplicación de la normativa que los establezca, con independencia de su efectiva facturación y cobro por parte de los sujetos obligados a su recaudación""

[...] Afirma la recurrente que el recargo de referencia no reviste el carácter de peaje o cargo, ni de precio, pero sobre esta alegación conviene precisar que el incremento del 20 por ciento es uno de los componentes del precio de la tarifa de último recurso aplicable a los consumidores sin derecho a acogerse al precio voluntario para el pequeño consumidor, y que transitoriamente carecen de un contrato de suministro en vigor con un comercializador, según se desprende de artículo 17 del RD 216/2014 , que establece que para su cálculo se aplicará de forma aditiva en su estructura los siguientes términos:

a) Los términos de los peajes de acceso que correspondan al punto de suministro al que debe realizarse la facturación, incrementados en un 20 por ciento.

b) El resto de términos que incluye el precio voluntario para el pequeño consumidor de acuerdo a lo previsto en el título III para el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor correspondiente al consumidor con peaje de acceso 2.0A sin discriminación horaria incrementados en un 20 por ciento en todos sus conceptos.

Y tampoco se comparte la alegación de que no tiene la consideración de ingreso liquidable mientras no hay sido cobrado efectivamente del consumidor final, y que por tanto, no deberían haber sido ingresados en el sistema, por cuanto nunca fueron cobrados previamente de los clientes, pues el artículo 46.1º d) de la LSE establece entre las obligaciones de los comercializadores "Contratar y abonar el peaje de acceso a las redes de transporte y distribución correspondiente a la empresa distribuidora a partir de los datos de facturación, con independencia de su cobro del consumidor final, así como abonar los precios y cargos conforme a lo que reglamentariamente se determine, con independencia de su cobro del consumidor final".

[...] A ello hay que añadir que el cauce utilizado por la parte recurrente para solicitar tales ingresos tampoco sería el adecuado, por cuanto los mismos no pueden considerarse indebidos, ya que la recurrente tenía obligación de abonarlos a los distribuidores, según lo expuesto. Y desde luego, lo que no cabe admitir, pues no tiene amparo alguno en el régimen normativo aplicable, es que el referido incremento o recargo sólo sea ingreso liquidable si la comercializadora lo cobra del consumidor final, que parece ser la tesis que sostiene la recurrente.

Así, podría darse la paradoja de que se ordenara la devolución de las cantidades que reclama la parte actora para tenerlas que ingresar de nuevo, una vez que cobrara de sus clientes.

En consecuencia, y al margen de cual fuera el criterio a tener en cuenta para el abono a los distribuidores del incremento o recargo a que nos estamos refiriendo, si el de facturación o el de cobro efectivo, lo cierto es que la pretensión de la parte recurrente solicitando la devolución de ingresos indebidos, es improcedente por todas las razones expuestas.

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El recurso de casación se fundamenta en la infracción del artículo 17 del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , por el que se establece la metodología de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, en relación con lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , en cuanto, según se aduce, la sentencia impugnada efectúa una interpretación errónea de dicha disposición reglamentaria, al considerar, en línea con el criterio establecido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que los ingresos correspondientes a las penalizaciones a clientes transitorios son ingresos liquidables del sistema eléctrico, conforme al procedimiento regulado en el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, que deben incorporarse al mismo aplicando el criterio de facturación.

Se aduce que la regulación actual del sector eléctrico distingue entre el tratamiento que corresponde dar a los peajes y cargos que recaudan los agentes y el propio de los recargos a consumidores transitorios, pues, aunque en ambos casos se trata de ingresos liquidables, hay que tener en cuenta la diferencia naturaleza y características de unos y otros, que justifica el diferente tratamiento que el artículo 17 del Real Decreto 216/2014 atribuye a cada uno de ellos.

También se alega que la sentencia recurrida en casación infringe el artículo 17.3 del Real Decreto 216/2014 , en relación con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , al negar legitimación a Gas Natural Sur SDG, S.A. para instar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la adecuación de un criterio interpretativo del artículo 17 del Real Decreto 216/2014 a la legalidad y exigir el reintegro de todas las cantidades que GNS se vio obligada a anticipar.

Se solicita de esta Sala que condene a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a rectificar el criterio interpretativo del artículo 17 del Real Decreto 216/2014 , de modo que se exima a Gas Natural Sur SDG, S.A. de la obligación de ingresar los importes correspondientes a las penalizaciones de los consumidores "transitorios", en tanto en cuanto no sean satisfechos por aquellos.

Sobre la formación de jurisprudencia relativa a la interpretación del artículo 17 del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , por el que se establece la metodología de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación.

