ATS 878/2018, 7 de Junio de 2018

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:2152/2017
Procedimiento:Penal. Procedimiento abreviado y sumario
Número de Resolución:878/2018
Fecha de Resolución: 7 de Junio de 2018
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 878/2018

Fecha del auto: 07/06/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2152/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: MLSC/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2152/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 878/2018

Excmos. Sres.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

  3. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 7 de junio de 2018.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª), en el Rollo de Sala nº 37/2015 , dimanante de Sumario 10/2014 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia, se dictó sentencia de fecha 30 de abril de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Baldomero , Gabriel , Nicanor y Carlos María , como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, previsto en los artículos 368 y 369.1 , del Código Penal , a la pena, a cada uno, de 8 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 9.000.000 € y pago de las costas proporcionales.

Condenar a Baldomero , Gabriel , Nicanor y Carlos María , como autores responsables criminalmente de un delito de organización y grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter.1, b) del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno, de 1 año y 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio, pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas proporcionales.

Condenar a Baldomero y a Felisa como autores de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena a cada uno de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 500.000 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses de prisión en caso de impago y al pago de las costas proporcionales.

Absolver a Daniel , del delito contra la salud pública, en modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y del delito de organización y grupo criminal, con declaración de las costas de oficio.

Absolver a Nicanor del delito de tenencia ilícita de armas y del delito de depósito de municiones. Con declaración de las costas de oficio.

De conformidad con los artículos 374 , 127 y 128 del Código Penal procede el decomiso y destrucción de la sustancia incautada, así como el decomiso de los teléfonos móviles y del dinero intervenidos a los procesados condenados, el comiso del camión SCANIA matrícula Q......RK , de la Moto NÁUTICA matrícula .... QO-....-.... , Moto NÁUTICA matrícula ....-....-.... , lancha MOTORA matrícula , del taller sito en L'Alcudia, calle Minat, s/n, el vehículo de motor AUDI-7 Sportback matrícula ....DKQ , del vehículo de motor Seat IBIZA matrícula ....XWW y del negocio centro de estética sito en la calle Alta del Mar n° 82, Bajo, de Nazaret, Valencia.

A las armas y municiones, incautadas a Nicanor se darán el destino legal".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación:

1) Por Baldomero y por Felisa , mediante la presentación de los correspondientes escritos por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Sánchez Fernández.

2) Por Nicanor , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Sánchez López.

3) Por Carlos María , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Julia Corujo.

4) Por Gabriel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Olga Catalina Rodríguez Herranz.

Baldomero alega en su recurso:

  1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la defensa, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la inviolabilidad del domicilio y por vulneración del principio de contradicción, de los artículos 24.1 y 2 y 18.2 y 3 de la Constitución .

  2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 368 , 369.1. 5 º y 570 ter.1. b ) y 301.1 del Código Penal .

    Felisa alega en su recurso:

  3. - Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de derecho fundamental, por infracción de los derechos a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia; al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la inviolabilidad del domicilio y por vulneración del principio de contradicción ( artículos 24.1 y 2 , y 18.2 y 3 CE ).

  4. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 570 ter 1. b) del Código Penal .

    Nicanor alega en su recurso:

  5. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

  6. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18.3 CE ).

    Carlos María alega en su recurso:

  7. - Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ).

  8. - Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ).

  9. - Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ).

  10. -. Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal .

  11. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 369.5 del Código Penal .

  12. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 570 del Código Penal .

    Gabriel alega en su recurso:

  13. - Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 de la Constitución ).

  14. - Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18.3 de la Constitución ).

    3 y 4.- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de derecho fundamental, alegando incongruencia omisiva y vulneración y rotura de la cadena de custodia.

  15. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 368 , 369.5 y 374 del Código Penal .

  16. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 570 ter.1. b) del Código Penal .

  17. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6ª del Código Penal .

  18. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a todos ellos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSOS DE Baldomero y Felisa .

PRIMERO

A) Por lo que respecta a los recursos presentados por Baldomero y Felisa debemos precisar que ambos tienen un contenido semejante en lo esencial. A ello debemos añadir que por un posible error de transcripción cuando se presenta el recurso de Baldomero en los argumentos se refiere, en muchos de ellos, a Felisa y lo mismo ocurre con el recurso presentado por Felisa , en el que se encuentran referencias a Baldomero .

En el recurso de Baldomero se alega, en el primer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la defensa, a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia, al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la inviolabilidad del domicilio y por vulneración del principio de contradicción, de los artículos 24.1 y 2 y 18.2 y 3 de la Constitución .

Denuncia la insuficiencia de prueba practicada para la condena.

Considera que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas porque la solicitud de las intervenciones se fundamentó en sospechas y no en indicios, pues se efectuó sin aportar datos nuevos a una primera investigación, que determinó el archivo de la causa.

Analiza el Oficio ampliatorio del EDOA-Guardia Civil, de fecha 10 de enero de 2014, mediante el cual se solicitó la intervención telefónica que motiva el auto del Juzgado de Instrucción n° 6 de Valencia, de fecha 17 de enero de 2014 que permitió la intervención del teléfono de Baldomero . Y considera que se deben declarar dichas actuaciones nulas de pleno derecho por vulneración de la legalidad constitucional, debido a que tanto el oficio como el posterior auto se fundamentaron en sospechas y no en indicios mínimamente contrastados vulnerando los referidos derechos fundamentales.

En el citado oficio de 10 de enero en el que se solicita la intervención se reiteran los resultados de una investigación anterior, en referencia a la incautación de un martillo y por la incautación de droga en una exportación de televisores, en la que se aprehendieron 88,400 gramos de cocaína, que nada tiene que ver con las presentes diligencias. Por tanto no existió dato alguno nuevo que permitiera reabrir la investigación y solicitar las intervenciones telefónicas.

Denuncia que no se reprodujeron en el plenario las conversaciones telefónicas a pesar de que fueran impugnadas.

Los agentes que declararon no fueron los instructores del atestado, ni quienes vieron la reunión y reconocieron la fotografía en la que se ve al recurrente en el vehículo y a Nicanor .

Denuncia que se ha vulnerado el derecho de defensa y la inviolabilidad del domicilio. Si bien no cuestiona la legalidad de una entrada y registro de su domicilio sin presencia de abogado, considera la nulidad de la diligencia, pues en el momento de la detención no le atendió el abogado que en ese instante designó.

Sobre las ganancias y beneficios procedentes de la actividad de tráfico de drogas, considera que el Tribunal fundamenta su acreditación en virtud de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la pareja, que ha sido impugnada, y en el informe sobre bienes. Se enumeran los bienes, pero no hay pruebas de que los recurrentes usaran las motos acuáticas, porque no han declarado los empleados del puerto que, según relataron los agentes como testigos de referencia, los vieron usarlas. La consideración de la procedencia de los bienes deriva del resultado de unas escuchas telefónicas que también se impugnan. A lo que añade que no se han detallado las transferencias realizadas, por lo que las conclusiones del informe son genéricas, y no se ha atendido a los ingresos procedentes de las profesiones declaradas por el recurrente y su pareja, por lo que tampoco existe prueba de cargo relevante.

El recurrente denuncia la infracción del principio acusatorio porque el Tribunal sentenciador ha introducido un hecho nuevo: "Desde principios del mes de septiembre de 2.014 los procesados Sres. Baldomero , Nicanor , Gabriel Y Carlos María , sabiendo el contenido de la mercancía que viajaba en dicho contenedor, estuvieron pendientes del mismo, organizando, reuniéndose varias veces para preparar la recogida y rescatar el nuevo gancho ciego, incluso cuando ya lo habían dado por perdido", sin que constara la participación del recurrente en este tercer hecho.

En el segundo motivo alega el recurrente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 368 , 369.1. 5 º y 570 ter.1. b ) y 301.1 del Código Penal .

Considera que no han quedado acreditados los elementos subjetivos de los tipos penales ya que se llega a ellos por deducciones. El recurrente ataca algunos extremos de los hechos probados, aquellos a los que se llega por prueba indiciaria, siendo algunos hechos objetivos y otros elementos subjetivos (conocimientos o intenciones).

Reitera que son insuficientes los elementos que acreditan su pertenencia a grupo criminal y que haya empleado los beneficios de la actividad del tráfico de drogas para adquirir los vehículos. Reiterando que no declaró ningún empleado del puerto sobre la utilización de las embarcaciones por Felisa y Baldomero .

