ATS 856/2018, 7 de Junio de 2018
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2018:7975A |
| Número de Recurso | 2264/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 856/2018 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 856/2018
Fecha del auto: 07/06/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2264/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Cuenca (Sección 1ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: AMO/MGG
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2264/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 856/2018
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Miguel Colmenero Menendez de Luarca
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Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 7 de junio de 2018.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Por la Audiencia Provincial de Cuenca (Sección Primera), en el Rollo de Sala número 6/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 20/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Tarancón, se dictó sentencia, de fecha 25 de julio de 2017 , cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, señala:
"Debemos absolver como absolvemos a Marino del delito de apropiación Indebida del que era acusado en la presente causa, y debemos absolver y absolvemos a la entidad GARCÍA MARQUINA ASESORES Y CONSULTORES, SA, de la acusación formulada en su contra como responsable civil en la presente causa.
Se declaran de oficio las costas procesales causadas.".
Contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por Teodoro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Reyes Pinzás de Miguel, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:
i) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
ii) Infracción de ley por inaplicación de los artículos 252 y 250.1.4º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
De igual modo, se dio traslado a Marino y a la mercantil GARCÍA MARQUINA ASESORES Y CONSULTORES, S.A. que, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Sonia Martorell Rodríguez, formularon escrito conjunto de impugnación e interesaron su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Con carácter previo anunciamos que, por razones de sistemática casacional, daremos respuesta conjunta a ambos motivos pues el éxito del recurso fundado en infracción de ley se encuentra supeditado a la previa estimación del recurso fundado por error facti.
A) La parte recurrente, en su primer motivo de recurso denuncia el error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Sostiene que el Tribunal de instancia erró en la valoración del poder que le fue concedido a los acusados por su parte. Afirma que el referido poder (era un poder general para pelitos) solo habilitaba a los acusados a "hacer cobros", pero, en ningún caso, les facultaba para compensar deudas ya que tal facultad no estaba expresamente referida en ese poder.
Y, en el segundo motivo de recurso denuncia la indebida aplicación de los artículos 252 y 250.1.4º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Sostiene que los hechos que deben declararse probados conforme a la redacción que propone al amparo de los dispuesto en el motivo precedente, constituyen un delito de apropiación indebida por cobro indebido de honorarios manifiestamente abusivos.
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Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).
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El relato de hechos probados de la sentencia afirma, en síntesis, que en escritura pública otorgada de fecha 1 de febrero de 2002 se constituyó la entidad GARCIA MARQUINA ASESORES Y CONSULTORES, S.L. estableciéndose como sistema de administración el de dos administradores solidarios siendo nombrados los dos socios constituyentes Marino y su padre Bruno .
En Junta Universal celebrada el día 3 de marzo de 2005 se adoptó el acuerdo de cesar como administrador solidario a Marino , se fijó como sistema de administración el de nombrar un administrador único y se nombró como tal a Bruno , quien aceptó en ese momento el cargo, dichos acuerdos se elevaron a públicos mediante pública otorgada en fecha 8 de marzo de 2005 inscribiéndose el acuerdo en el Registro Mercantil de Cuenca.
En escritura pública de fecha 30 de noviembre de 2005 Marino transmitió las 3.005 participaciones de las que era titular en la entidad GARCIA-MARQUINA ASESORES Y CONSULTORES, S.L a favor de su padre Bruno , quién se convirtió, desde ese momento en el único socio de la entidad al ostentar la titularidad del 100 x 100 del capital social representado por 6.010 participaciones sociales, en escritura pública de fecha 30 de noviembre de 2005 Bruno solicitó la inscripción de la sociedad como sociedad de carácter unipersonal.
Marino en el periodo comprendido entre el mes de enero de 2007 hasta el mes de enero de 2009 desarrolló su actividad profesional como letrado en la entidad GARCIA-MARQUINA ASESORES Y CONSULTORES, S.L percibiendo la nómina correspondiente.