La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formación de jurisprudencia, consiste en determinar si el artículo 17 del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , por el que se establece la metodología de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, en relación con lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , debe integrarse en el sentido de que, partiendo como premisa de que las penalizaciones a los consumidores transitorios son ingresos liquidables del sistema eléctrico, la obligación de los comercializadores de proceder a su abono al distribuidor los importes de dichos recargos se rige por el criterio de facturación o por el criterio de caja, es decir, cuando se produzca el cobro efectivo del recargo.

Más concretamente, en los términos que expone el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 de octubre de 2017 , la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si a tenor del artículo 17 del Real Decreto 216/2014 , en relación con los artículos 17 y 18 de la Ley 24/2013 , la liquidación al sistema eléctrico de las penalizaciones a clientes transitorios debe hacerse aplicando el criterio de facturación o al criterio de caja.

A tal efecto, resulta pertinente poner de manifiesto que la respuesta jurisdiccional que demos a esta cuestión, comporta resolver si, tal como propugna la defensa letrada de la mercantil Gas Natural Sur SDG, S.A., la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional impugnada, ha infringido el artículo 17 del Real Decreto 216/2014 , en relación con lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley del Sector Eléctrico , al sostener que, dado que las empresas comercializadoras no son sujetos de liquidación, no están legitimadas para reclamar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la devolución de unos recargos por penalizaciones a los comercializadores transitorios que ya han pasado a formar parte del sistema de liquidación, puesto que dichos recargos tienen la naturaleza de cargos liquidables y, como tal, se encuentran sometidos al criterio de facturación.

El artículo 17 del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , cuya interpretación constituye el objeto de este recurso de casación, bajo la rúbrica «Precio de la tarifa de último recurso para los consumidores que, sin tener derecho a acogerse al precio voluntario para el pequeño consumidor, transitoriamente carecen de un contrato de suministro», dispone:

1. El precio de la tarifa de último recurso que deberán pagar al comercializador de referencia por la electricidad consumida, los consumidores sin derecho a acogerse al precio voluntario para el pequeño consumidor, y que transitoriamente carecen de un contrato de suministro en vigor con un comercializador y continúen consumiendo electricidad, será el que resulte de aplicar para su cálculo de forma aditiva en su estructura los siguientes términos:

a) Los términos de los peajes de acceso que correspondan al punto de suministro al que debe realizarse la facturación, incrementados en un 20 por ciento.

b) El resto de términos que incluye el precio voluntario para el pequeño consumidor de acuerdo a lo previsto en el título III para el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor correspondiente al consumidor con peaje de acceso 2.0A sin discriminación horaria incrementados en un 20 por ciento en todos sus conceptos.

2. Por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se podrán modificar los porcentajes establecidos en el apartado anterior.

3. El comercializador de referencia abonará al distribuidor por estos consumidores el peaje de acceso que les corresponda de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, y su normativa de desarrollo.

4. Además de lo anterior, los ingresos que por aplicación del apartado 1 obtengan los comercializadores de referencia por encima de los correspondientes al precio voluntario para el pequeño consumidor tendrán la consideración de ingresos liquidables, debiendo el comercializador de referencia proceder a su abono al distribuidor al que esté conectado el consumidor en un plazo máximo de 10 días desde que tales ingresos se produzcan. El distribuidor declarará tales ingresos a los efectos del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento.

5. De conformidad con el artículo 17. 5 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre , sobre las tarifas de último recurso para cada categoría de consumo se aplicarán los correspondientes impuestos.

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Esta disposición normativa constituye un desarrollo reglamentario de lo dispuesto en el artículo 17.3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , que establece que serán de aplicación las tarifas de último recurso a aquellos consumidores que, sin cumplir los requisitos para la aplicación del precio voluntario para el pequeño consumidor, transitoriamente no dispongan de un contrato de suministro en vigor con un comercializador en el mercado libre, así como del artículo 18 del citado texto legal , que regula específicamente el procedimiento de cobro y liquidación de los peajes, cargos, precios y retribuciones reguladas, y que dispone que «a estos efectos, los ingresos por peajes o cargos serán los que hubieran debido ser facturados por aplicación de la normativa que los establezca, con independencia de su efectiva facturación y cobro por parte de los sujetos obligados a su recaudación».

En este contexto normativo, esta Sala considera que el Tribunal de instancia ha realizado una interpretación razonable y no irracional ni arbitraria del artículo 17.4 del Real Decreto 216/2014 , al rechazar que dicha disposición avale la aplicación del criterio de caja, que determinaría que las penalizaciones impuestas no debieron abonarse por la compañía comercializadora al distribuidor hasta que se hubiera satisfecho su importe por el consumidor transitorio, en cuanto entendemos que debe prevalecer el criterio de facturación, en consonancia con su consideración de dichos recargos sobre la tarifa de último recurso de ingresos liquidables del sistema.