Felisa en su recurso alega en el primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración de derecho fundamental, infracción de los derechos a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia; al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la inviolabilidad del domicilio y vulneración del principio de contradicción ( artículos 24.1 y 2 , y 18.2 y 3 CE ).

Sobre la posible vulneración del secreto de las comunicaciones telefónicas, reproduce el contenido que sobre la misma alegación sostiene en su recurso Baldomero , lo que igualmente reitera en relación con la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

En cuanto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, considera que no está acreditado que conociera las actividades de Baldomero y que contribuyera a ocultar o disimular las ganancias obtenidas por el tráfico de drogas, señalando que las pruebas se limitan al resultado de la diligencia de entrada y registro y al informe de bienes (que impugna por proceder los datos de escuchas telefónicas que considera nulas).

En el segundo motivo alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 570 ter 1. b) del Código Penal .

El motivo reproduce en lo esencial el segundo motivo del recurso de Baldomero , concretamente en lo que se refiere a la insuficiente prueba sobre los elementos subjetivos del delito de blanqueo de capitales.

Para dar coherencia interpretativa a ambos recursos y no caer en innecesarias reiteraciones, procedemos a su tratamiento de manera conjunta, puntualizando, por lo que respecta a la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia de ambos acusados, lo que se refiere a cada uno de ellos, en virtud de los delitos por los que resultan condenados: Baldomero por los delitos contra la salud pública, pertenencia a grupo criminal y blanqueo de capitales y, en el caso de Felisa , por el delito de blanqueo de capitales.

  1. La Constitución Española reconoce en su artículo 24 el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión. Como ha establecido esta Sala en su sentencia nº 425/2014, de 28 de mayo , la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 . No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo, SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 .

    En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31-5-94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 y 290/93 ).

  2. Establecen los Hechos Probados que Baldomero , Gabriel , Nicanor y Carlos María , desde el mes de octubre de 2.013 y hasta el mes de octubre de 2014, se concertaron entre sí de mutuo acuerdo para rescatar, mediante precio, las partidas de cocaína que terceras personas introducían en el puerto de Valencia por el sistema conocido como "gancho ciego", para, una vez rescatada la droga, entregarla a esos terceros o a otros en su nombre. Dicho método consiste en que, bien en el puerto de origen, bien en un puerto de tránsito, en el contenedor elegido, se introduce ilícitamente la droga entre la mercancía legal, sin conocimiento ni consentimiento de las empresas exportadoras e importadoras, droga que, una vez en el destino (en este caso Valencia), es extraída ilícitamente del contenedor. Los procesados se ocupaban de la extracción o rescate de esas partidas de cocaína. Para el éxito de su cometido era preciso conocer el número o matrícula del contenedor, el buque que lo transporta y la fecha de llegada a puerto, así como la fecha de descarga y lugar de su depósito dentro del puerto.

    A Baldomero los terceros dueños o destinatarios de la droga, o bien otros en su nombre, le facilitaban los datos relativos al buque de transporte, número del contenedor, fecha de llegada a puerto y fecha de descarga y ponía en marcha la operación de rescate. Pieza fundamental en esta trama eran Nicanor y Carlos María ; éste último conocía los datos del contenedor en cuestión y su ubicación en la terminal de carga y descarga del puerto de Valencia, dada su condición de administrativo en la empresa SALGAR S.L., la cual se dedicada a distribuir órdenes de transporte de las empresas transitarías dedicadas al tráfico de contenedores. De esta manera fácilmente adjudicaba las órdenes de carga para la terminal específica y para el día concreto a Nicanor , quien como transportista de contenedores accedía con su camión al recinto del puerto, bajo control de entrada y con esa orden efectuaba su trabajo ordinario. Aprovechaba para que, oculto en la cabina de su camión, accediera con él (sin ser visto) otro de los procesados, Gabriel bien solo o acompañado de otros cuya identidad es desconocida, los que se ocupaban del "rescate" propiamente dicho del gancho ciego y que extraían del puerto ocultos nuevamente en la cabina del camión.

    El día 8 de octubre de 2013 llegó al puerto de Valencia a bordo del buque "MSCJ ARIKA", procedente del puerto de Santos (Brasil), el contenedor frigorífico BMOU9214330, que fue descargado en la posición C-6-49 de la terminal de contenedores NOATUM, ya que estaba en tránsito hacia Arabia Saudí.

    Baldomero y Gabriel , entre las 14,00 horas y las 15,00 horas del día 14 de octubre de 2013, extrajeron parte de la droga oculta en el hueco posterior del contenedor, que aloja su sistema de refrigeración y ventilación; para ello retiraron la tapadera posterior derecha que abandonaron a los pies del contenedor, junto con sus tomillos y parte de la herramienta utilizada, un martillo DEXTER con código de barras 3351840856492 y una llave de vaso marca Dexter, de 11 mm. Dichas herramientas Baldomero y Gabriel las habían adquirido esa misma mañana sobre las 10,30 horas en el establecimiento LEROY&MERLÍN de Massanassa. Al día siguiente, el 15.10.2013, sobre las 12,00 horas los agentes de la autoridad, tras retirar la tapadera posterior izquierda del contenedor frigorífico BM0U9214339, hallaron en el hueco correspondiente 15 paquetes rectangulares de cocaína, que arrojaron un peso de 14.047 gramos, pureza del 66% y 1.202 gramos con una pureza del 63%, que los procesados no rescataron el día anterior, sustancia que se iba a destinar al mercado ilícito.

    El día 18 de junio de 2.014, sobre las 13,00 horas, por miembros de la Oficina de Análisis e Investigación fiscal de la Aduana de Valencia (ODAIFI), se procedió a la inspección del contenedor FC1U42611Í31 en la terminal TCV del puerto de Valencia.

    Dicho contenedor fue cargado en el buque ELQUI en el puerto de "El Callao" (Perú) el día 29.05.2014 y llegó al puerto de Valencia el día 18.06.2014, siendo descargado directamente a la zona de inspección. Tras fracturar los agentes los precintos de seguridad y abrir el contenedor hallaron sobre la mercancía legal, en primera fila y junto a las puertas, 4 bolsos de viaje negros marca HIGH SIE-PRA que contenían un total de 151 pastillas rectangulares de cocaína, que arrojaron un peso total de 151.159 gramos, con una pureza de entre el 57% al 65%. Tras este hallazgo se cerró y precintó nuevamente el contenedor, con los precintos hallados con los bolsos de viaje y fue depositado para vigilancia y control en el interior de la terminal TCV.

    Baldomero , Nicanor , Gabriel y Carlos María , con conocimiento de la droga que viajaba en el contenedor, desconociendo que hubiese sido inspeccionado, el día 19 de junio de 2014 sobre las 08,00 horas, con la misma mecánica antes descrita, accedieron al puerto de Valencia en el camión SCANIA matrícula Q......RK , conducido por Nicanor en concreto, a la terminal de contenedores TCV, si bien, pese a localizar el contenedor en cuestión y merodear a su alrededor, no se llegó a rescatar este gancho ciego, pues la posición del contenedor dejaba a la vista su ilícita actividad.

    El día 14 de octubre de 2014 llegó al puerto de Valencia el contenedor FSCU38331590 y fue descargado en la terminal MSC; dicho contenedor fue sometido a revisión en la aduana del puerto de Gioa Tauro (Italia) el 16.09.2014 y en su interior se hallaron 100 pastillas de cocaína distribuidas en 5 bolsas de deporte preparadas como "gancho ciego", que arrojaron un peso de 103.200 gramos de cocaína con una pureza del 67'50%. La droga fue dejada dentro del contenedor, continuando el viaje, llegando al puerto de Valencia. Desde principios del mes de septiembre de 2.014, Baldomero , Nicanor Gabriel Y Carlos María , sabiendo el contenido de la mercancía que viajaba en dicho contenedor, estuvieron pendientes del mismo reuniéndose varias veces para preparar la recogida y rescatar el nuevo gancho ciego, incluso cuando ya lo habían dado por perdido. El día 21 de octubre de 2014 Nicanor , al conocer a través de Carlos María que el contenedor fue llevado a las instalaciones de la mercantil SAROSA sitas en Ribarroja del Turia, siendo avisado por Carlos María , se acercó al lugar, estuvo observando un tiempo y comprobó al abrir el contenedor un empleado que la cocaína no estaba en su interior.

    La totalidad de la cocaína incautada hubiese alcanzado en el mercado Ilícito el valor de 8.969.796.03 €.