En fecha 7 de junio de 2006 Teodoro sufrió un accidente laboral en las obras de la M-30, que le ocasionó una gravísima lesión medular a nivel de la segunda vértebra cervical, que le ocasionó una paraplejia severa, con dependencia de silla de ruedas.
A través de la Embajada de Ghana en España, se contactó con la entidad GARCIA-MARQUINA ASESORES Y CONSULTORES, S.L para que le fuese dispensado el asesoramiento a Teodoro y, a tal efecto, en fecha 11 de septiembre de 2007 Teodoro otorgó poder general para pleitos a favor de los letrados Marino y Alejandra , letrados del Ilustre Colegio de Abogados de Cuenca.
Ambos letrados trabajaban en la entidad GARCIA-MARQUINA ASESORES Y CONSULTORES, S.L, bajo la dirección del administrador único de la sociedad Bruno , quien decidía y repartía los trabajos a desarrollar por cada uno de los trabajadores de su despacho.
Como consecuencia del accidente se incoaron Diligencias Previas n° 2686/2006 por el Juzgado de Instrucción n° 27 de Madrid, estando asistido técnicamente Teodoro por el Letrado Marino , al menos hasta el año 2010.
Incoado el reseñado proceso penal, se iniciaron negociaciones extrajudiciales con la entidad FIACT, como entidad aseguradora de la empresa Ferrayas Anbel, S.L, empresa para que la prestaba servicios laborales Teodoro cuando sufrió el accidente laboral reseñado y en el curso de las negociaciones, por la asesoría legal de la entidad FIACT se alcanzó un acuerdo para indemnizar a Teodoro en la cantidad de 90.000 euros, desarrollándose comunicaciones entre los asesores de FIATC y el acusado Marino , en nombre de la entidad GARCIA-MARQUINA ASESORES Y CONSULTORES, S.L.
Una vez que FIATC comunicó que iba a indemnizar a Teodoro en la cantidad reseñada y como quiera que la entidad GARCIA-MARQUINA ASESORES Y CONSULTORES, S.L había prestado varios servicios profesionales a Teodoro , se celebró una reunión en la Embajada de Ghana en Madrid sobre el mes de febrero de 2008 que tenía por objeto establecer la forma de cobro del talón por parte de Teodoro y el cobro de los servicios profesionales que hasta ese momento se le había prestado por parte de la entidad que consistían no solo en la intervención en el procedimiento penal derivado del accidente laboral, sino también en otro procedimiento sobre suplantación de personalidad de Teodoro y en reclamaciones sobre devoluciones de cuotas de la seguridad Social y en la gestión para obtener la declaración de gran invalidez de Teodoro .
A dicha reunión asistieron Teodoro , su madre, su hermana, la intérprete de la Embajada Da. Manuela , y por parte de la entidad GARCIA-MARQUINA ASESORES Y CONSULTORES, S.L, su administrador único Bruno y los trabajadores de la entidad Marino y Patricia .
Celebrada la indicada reunión, se envió el talón nominativo a la orden al despacho profesional de la entidad GARCIA-MARQUINA ASESORES Y CONSULTORES, S.L. y su administrador único y propietario Bruno lo ingresó en una cuenta bancaria del BANCO DE SANTANDER, S.A en fecha 25 de febrero de 2008 y en fecha 28 de febrero de 2008 el reseñado administrador efectuó una trasferencia a nombre de Da. Andrea (madre de Teodoro ) por importe de 60.000 euros en pago de la indemnización efectuada por FIATC y previo descuento de los honorarios devengados por los servicios profesionales prestados a Teodoro por importe de 30.076,20 euros.
La entidad GARCIA-MARQUINA ASESORES Y CONSULTORES, S.L declaró en el modelo 347 de la Agencia Tributaria (Declaración Anual de Operaciones con Terceras Personas) la cantidad cobrada a Teodoro por importe de 30.076,20 euros en el ejercicio fiscal 2008.