Cabe poner de manifiesto que estos recargos no tienen propiamente naturaleza sancionadora (lo que en su caso, pudiera propiciar una distinción en cuanto a la regulación de su cobro y liquidación), pues su función es la de tratar de disuadir a determinados consumidores para que corrijan su comportamiento omisivo y procedan a contratar en el mercado libre el suministro de energía eléctrica, en la medida que no tienen derecho a acogerse al PVPC.

Por ello, descartamos que el Tribunal de instancia debiera acoger, para no incurrir en error de Derecho, la interpretación del artículo 17.4 del Real Decreto 216/2014 , que propugna la defensa letrada de la mercantil Gas Natural Sur SDG, S.A., puesto en relación con lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y el artículo 3.1 del Código Civil , por cuanto de dicha disposición -según se aduce- no se infiere que proceda que los comercializadores asuman la obligación de anticipar al distribuidor el importe de los recargos facturados y no satisfechos, en la medida que estimamos que carece de base jurídica la distinción entre los peajes y cargos que recaudan los agentes y los recargos o penalizaciones impuestos a los consumidores transitorios, a los efectos de determinar el procedimiento de recaudación, pues ello supondría violentar la integridad del sistema de ingresos regulados, cuya preservación constituye el objetivo básico de la normativa analizada.

Cabe significar que el citado artículo 18 de la Ley 24/2013, de 26 de noviembre, del Sector Eléctrico , que, como hemos expuesto, específicamente regula el procedimiento de cobro y liquidación de los peajes, cargos, precios y retribuciones reguladas, no autoriza a entender que haya que diferenciar los ingresos que el comercializador cobre al cliente procedente del suministro de energía eléctrica sujeto al precio voluntario del pequeño consumidor, de aquellos ingresos que se corresponden con los debidos por aquellos clientes que no tienen derecho a acogerse a dicha tarifa y a los que, de forma transitoria, se les aplica la tarifa de último recurso.

Asimismo, el artículo 46.1 d) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , que, entre las obligaciones de los comercializadores, establece la de contratar y abonar el peaje de acceso a las redes de transporte y distribución correspondiente a la empresa distribuidora a partir de los datos de facturación, con independencia de su cobro del consumidor final, determina que no pueda interpretarse en su tenor literal el inciso del artículo 17.4 del Real Decreto 216/2014 , que refiere que el consumidor debe proceder al abono al distribuidor al que esté conectado el consumidor en el plazo de 10 días «desde que tales ingresos se produzcan», ya que ello supondría contravenir el principio de legalidad, así como eludir la regulación general de los ingresos liquidables del sistema que están sujetos a la aplicación del criterio de facturación.

Esta Sala considera también carente de fundamento la imputación que se formula a la sentencia impugnada de infringir el artículo 17.3 del Real Decreto 216/2014 , en relación -según se aduce- con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , porque constatamos que la sentencia impugnada no niega legitimación a Gas Natural Sur SDG, SA., para impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que rechaza la solicitud de devolución de ingresos indebidos, sino que se limita a afirmar que carece de legitimación para formular dicha petición, en relación con la devolución de unos recargos que han pasado a formar parte del sistema de liquidaciones y sobre los que la empresa comercializadora no ostenta ningún derecho reivindicatorio al no ser sujeto del sistema, según se dispone en el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento.

Conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a la cuestión planteada en este recurso de casación, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que:

El artículo 17 del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo , por el que se establece la metodología de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación, en relación con lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , debe interpretarse en el sentido de que la obligación de las comercializadoras de proceder a abonar a la empresa distribuidora los peajes y cargos, y, singularmente, los recargos o penalizaciones a los consumidores transitarios a que alude el citado precepto reglamentario, debe efectuarse con base en la aplicación del criterio de facturación, es decir, con independencia de que se haya producido el cobro efectivo del cliente.

En consecuencia con lo razonado, debemos rechazar las pretensiones formuladas y declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL SUR SDG, S.A., contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 365/2015 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y, en referencia a las costas de instancia, se mantiene el pronunciamiento de la sentencia impugnada.

Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil GAS NATURAL SUR SDG, S.A., contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2017, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 365/2015 .

Segundo.-No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación, manteniéndose, en referencia a las costas de instancia, el pronunciamiento de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Eduardo Calvo Rojas

Maria Isabel Perello Domenech Diego Cordoba Castroverde

Angel Ramon Arozamena Laso Fernando Roman Garcia

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.