    Se declara probado que Baldomero al ser detenido en fecha 28.10.2014 portaba 30 €, fruto de su ilícita actividad. En su domicilio sito en la c/ DIRECCION000 , n° NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , de la Pobla de Vallbona (Valencia), en el registro efectuado ese mismo día, se encontró en una caja fuerte sita en el vestidor del dormitorio principal, un sobre con 21 billetes de 500 € y 4 billetes de 100 €; y en un doble fondo del mismo vestidor se encontró una bolsa de basura con tres paquetes, envueltos en papel transparente, que contenían 200 billetes de 500 €, 22 billetes de 200 €, 244 billetes de 100 €, 1.424 billetes de 50 €, igualmente obtenidos de las ilícitas actividades que venía desarrollando el procesado.

    Gabriel fue detenido en fecha 28.10.2014 y en el registro practicado ese mismo día en su domicilio sito en la URBANIZACIÓN001 , C/ DIRECCION001 , parcela NUM001 , de la localidad de Montserrat (Valencia), se encontraron tres teléfonos móviles NOKIA y un teléfono BlackBerry 9320, todos en buen uso; así como un móvil IPHONE 5 roto.

    Carlos María al ser detenido el día 28.10.2014 portaba 200 € procedentes de su ilícita actividad.

    Daniel no consta que interviniera en los anteriores hechos.

    En el domicilio del procesado Nicanor , sito en la C/ DIRECCION002 , n° NUM002 , puerta NUM003 , de Valencia, en el registro practicado el 28 de octubre de 2014 se hallaron varios efectos: dos móviles NOKIA y dos móviles SAMSUNG. Y en un armario de una tercera habitación y en una cuarta habitación, al fondo, se hallaron un número importante de cartuchos de distinto calibre, y entre otros un revolver de retrocarga, una pistola semiautomática, escopetas, un subfusil CETME, de diversas características. Nos remitimos al contenido del relato de Hechos Probados para su concreta e individual especificación.

    Se declara probado que Baldomero y Felisa , son pareja sentimental; Felisa no desconocía las actividades ilícitas llevadas a cabo por Baldomero ; ambos han disimulado las ganancias y beneficios obtenidos de esas actividades; así en el periodo 2008-2013 los ingresos de esta pareja ascienden a 206,592'22 €, en tanto los gastos ascienden a 260.571.51 €; disfrutan de las siguientes embarcaciones: una moto náutica, a nombre de Felisa ; una moto náutica, a nombre de Pedro Enrique , y una lancha motora, a nombre de Desiderio . La mercantil LÓPEZ CARS Y ASOCIADOS SL, de la que el procesado Baldomero es socio único desde la fecha 30.05.2014, en el periodo del mes de junio a octubre de 2014, adquirió varios vehículos por importe de 149.406,91 € y en fecha 22.09.2014 se inauguró un nuevo taller en la localidad de L'Aicudia, en la C/ Mina. La procesada Felisa es titular de un turismo Audi A-7 Sportback, adquirido usado el 18.10.2013 por un valor aproximado de 44.646 €, así como de un turismo Seat Ibiza, adquirido nuevo en fecha 19.02.2010. A principios de 2.014 Felisa puso en marcha un centro de estética sito en la c/ Alta del Mar, n° 82, bajo del barrio de Nazaret Valencia, cuyo acondicionamiento supuso un desembolso de unos 85.500 €; estos gastos no se corresponden con la capacidad económica acreditada de los procesados Baldomero y de Felisa .

    Tras el registro en el domicilio que ambos comparten en la C/ DIRECCION000 , n ° NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , de la Pobla de Vallbona, se encontró, escondida, la cantidad de 210.900€ en efectivo, en billetes de curso legal de 500 €, 200 €, 100 € y 50 €.

    Se intervino dinero en el dormitorio principal, en una caja fuerte, 21 billetes de 500 €, 4 billetes de 100 €; además en un doble fondo interior se encontraron 3 paquetes, el primero con 22 billetes de 200 €, 244 billetes de 100 € y 424 billetes de 50 €; en dos paquetes del doble fondo se encontraron 200 billetes de 500 € y 1.000 billetes de 50 €.

    Tanto las propiedades citadas como el dinero en billetes incautado son producto de las actividades ilícitas de Baldomero , conociendo las mismas Felisa .

  3. Por lo que respecta a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del artículo 18 de la Constitución , en relación con las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, la sentencia analiza el primer atestado de la Guardia Civil (EDOA, Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga) (folios 3 a 55) y considera que en él se pusieron de manifiesto las sospechas de estar ante un delito contra la salud pública. Se describe que la investigación policial se inició al encontrar, cerca de uno de los contenedores situados en la zona del puerto de Valencia, un martillo marca DEXTER con código de barras 3351840856492 y una llave de vaso marca DEXTER de 11 mm. Dichas herramientas fueron abandonadas al lado de un contenedor con la tapa desencajada, el frigorífico número BMOU9214330, que fue descargado en la posición C-6-49 de la terminal NOATUM del puerto de Valencia. Al observar la pérdida de temperatura del frigorífico, los agentes al principio pensaron que se trataba de un simple robo; hicieron fotos de las herramientas, las guardaron y las documentaron. Al día siguiente, 9 de octubre de 2013, investigaron el origen del contenedor que había llegada al puerto de Valencia a bordo del buque MSCJ ARIKA, procedente del puerto de Santos (Brasil). Era sospechoso, pues por el lugar de origen era posible que transportara sustancias ilícitas. Ante ello se inspeccionó de nuevo el contenedor, descubriendo que en un lateral llevaba escondidas 15 bolsas de droga, que tras ser analizada, resultó ser cocaína, con peso de 14.047 gramos, con una pureza del 66% y otro paquete con 1.202 gramos, con una pureza del 63%.

    Se investigó a los posibles autores con base en las herramientas abandonadas; de las que se pudo averiguar por el modelo y la marca del martillo tipo "bellota", Dexter, que es comercializado en exclusiva en la tienda Leroy & Merlín. Se localizó el lugar de la venta en un centro comercial de Massanassa. La Guardia Civil averiguó por el número del código de barras que de tales elementos se vendieron solo 3 unidades desde el año 2.011. Buscando la fecha más reciente de la venta, se obtuvo el ticket de compra, de fecha 8 de octubre de 2013; averiguando por las cámaras de seguridad las personas que compraron el martillo. Se consigue identificar a 5 personas que realizaron tal compra, entre ellas al acusado Baldomero ; así consta en los folios 23-27.

    Tras las investigaciones de dicho grupo de personas, la Guardia Civil de Tráfico de Cullera aportó el dato complementario de que ese mismo día son identificadas las mismas 5 personas en una gasolinera GALP de Cullera (Valencia), entre las cuales estaba el acusado Gabriel ; igualmente se identificaron dos coches, un Seat León a nombre de Francisco y un Volkswagen Golf a nombre de Baldomero .

    Con estos datos, uniendo y enlazando las investigaciones previas, visto que el acusado Baldomero tenía antecedentes policiales por tráfico de drogas y que en este caso el sistema utilizado es el llamado "gancho ciego", actividad que suele realizarse por un grupo de personas en connivencia, se pidió información patrimonial de los investigados (folios 66, 74, 87 y 90) observando que Baldomero tenía importantes negocios y gozaba de muy buena actividad económica. Riqueza económica que también tenía su pareja sentimental Felisa , la cual dispuso de dinero para los gastos de su negocio de estética en el barrio de Nazaret.

    Terminada esta primera parte del atestado, el Juzgado decretó el sobreseimiento provisional al no quedar en concreto acreditada la autoría de las personas que se llevaron la droga del contenedor, por el auto de 10 de diciembre de 2013 (folio 100).

    A continuación, se envió por la EDOA de la Guardia Civil (folio 101) un nuevo atestado ampliatorio añadiendo, a las sospechas iniciales, los datos de que se trata de una organización de varias personas, habituales en el tráfico de drogas, detectando una actividad entre ellos, que requería ampliar la investigación para encontrar tanto a los autores del primer hecho como para luchar contra el grupo organizado y la utilización del sistema del "gancho perdido", en varios hechos ocurridos en el puerto de Valencia. Para ello solicitaron la intervención telefónica de varias personas. Ello fue admitido y acordado por el auto del Juzgado de Instrucción de 17 de enero de 2014 (folio 122).

    El Tribunal concluye que visto el atestado policial, con las investigaciones realizadas, los indicios y los datos recibidos sobre la comisión de varios delitos contra la salud pública, la vinculación del martillo usado en el puerto de Valencia con los acusados y la existencia de importantes sumas de dinero en poder de algunas personas investigadas, eran datos suficientes para que la intervención telefónica fuera admisible, proporcionada y ajustada a derecho. A lo que se añade la importante cantidad de droga incautada en el contenedor el 8 de octubre 2013, en concreto 14.047 gramos de cocaína.