Bruno formuló denuncia contra D. Juan Manuel por la sustracción de documentos por parte de éste último del despacho profesional/empresa GARCIA-MARQUINA ASESORES Y CONSULTORES, S.L, y entre ellos el expediente relativo al cliente Teodoro , procedimiento incoado como Diligencias Previas n° 471/2011 por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Tarancón, que se transformó en Juicio de Faltas n° 75/2012 y que concluyó con sentencia n° 17/2014, de 19 de febrero por el que resultó absuelto el denunciado.
El acusado Marino carecía de poder para ordenar ingresos y/o pagos en la cuenta titularidad de la entidad GARCIA-MARQUINA ASESORES Y CONSULTORES, S.L.
Las alegaciones han de ser inadmitidas.
El documento referido por el recurrente carece de aptitud para devenir como documento a efectos casacionales por los siguientes motivos.
No concurre el requisito de que sobre la cuestión a que se refiere el documento (el eventual derecho al cobro de los honorarios) no se hubiese practicado otra prueba en el plenario. En efecto, como destacó el tribunal de instancia, se practicaron diversas pruebas a lo largo del plenario y, en concreto, las consistentes en las declaraciones testificales de (i) la madre del recurrente Andrea (quien afirmó en el plenario que no se le exhibió factura alguna por honorarios y reconoció que convino un pago pro asesoramiento del 10% de la cantida que percibiese su hijo); y (ii) del acusado Marino , de su padre y de Patricia quienes convinieron la existencia de la reunión antes señalada y la fijación de los honorarios profesionales en los términos fijados en el relato de hechos probados de la sentencia (es decir, mediante el pago de la cantidad expuesta a costa del importe total de la indemnización). Asimismo, sobre la referida cuestión consta, tal y como destacó el Tribunal de instancia, los documentos consistentes en la factura de honorarios, el cheque por valor de 90.000 euros que fue cobrado por el padre del acusado y el ingreso bancario a favor de la madre de Teodoro también por el padre del acusado en el número de cuenta bancaria que esta le facilitó al efecto.
En todo caso, debe advertirse que el motivo no puede prosperar por cuanto el recurrente, pese al cauce casacional invocado, en realidad, realiza una revisión de la valoración de la prueba vertida en el plenario a fin de justificar su tesis incriminatoria que, sin embargo, no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal a quo y en virtud de la cual concluyó que no fue Marino quien realizó los hechos por los que fue acusado sino, en su caso, su padre ya que el primero ejerció asesoramiento profesional como empleado de la mercantil GARCÍA-MARQUINA ASESORES Y CONSULTORES, S.L., mientras fue el representante legal de la referida sociedad (su padre) quien realizó el cobro del cheque de 90.000 euros que se dirigió a esta entidad y quien ingresó del dinero en la cuenta bancaria a nombre de la madre del denunciante. En este sentido, el Tribunal de instancia afirmó que "no declaramos si es correcta o no la compensación o minoración efectuada por el legal representante de la entidad que explotaba el despacho profesional, sino que el acusado, por la prueba practicada en el presente procedimiento, no fue la persona que la realizó". Por ese motivo, afirmó que debía dictarse sentencia absolutoria ya que, en ningún caso, fue él quien se apropió del dinero, sino que se limitó a cumplir su función de asesoramiento legal.
Por último, al tratarse de una sentencia absolutoria es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 203/2005 y 118/2009 , entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo , cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.
En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania , ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España ).
Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016 , entre otras y con mención de otras muchas).
Finalmente daremos respuesta al denuncia de infracción de ley por inaplicación de los artículos 252 y 250.1.4º del Código Penal .
No le asiste la razón ya que, como advertimos, el recurrente vincula el éxito de su reproche a la previa estimación de la denuncia error en la valoración de los documentos, que, sin embargo, hemos validado de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, a cuyos argumentos nos remitimos.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito en caso de que se hubiera constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