    Por lo tanto el auto dictado, con sus prórrogas posteriores, cumplía los parámetros necesarios para su legalidad, por lo que el Tribunal de instancia rechaza declarar la nulidad solicitada.

    Debe recordarse que cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a esta cuestión es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesario para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Y, evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

    1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

    2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

    4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

    5. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

    6. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

      Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente.

      Consultados los autos, se han corroborado todos los datos aportados por el Tribunal en la sentencia y se colige, del contenido del oficio policial, que se aportaron datos suficientes que acreditaban la vinculación de los titulares de las líneas con las operaciones de tráfico de drogas descritas, no sólo la que fue objeto del presente procedimiento, sino de otras de idéntico "modus opernadi" en zonas portuarias. Consta que se les realizaron seguimientos, que aparecen documentados con fotografías, y que se investigó su situación patrimonial, que indicaba una solvencia importante, acreditando concretamente, que la pareja de los hoy recurrentes, tenía una vivienda de "alto standing". Ciertamente se dictó un auto de archivo el 10 de diciembre de 2013, al considerar insuficientemente identificados los autores de la apertura del contenedor el día 8 de octubre, pero ello no desvirtúa que la nueva solicitud incorporó una ampliación de la investigación, por la ya descrita vinculación con los hechos del 30 de diciembre, en relación con una importación de televisores de Ecuador en donde se incautaron 88,400 kg de cocaína, y resultó detenido Pedro Francisco , que tenía vinculación con Francisco , de quien se consideraba que era el dueño de la droga. Y se aportaron datos que acreditaban que todos ellos tenían contacto.

      Por tanto el auto que legitima la intervención de los teléfonos, entre los que aparece el utilizado por el recurrente, pone acertadamente el acento en la existencia de indicios sólidos de la comisión de un delito de tráfico de drogas, que se desprenden de las investigaciones policiales efectuadas y la ampliación de las mismas, y plantea adecuadamente la necesidad de tomar conocimiento del contenido de las comunicaciones para identificar al resto de los participantes del grupo organizado, dada la técnica empleada para la introducción de la droga en España, mediante el sistema del "rescate" del "gancho ciego", que permitía suponer una actuación con distribución de funciones para la recuperación de la sustancia que se introducía ilícitamente en los contenedores. La medida por tanto resultaba proporcional al tratarse de una investigación por tráfico de drogas de cantidades importantes y era la única manera de proseguir en las investigaciones.

      Alega el recurrente que no comparecieron todos los agentes que actuaron en las diferentes investigaciones. A continuación valoraremos la suficiencia de la prueba practicada para la condena, en concreto, la suficiencia de la testifical practicada en el acto de la vista. En cualquier caso los atestados quedaron ratificados, aun cuando dado el importante número de investigaciones y de agentes intervinientes, de la ODAITE, de la EDOA y de la Guardia Civil, pudiera suponer la ausencia de algunos, lo que no ha supuesto un vacío probatorio que impida considerar acreditados los hechos.

      Finalmente alega el recurrente que no se escucharon en el acto de la vista los CD con las intervenciones efectuadas, dado que fueron impugnadas, para que el Tribunal con inmediación hubiera podido valorar el sentido de los términos utilizados por los interlocutores. Analizado el CD de la vista no consta solicitud alguna por las defensas en tal sentido, pues dieron por reproducida la documental, manteniendo la genérica impugnación de la prueba practicada, desde el dictado del auto de las intervenciones. Tampoco consta qué concretas comunicaciones habrían ilustrado al Tribunal para descartar las conclusiones alcanzadas por los agentes intervinientes que aportaron los CDs, de los que se efectuaron las trascripciones y que fueron convenientemente ratificadas.

      En la Sentencia del Tribunal Supremo 26/04/2017 hemos reiterado que no constituye una demostración de la ausencia del necesario control el que la Policía remita al Juez de instrucción informes acerca del resultado de las escuchas, en los que se incluyan los pasajes de las conversaciones intervenidas que consideren de mayor interés para la investigación. Con ello se permite que el Juez se mantenga informado del resultado de la medida. Esta forma de proceder afecta a la fase de instrucción, en la que se procede a la investigación sobre los hechos y al aseguramiento de las fuentes de prueba. Cuando se hace referencia a la acreditación de los hechos, la cuestión se plantea en el plenario, y en ese momento, lo relevante es que, como ha ocurrido en el caso, el Juez haya recibido en algún momento todas las grabaciones en su integridad, que han debido ser entregadas por quien estuviera autorizado para las escuchas, con la finalidad de que las partes puedan hacer de ellas el uso procesal que pretendan en relación a su derecho de defensa, y que resulte pertinente a juicio del Tribunal. La entrega de la totalidad de lo grabado acredita el control judicial sobre la ejecución de la medida, y permite a las partes utilizar su contenido como elemento de prueba, tanto de cargo como de descargo.

      Tampoco constituye infracción alguna el que se cotejen bajo la fe pública judicial las conversaciones que han sido transcritas a petición de la acusación, o de la defensa en su caso, para ser utilizadas en el plenario. Como se ha reiterado, la prueba viene constituida por las grabaciones en su integridad, de forma que la trascripción no es sino un medio para facilitar su manejo. Y lo relevante, para asegurar un proceso justo, es que el Tribunal esté en posesión de las grabaciones íntegras y que, consecuentemente, acusación y defensa puedan hacer uso de las mismas.

      En el caso, no consta que la defensa se haya visto impedida de utilizar aquellos pasajes de las conversaciones que considerase de interés para su posición procesal, por lo que, una vez que durante la ejecución de la medida se ha asegurado el control judicial mediante las informaciones periódicas facilitadas por la Policía y la puesta a disposición judicial de la totalidad de lo grabado, y una vez que a los efectos del juicio oral todas las partes han podido solicitar la audición de los pasajes que pudiesen considerar de interés a su derecho, no se aprecia vulneración de ninguno de los derechos de la defensa que puedan incluirse en el marco de proceso con todas las garantías.

      En definitiva, las intervenciones telefónicas acordadas en autos fueron legítimas y por tanto el resultado de las mismas pudo ser debidamente valorado como prueba de cargo, sin que ello suponga, como se alega por los recurrentes, la infracción del artículo 18.3 de la Constitución .

  4. En cuanto a la entrada y registro en el domicilio de los recurrentes, en la sentencia se indica que la EDOA tras proceder a detener a Baldomero , vistos los numerosos indicios que pesaban sobre sus actividades en el mundo criminal, en concreto en los delitos contra la salud pública, se llevó a cabo tal registro en su casa sita en la c/ DIRECCION000 , n° NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , de la Pobla de Vallbona, Valencia, encontrando el dinero que se describe en el relato de Hechos Probados.

    Y el Tribunal descarta vicio sustancial alguno, pues el registro se realizó con la presencia del letrado del detenido.

    Hemos dicho, entre otras muchas en STS 293/2013, de 25 de marzo , que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ).

    Esta Sala ha dictado una doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido ( STS 10/03/2014 ).

    Consultada la causa, hemos podido comprobar que en el acta de entrada y registro de la vivienda (folio 843), tras el dictado del auto de 27 de octubre de 2014 (folio 801), consta que el detenido, hoy recurrente, pidió que se avisara a su letrado particular, lo que se efectuó a las 14.39 horas. No consta en qué momento el letrado llegó a la vivienda, pues se continuó efectuando la inspección. Ciertamente aparece en el acta una firma en la que se puede leer "Col. 10467", lo que podría permitir acreditar la presencia de un letrado, aun cuando pudiera no ser el elegido por el acusado, como su letrado afirmó en el juicio. Pero todo ello en nada afecta a la legitimidad de la práctica efectuada, pues la jurisprudencia pacífica que hemos citado es contundente cuando descarta la nulidad aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido, cuando en este caso acudió un letrado.

    La decisión del Tribunal de descartar la nulidad de la diligencia practicada debe ser corroborada en esta instancia. Hemos sostenido en cuanto a la queja por la inasistencia a los registros domiciliarios de un abogado ( Sentencia del Tribunal Supremo 470/2017 de 22 de junio ), que su desestimación procede desde el examen de la disciplina de garantía de la injerencia domiciliaria que no prevé la presencia de un Letrado, debiendo asistir el morador de la vivienda, lo que es lógico desde la consideración de la diligencia, no con un carácter de prueba personal con interrogatorio del morador, sino como un registro domiciliario asegurando la presencia del morador o, en su caso, de los testigos que la ley dispone, y la presencia del Letrado de la administración de justicia para dar fe del contenido del registro. Ninguna irregularidad resulta de la falta de presencia del abogado que reclama el recurrente, constando precisamente su presencia durante el mismo.

  5. Con respecto a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, la STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

    A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

    Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

    Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de adelantar que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que Baldomero , Nicanor , Carlos María y Gabriel , integraron el grupo criminal que cometió el delito contra la salud pública descrito. Y que Baldomero y Felisa cometieron el delito de blanqueo de capitales.

    Comenzaremos a analizar el delito contra la salud pública y el delito de pertenencia a grupo criminal. Procede unificar el análisis en relación con todos los acusados dada la propia estructura de los tipos en virtud de los cuales son condenados.

    Conviene precisar que fueron 3 hechos los que quedaron acreditados tras la práctica de la prueba.

    El primero, se refiere a lo acaecido el día 8 de octubre de 2013. Se incautó la droga que apareció en un hueco del contenedor frigorífico, estando el otro hueco destapado y vacío, habiendo abandonado los autores del "rescate" los instrumentos utilizados para su apertura y el resto de la droga sin conocer el motivo concreto: si fue por olvido, omisión o por no ser descubiertos en su acción.

    El segundo hecho, del 18 de junio de 2014, se refiere al contenedor que llegó a España en el buque ELQUI desde "El Callao", Perú. En este caso la organización estaba preparando su recogida, pero no fue posible porque al llegar al puerto de Valencia fue inspeccionado y descubierta la droga: 151 pastillas de cocaína. Consta, no obstante, que los procesados intentaron "rescatar" la misma, pero no lo consiguieron dado el lugar donde permanecía el contenedor, pues era en una zona descubierta.

    El tercer hecho se refiere al último contenedor, que llegó el 14 de octubre de 2014, que provenía de Italia, donde fue descubierta por las autoridades italianas una parte de la droga, realizándose el traslado a Valencia, donde, tras llegar a esta ciudad, consta que dicho contenedor portaba otra cantidad de droga. En este caso consta que los acusados, conocedores del envío, acudieron al lugar donde estaba el contenedor y que comprobaron si estaba en su interior la droga.

    Para la acreditación de tales hechos se dispuso fundamentalmente:

    1. - De la declaración de los agentes intervinientes en los tres hechos que ratificaron el atestado policial.

      Con relación al primer hecho, describieron que les avisaron de la existencia de unas herramientas abandonadas cerca de un contenedor, concretamente un martillo y unas llaves de vaso, que las recogieron y fotografiaron en ese momento. Precisaron que al principio los hechos indicaban que podía haberse producido un robo en el contenedor pues tenía una tapa lateral desencajada, pero al día siguiente investigaron el origen del contenedor, averiguando que fue transportado desde la localidad de Santos (Brasil), por lo que, al tratarse de un lugar habitual de tráfico de drogas, se amplió la investigación. Observaron que en el contenedor donde estaban abandonadas las herramientas había otro hueco en el lado opuesto, procediendo a destaparlo, encontrando una cantidad importante de droga, concretamente cocaína, con la riqueza descrita en los hechos probados. Ante este hecho se procedió a ampliar la investigación sobre el martillo encontrado; averiguaron que solo se vende en exclusiva en las tiendas Leroy&Merlín. Y tras hablar con el establecimiento y buscar la fecha y hora de la compra del martillo, lo contrastaron con las cámaras de grabación, viendo a 5 hombres que realizaban la compra, reconociendo a uno de ellos, a Baldomero , al que se conocía por anteriores investigaciones. A partir de ese momento desarrollan las vigilancias pertinentes sobre Baldomero , comprobando sus reuniones con otras personas.

      Consta que ese mismo día son identificadas las mismas 5 personas en una gasolinera GALP de Cullera (Valencia), entre las cuales estaba el acusado Gabriel ; igualmente se identificaron dos coches, un Seat León a nombre de Francisco y un Volkswagen Golf a nombre de Baldomero .

      En relación con los segundos hechos, uno de los agentes precisó que pudo observar que en un momento dado el camionero Nicanor se desplazó a las instalaciones de la empresa SAROSA, donde estaba vigilado el contenedor que había tenido droga y se acercó disimuladamente para observar su interior. Nicanor entró a la terminal del puerto, inmediatamente giró a la derecha y se dirigió hacia el contenedor donde estaba la droga. Esto aparece reflejado por las cámaras de vigilancia del puerto. Con ello se comprobó la implicación de este acusado en los hechos. Finalmente consta que Nicanor salió de la terminal de TCV y a escasos metros de la salida se observó cómo un individuo desconocido bajaba de la cabina del camión. Dicho individuo estaba escondido en el interior de la cabina; también bajaba una segunda persona obteniéndose imágenes que constan en los autos.

      Esta maniobra de Nicanor con su camión es indicativa de que estaba vigilando y observando el contenedor que contenía la droga. Tras el intento fallido de Nicanor de recoger el "gancho ciego", acercándose al contenedor que contenía la droga, sobre el cual no tenía orden de carga, salió del puerto. Estacionó su camión en la localidad de Horno de Alcedo. Allí estaba un vehículo marca Smart ocupado por Baldomero . Nicanor habló con los ocupantes del vehículo y cada uno se marchó por su lado. La Guardia Civil captó unas conversaciones entre Gabriel y Artemio hablando de una incidencia ocurrida ese día 18 de junio comentando que la operación no había salido bien. El día 30 de junio 14 (folio 567) estas personas hablan diciendo: "el pájaro voló". El agente afirmó que cuando se referían al "pajarillo" hablaban "sin duda" del contenedor.

      Otro de los agentes precisó que se detectaron varias comunicaciones entre Gabriel y el camionero Nicanor . En una de ellas éste le pidió 10 cajas de "captive", lo que consideró que puede referirse en lenguaje clave, a la droga; en una conversación hacen referencia a lo que se entiende es la suma de 10.000 euros. Luego sacan de La Caixa 40.000 euros, que parece es para pagar al camionero. También observó cómo se reunieron varias veces Gabriel y el camionero Nicanor , reunión en la que pactaban y preparaban el lugar concreto del "rescate" de la droga del contenedor. Luego se detectó que Nicanor llamó a Carlos María (administrativo del puerto), para que le dejara entrar en el puerto y le diera el papel que le habilitaba para acceder. Comprobaron que esto sucedió tras la reunión anterior. El agente confirmó que se captaron más conversaciones telefónicas, pero que los acusados sospechaban que se les estaba investigando, por lo que "intentaron confundir, disimulaban".

      Y respecto al tercer contenedor, uno de los agentes dijo que en su investigación comprobó que en el mes de octubre se interesaban por él en las reuniones entre Nicanor y Gabriel ; que se conciertan para entrar a la terminal, pues ellos no sabían que ya en Italia se había interceptado la droga; las conversaciones interceptadas y grabadas eran para entrar a puerto y para pedir el documento para entrar. Nicanor y Carlos María hablaron claramente de los "portes en este contenedor". Pudo escuchar que Nicanor pidió 10.000 cajas, se entiende para un "rescate"; después acuden al banco y realizan un reintegro de 4.000 €.

      Otro de los agentes que intervino en las investigaciones de este tercer contenedor afirmó que fue la única vez que en el mismo contenedor viajaba un "gancho ciego" de Italia y otro descubierto en Valencia, pues al llegar el contenedor a Valencia se comprobó que además de la droga que se descubrió en Italia, el contenedor portaba otra cantidad tal y como se precisa en los Hechos Probados. Relató que cuando vigilaba la entrega controlada, en un momento dado, apareció en el lugar Nicanor , el cual vigiló el contenedor durante unos 20 minutos y al abrirse el mismo por un empleado, Nicanor se acercó, miró dentro y se marchó.

    2. - El Tribunal dispuso de la que consideró una "importante prueba documental", esencial para la acreditación de los hechos descritos por los agentes. Se trata de las conversaciones captadas por las intervenciones. Y en la sentencia se recogen las que se consideraron más relevantes para la acreditación de los tres hechos.

      En el folio 266 consta una conversación entre Apolonia , la pareja de Gabriel , y un tal Samuel , su ex pareja, donde le advierte que "algún día tendremos problemas con la mierda (droga)", pero la mujer lo desmiente.

      En una conversación de Gabriel con Gerardo y Ramón (folios 276-289) tratan, en clave del "arroz", refiriéndose a la droga. Hablan, por ejemplo, de "cobrar el arroz" (folio 282). En concreto (folio 285) en una nueva conversación entre Gabriel y Gerardo , se recoge la frase: "viene a lo que viene", hablando de otra persona con la que se van a reunir. En la conversación telefónica mencionan palabras relativas al arroz (con el significado en clave de la droga) y tratan del precio de cada unidad a 0,50.

      Respecto al conductor del camión Nicanor (folio 294), habló con Gabriel varias veces, según se pudo grabar en las intervenciones telefónicas, quedan en reunirse y verse. Una frase digna de mención es que (folio 294) quedan para hablar del "camioncito", porque Nicanor se jubilaba. En la conversación interceptada Gabriel se ofrecía a prestar mucho dinero a otros.

      Constan unas conversaciones grabadas entre Baldomero , Eusebio y Gabriel (tomo II, folio 412 y folio 420), donde se descubre una reunión entre los dos primeros en una nave industrial hablando de un negocio general sin especificar.

      En el folio 425 consta una llamada telefónica de Nicanor a una persona desconocida; en dicha conversación Nicanor estaba hablando de un transporte, y le dijo una frase muy significativa: "¿entonces se ha marchado ya eso?".

      Se recoge (folio 426) una llamada de Nicanor con una persona desconocida hablando de un transporte, para lo que debía hablar con el transitario del puerto. De esta llamada se desprende que la persona desconocida que hablaba con Nicanor aprovechaba la circunstancia y su profesión de camionero para acceder al puerto con el camión y entrar a la zona de contenedores. En el folio 485 se refleja una conversación de Gabriel relativa a un negocio de importación de contenedores de una nave industrial. Siendo este un dato más de la intervención de este acusado en los hechos denunciados, porque aprovechaba que intervenía en un negocio de importación de contenedores a través del puerto de Valencia para introducir de esta manera a escondidas la droga.

      Igualmente en la conversación telefónica del folio 493 se grabó que Nicanor estaba hablando con otra persona, de nombre Luis Antonio , comentándole que desde que no trabaja y está jubilado tiene más dinero que antes; a su interlocutor le parecía asombroso; Nicanor contesta ya te lo explicaré, por teléfono no, "que nos pillarán".

      En el folio 495, fecha 10 de junio de 2014, se captó una conversación entre Gabriel y Nicanor hablando de negocios entre ellos, del uso del camión y de realizar varios encargos. De ellas se deduce que Gabriel le propone a Nicanor que trabaje para él en el tráfico de drogas. Se recoge otra conversación telefónica entre Gabriel y Nicanor por la cual se mencionaba un encargo (entrega) de cinco cajas de "captive", que se refiere en un lenguaje convenido para no ser descubiertos a las entregas de droga a cambio de dinero. En el folio 577 consta una reunión en la que se estaba preparando otra operación de "gancho abierto", es decir retirada de la mercancía, de un contenedor del puerto.

      En agosto de 2014, se captó una conversación entre las mismas personas, Nicanor , Gabriel y Samuel , para mantener una reunión en el camino de las Moreras de Valencia. En el folio 652, se captó una conversación entre Baldomero y Gabriel , hablando de la realización de un negocio sin especificar. En el folio 355, el día 29 de julio 2014, consta una conversación entre Nicanor y el acusado Carlos María , pidiendo el primero papeles para la entrada del camión en la terminal de MSC. Ante la petición, Carlos María le dice a Nicanor que no tiene nada en ese lugar y que le pregunté otro día. En los folios 677 se captan varias reuniones y conversaciones para preparar un negocio, entre Gabriel y Baldomero . Existe también una conversación de Gabriel con Nicanor , folio 682, hablando de un encargo para realizar una gestión, sin determinar. A partir de ahí, en septiembre de 2014, se documenta una reunión en la localidad de Castellar (Valencia) entre Gabriel y Daniel y también entre Gabriel y Nicanor . El lugar de reunión es en el bar Caruso de dicha zona.

      Consta que tras la reunión en Castellar (folio 759), Nicanor y Gabriel se dirigen a inspeccionar una zona del puerto de Valencia, donde descargan los contenedores NOATUM y MSC, siendo ello fotografiado por la Guardia Civil. Esta intervención se produce el 30 de septiembre de 2014. El atestado policial recoge como resultado, a partir del folio 767, varias conversaciones entre las mismas personas ( Gabriel Y Nicanor ) hablando de aplazamientos y retrasos para el negocio que estaban trabajando. Se reúnen varias veces, aplazan a partir del 23 de septiembre la operación. En este periodo de tiempo (folio 772 y 775), interviene Carlos María en una conversación con el camionero Nicanor , hablando de las órdenes de trabajo para una fecha determinada preparando un transporte con el acusado Carlos María . Tras varios aplazamientos, los días 29 y 30 de setiembre de 2014, el día 1 de octubre de 2014, volvieron a hablar Nicanor y Gabriel de aplazar de nuevo el negocio. Muy importante es la conversación (folio 791) que sin duda se refiere al contenedor cuyo origen era Italia. En esta conversación Carlos María decía a Nicanor que por error no extendió una orden de carga del contenedor que tenía previsto, que otro trabajador se lo llevó a la localidad de Riba-Roja sin darse cuenta, en concreto, a las instalaciones de la empresa SAROSA. Carlos María le dijo que el contenedor tenía precintos, que Carlos María explicaba su error, pero que parece que es "otro precinto", lo que le "causa sospechas". Esto ocurrió el 21 de octubre 2014. Tras esa primera conversación entre ambas personas, Carlos María volvió a llamar a Nicanor y le preguntaba qué había pasado. En el folio 797 se observó cómo Nicanor , el día 21 de octubre de 2014, sobre las 16,15 horas, se dirigió a las instalaciones de SAROSA, observó el contenedor objeto de autos, el n° FSCU.3831590, estuvo un tiempo merodeando el contenedor, en un momento dado un empleado abrió la puerta del mismo, y Nicanor aprovechó para asomarse hacia el interior, observando que no había nada, marchándose del lugar con su coche Opel Combo.

    3. - A la vista de todas estas investigaciones, se llevó a cabo la entrada y registro en los domicilios de los procesados Nicanor , Baldomero y Gabriel . Por lo que respecta al resultado de dichas diligencias nos remitimos al relato de los Hechos Probados. Cabe precisar que la Guardia Civil aportó unos documentos manuscritos incautados a Carlos María en la empresa donde trabajaba, SALGAR, donde constan anotaciones manuscritas con las palabras FSCU3851; siendo una referencia casi coincidente con la del contenedor n° FSCU38331590, que viajó desde Italia, con lo que la relación de dicho acusado queda determinada y probada; así las letras FSCU coinciden totalmente con el contenedor de autos; los números de referencia incompleta, son casi idénticos.

    4. - Se dispuso de la pericial acreditativa de la cantidad y riqueza de la droga incautada y su valor.

      Es lógico y racional no otorgar credibilidad a los acusados, que niegan los hechos, al haber dispuesto el Tribunal de las declaraciones de los agentes que describieron las vigilancias efectuadas y el resultado de las intervenciones telefónicas. Quedó acreditado que cada uno de los acusados realizaban la parte del plan que les fue asignado, en función de sus capacidades y competencias, y que todos ellos realizaban el plan global en relación con los tres hechos. Carlos María como administrativo de puerto, que concedía las autorizaciones para que Nicanor como transportista accediera al mismo, constando claramente la relación de Baldomero y Gabriel con los propietarios de la sustancia que se incorporaba en los contenedores como "gancho ciego", siendo conocedores de cuándo llegaban los contenedores para poder proceder al "recate" de la droga.

      Ante la acreditación de su participación en las tres operaciones, a lo largo de los meses descritos, es posible considerar que formaban un grupo organizado que de forma habitual se dedicaba a la comisión del delito de tráfico de drogas. Pues de manera reiterada y proyectada en el tiempo, conforme el factum transcrito, que se desprende de las pruebas practicadas, todos ellos se concertaron, con distribución y reparto de funciones, para cometer los delitos contra la salud pública, al pretender rescatar la droga que se introducía de manera ilegal en los contenedores que llegaban al puerto, lo que era conocido por todos ellos.

      Por todo ello ninguna objeción puede efectuarse a la condena de todos los acusados por el delito contra la salud pública del artículo 368 y 369.1 5º y por el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter. 1 b) del Código Penal .

      En cuanto a los hechos imputados a Baldomero y Felisa , en relación con el delito de blanqueo de capitales, se dispuso igualmente:

    5. - De la declaración del agente que afirmó en el juicio que se obtuvieron conversaciones telefónicas de Felisa cuyo contenido era en relación con "cantidades muy altas de dinero", de 85.000, y 30.000 €, gastados para la reforma de su local del negocio de estética, precisando que dicha reforma "era muy espectacular".

      Declaró el agente especialista del grupo cinológico que intervino en el registro en casa de Baldomero , en la Puebla Vallbona. Encontró en la casa en un armario del dormitorio algunos billetes; luego en un doble fondo "mucho más dinero" en billetes dentro de las bolsas de basura. Lo halló con ayuda de los perros de la policía. Lo que fue ratificado por otro de los agentes intervinientes.

    6. - El resultado de las intervenciones telefónicas. Destaca la sentencia una conversación (folio 487 y 488) entre Gabriel y Baldomero , en la que se refieren a los coches, la compraventa de vehículos entre ellos.

      Por lo que se refiere a Felisa constan varias comunicaciones hablando de la adquisición de materiales para el centro de estética, como accesorios, aparatos, etc. Ella mencionó que ya se había gastado en obras del local más de 50.000 euros, más la suma de 8.500 euros en una máquina rayos UVA, 4.000 euros en muebles y en productos del ramo unos 23.000 euros. Hablaba Felisa con una tal Sandra para contratar un seguro del negocio de estética. Todo ello supuso un total de gastos de unos 85.000 euros que menciona Felisa en otra conversación. En una conversación de Felisa con una mujer (folio 492) dijo que le faltaba muy poco tiempo para ser la "dueña del negocio de estética" porque está pagando 1.500 € de alquiler mensual.

    7. - Se ratificó por el agente el informe sobre los bienes que consta al tomo VI. Analizó las compras de inmuebles, la reforma del centro de estética, los negocios, el taller y la tenencia de dinero en efectivo. Explicó que se tomaron las bases de datos de la Agencia Tributaria, de los Registros, de tráfico, de SEPLA, etc. Aclaró que la empresa de coches de Baldomero tuvo unos ingresos moderados, luego adquirió varios coches de alta gama con sumas de dinero que no estaban justificadas. El centro de estética de Felisa en el barrio de Nazaret, fue reformado invirtiendo una gran cantidad de dinero, pagada en efectivo, lo que contrastaba con los ingresos del negocio. Precisó que la moto náutica y una segunda moto las usaban Felisa y Baldomero , según informaciones recabadas de los empleados del puerto. Declaró que no descubrió el origen del dinero gastado tanto en las reformas como en la compra del negocio, gastos que no se corresponden con la capacidad económica acreditada de los procesados Baldomero y Felisa .

      Analizaron los últimos años de la vida económica de los acusados, desde el año 2008. Y analizaron los inmuebles de los que eran titulares ambos. Para su detalle y precisión nos remitimos al relato de Hechos Probados.

      El Tribunal, de las declaraciones de los agentes y de la documental obrante en autos, específicamente la referida a las intervenciones telefónicas, concluyó que no sólo el recurrente, autor del delito de tráfico de drogas, y por tanto conocedor directo de la ilícita procedencia de los bienes obtenidos tras la comisión del delito de tráfico de drogas, sino también Felisa , utilizaron las ganancias ilícitas para las adquisiciones de las viviendas y los vehículos descritos, y para las reparaciones de sus negocios. Consta que Felisa utilizó el dinero que provenía del delito de tráfico de drogas al que se venía dedicando su marido. Por lo que igualmente han quedado acreditados los requisitos típicos del delito de blanqueo de capitales, tanto de los elementos objetivos como de los elementos subjetivos.

      En definitiva, la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes que permiten la condena por los delitos descritos, sin que esta sala pueda modificar la convicción obtenida.

  6. Debe descartarse la posible vulneración del principio acusatorio denunciada por el recurrente. El relato que considera que ha añadido el Tribunal, no consta de manera específica en los Hechos Probados.

    Cuestión distinta es que el recurrente no comparta la conclusión alcanzada por el Tribunal cuando sostiene la connivencia de todos los acusados en la realización de los hechos. Ello es ajeno a la vulneración planteada y ha sido objeto de desarrollo en el apartado anterior al que, por tanto, nos remitimos.

    Procede la inadmisión de los motivos y de ambos recursos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    RECURSO DE Nicanor

SEGUNDO

A) Nicanor alega en su recurso en el primer motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

No señala documentos que acrediten el error que se denuncia. No obstante indica que no existen pruebas practicadas en el plenario que desvirtúen la presunción de inocencia que le ampara. Sólo una interpretación subjetiva de los agentes de las intervenciones telefónicas ha permitido su condena.

En el segundo motivo del recurso alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18.3 CE ).

Alega que el primer auto en el que se acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas estaba insuficientemente fundado, ya que solo se basaba en la identificación de quién adquirió el martillo abandonado, que fue encontrado junto al contenedor en que se halló droga.

Dado el contenido de ambos motivos, nos remitimos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución, en el que se ha respondido a las alegadas vulneraciones del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Recordemos que Nicanor , como transportista, fue visto en los lugares donde se encontraba la droga al menos en dos de los supuestos y se corroboró su participación en los hechos por el resultado de las intervenciones telefónicas, en las que se le pudo escuchar poniéndose de acuerdo para realizar su aporte de manera reiterada. Habiendo sido visto en compañía del resto de los acusados.

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos y del recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim .

RECURSO DE Carlos María

TERCERO

A) Carlos María alega en el primer motivo de su recurso, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ).

Alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque ha sido condenado por hechos no contemplados en el auto de procesamiento (folio 2226 y siguientes de la causa). Sólo se consideró su implicación en un delito contra la salud pública, pero nunca declaró por el presunto delito de pertenencia a organización o grupo criminal. Considera que no habiendo recurrido el Ministerio Fiscal dicho auto no puede acusar por tal delito.

En el tercer motivo alega, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ).

De nuevo alega que fue procesado solo por un hecho (el correspondiente al tercer contenedor) y que solo se le recibió declaración indagatoria por los motivos por los que había sido procesado, habiendo sido condenado por hechos por los que no había sido oído en instrucción.

En el sexto motivo alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el artículo 570 del Código Penal .

Niega una intervención distinta de la referida al tercer contenedor y que conociera a los otros acusados. Reitera que sólo fue procesado por tales hechos.

Por su contenido y para dar coherencia expositiva a sus alegaciones procede su unificación y desarrollo en forma conjunta.

  1. La Sentencia del Tribunal Supremo 509/2016, de 10 de junio , recuerda que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero , sostiene que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE ) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981 , viene declarando que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral" pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio.

    Y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del principio acusatorio es recordada en la Sentencia de esta Sala 354/2012, de 3 de mayo , en la que se recoge que en el proceso penal se instaura, por lo que aquí interesa, un "sistema complejo de garantías" vinculadas entre sí, que impone la necesidad de que "la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado... puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse" ( SS del TC 205/1989 y 161/1994 ). Y añade: "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y defensa, lo cual a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias" ( STC 95/1995 que cita la 11/1992, que a su vez cita en otras anteriores ( SSTC 17/1988 , 168/1990 y 47/1991 ).

  2. En cuanto a la vulneración del principio acusatorio basta con la lectura de las conclusiones de la acusación, debidamente consignadas en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, para comprobar cómo, tanto en la calificación jurídica de los hechos como en la pretensión punitiva, tal acusación se corresponde con el ulterior pronunciamiento condenatorio dictado por los Jueces "a quibus".

    El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, tras reiterar su oposición a las cuestiones previas planteadas por la defensa al inicio de la vista, consideró que los hechos relatados en su escrito de calificación eran constitutivos de:

  3. Un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369, del Código Penal .

  4. Un delito de organización y grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter.1, b) del Código Penal .

  5. Un delito de tenencia Ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1 , del Código Penal .

  6. Un delito de depósito de municiones, previsto y penado en los artículos 566.1 , 2 y 567.4 del Código Penal .

  7. Un delito de blanqueo de capitales, previsto y penado, en el artículo 301.1, párrafo 2° del Código Penal .

    Los procesados Baldomero , Gabriel , Daniel , Nicanor y Carlos María son responsables criminalmente en concepto de autores, conforme al artículo 28 del Código Penal de los delitos A y B.

    De la lectura de la sentencia, se concluye que en relación con el recurrente la hipótesis que se considera acreditada es la del Ministerio Fiscal, entendiendo que los hechos cometidos por el recurrente constituyen un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 369, del Código Penal . Y un delito de organización y grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter.1, b) del Código Penal .

    Por tanto no puede aceptarse la vulneración del principio acusatorio en su dimensión de congruencia entre la imputación y el fallo.

    Finalmente debemos recordar que esta Sala viene considerando que el procesamiento no delimita definitivamente el objeto procesal, así como que la calificación jurídica contenida en el auto de procesamiento no es vinculante para las partes ni para el tribunal sentenciador (véase, entre otras, SSTS 480/2009 de 22 de mayo ; 863/2010 de 11 de octubre ; 554/2012, de 4 de julio ). Calificados provisionalmente los hechos por la acusación, la defensa ya tiene conocimiento formal de tales hechos y de los delitos que se le atribuyen y puede proponer prueba para desvirtuar las acusaciones. Al elevar las conclusiones provisionales a definitivas queda incontestablemente conformada la relación jurídico-procesal, que es a la que se debe considerar como determinante a efectos del respeto al principio acusatorio, pudiendo los acusados actuar sin merma de su derecho de defensa.

    En cualquier caso en el propio auto de procesamiento de 19 de junio de 2015, en el folio 2.226 de los autos, se hacía referencia a la base fáctica de los delitos por los que finalmente resulta condenado. Debiendo precisarse que en su declaración indagatoria se acogió a su derecho a no declarar, de acuerdo con el contenido del folio 2.328 ss., por lo que conocía los hechos que se le imputaban y por los que finalmente resultó condenado.

    En cuanto a su intervención en los hechos debemos remitirnos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución, en el que se ha analizado la suficiencia de la prueba para la condena en los delitos de pertenencia a grupo criminal y al delito de tráfico de drogas.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

A) En el segundo motivo del recurso alega el recurrente, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ).

Considera que el contenedor FSCU38331590 llevaba dos envíos de droga y que el que iba a ser rescatado por los procesados ya había sido incautado en Italia, por lo que la participación del recurrente en el rescate, en todo caso, lo fue en un delito imposible.

El recurrente trabajaba para la empresa SALGAR, S.L., que se dedicaba al transporte de contenedores, de esto no puede extraerse ningún contenido incriminatorio. Las intervenciones telefónicas únicamente acreditan su actividad profesional.

En el cuarto motivo alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal .

El recurrente insiste en que el hecho correspondiente al tercer contenedor se desarrolla cuando el contenedor está vacío, por lo que se trata de un delito imposible al no haber tenido relación con el resto de los acusados.

Considera relevante que por la documental puede acreditarse que no dio a Nicanor ninguna orden de carga para acceder a la terminal, en el segundo contenedor, pues consta que en el documento que mostró Nicanor no coincidía el número de la matrícula con el de su camión, motivo por el cual el empleado de la terminal le indicó que tenía que salir de allí.

En el quinto motivo alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 369.5 del Código Penal .

Se argumenta que no tuvo disponibilidad de los 110 kgs de cocaína, por lo que no se puede aplicar el subtipo de notoria importancia.

Por su contenido y para dar coherencia expositiva a sus alegaciones procede su unificación y desarrollo en forma conjunta.

  1. Esta Sala ha manifestado, en reiteradas ocasiones, que es excepcional la apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica. Y que será apreciable la tentativa, cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Por ello, en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios. Ello supone que, en estos casos, el acusado no debe haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; no debe ser el destinatario de la mercancía; y no ha de tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas ( Sentencia nº 416/2003, de 20 de marzo ; nº 368/2002, de 21 de febrero ; o nº 835/2001, de 12 de mayo , entre otras).

  2. De conformidad con lo expuesto, no cabe en el presente caso hablar de tentativa en relación con ninguno de los contenedores incautados, pues en todos ellos, aunque hubiera sido interceptada la droga e incautada, dado el contenido de las conversaciones a las que se ha hecho referencia, se desprende la relación preexistente entre los acusados y los proveedores, que sin duda les informaban del lugar dónde se colocaba la droga para su rescate y posterior distribución. Esta voluntad y conocimiento y el hecho de que la droga estaba destinada expresamente a que se la llevaran los acusados, unido al hecho de que los indicios permiten aceptar que el primer envío fue recogido por el grupo, son constitutivos del elemento esencial del favorecimiento al tráfico que impide aceptar que estemos en presencia de unos hechos en grado de tentativa.

Como consecuencia de lo anterior, es de apreciación la agravante de notoria importancia que ha realizado la Sala.

El dolo de la conducta, incluyendo el conocimiento de la cantidad de cocaína que se pretendía introducir en España, quedó acreditado, de acuerdo con los indicios apuntados, siendo esta conclusión lógica y racional.

Con relación al desconocimiento aducido de la cantidad y especie de droga, es reiterado el criterio de esta Sala en el sentido de que nada tiene que ver con el error, el conocimiento o ignorancia de la norma concreta infringida, bastando la conciencia de la antijuricidad de la conducta, indudable en este caso. Dicho de otro modo, el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder, constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico-penal correcta, pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta ( SSTS 732/2007 y 875/2007 ).

En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme a los artículos 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Gabriel

QUINTO

A) Gabriel alega en el primer motivo de su recurso, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 y 2 de la Constitución ).

Se alega insuficiencia de prueba sobre la participación imputada al recurrente porque el martillo era un martillo común no identificable y porque el recurrente no estaba entre quiénes lo compraron y no es fiable su identificación en la gasolinera. Además, no es reconocido en el hecho del segundo contenedor y no tiene intervención en el tercero.

En el segundo motivo alega, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( artículo 18.3 de la Constitución ).

Se alega la inexistencia de indicios suficientes para poder autorizar la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. Sin el resultado de dicha prueba no hay prueba de cargo para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

En el tercer y cuarto motivos del recurso, que el propio recurrente unifica, alega al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de derecho fundamental, alegando incongruencia omisiva y vulneración y rotura de la cadena de custodia.

El recurrente desarrolla de manera conjunta ambos motivos. Se alega rotura de la cadena de custodia porque en el acta de recepción del folio 1.359 figura como fecha de aprehensión el 12 de marzo de 2014, cuando ésta fue realizada el 18 de junio. Se añade que el folio 1.378 se refiere al 19 de junio de 2014 como fecha de recepción. También se argumenta que no consta cómo la droga del contenedor del tercer hecho viajó de Italia a Valencia. No puede asegurarse que lo incautado presuntamente en Italia sea lo que estuviera en el puerto de Valencia.

Los informes de la droga efectuados en Italia no fueron ratificados en el plenario a pesar de su impugnación. La nulidad arrastra a la traducción que del informe realizó la Guardia Civil en el folio 2.355 de la causa.

En el quinto motivo del recurso alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente los artículos 368 , 369.1 , 5 y 374 del Código Penal .

Se argumenta que, de acuerdo con lo dicho en los motivos anteriores, el recurrente no ha intervenido en ninguno de los hechos que se relatan en el apartado de hechos probados.

Finalmente en el sexto motivo alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 570 ter.1.b) del Código Penal .

El recurrente niega cualquier relación con los acusados por tener cada uno su propia vida económica independiente.

Por su contenido y para dar coherencia expositiva a sus alegaciones, procede su unificación y desarrollo en forma conjunta.

  1. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico de la presente resolución.

    En cuanto a la cadena de custodia, la STS 491/2016 de 8 de junio , reitera la doctrina de esta Sala que entiende que es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.

    En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero ; 776/2011, de 26 de julio ; 1043/2011, de 14 de octubre ; 347/2012, de 25 de abril ; 83/2013, de 13 de febrero ; y 933/2013, de 12 de diciembre ).

    También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre . Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).

    La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.

    Finalmente, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero , recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso.

    La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado.

    Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba.

    En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba.

  2. Centrándonos en las quejas planteadas por el recurrente, consta el acta de recepción de la droga en el folio 1.359, en referencia al segundo de los hechos, en la que, si bien es cierto que figura como fecha de aprehensión el 12 de marzo de 2014, consta la fecha de depósito el 19 de junio de 2014, fecha que igualmente consta en el folio 1.377 que es el informe analítico. La droga objeto de análisis se corresponde con la incautación de las 4 bolsas que aparecen visualizadas en el informe fotográfico de los folios 1.363 y siguientes, en las que se contenía un total de 151.159 gramos de cocaína, con una pureza de entre el 57% al 65%. Peso que se corresponde exactamente con el que aparece en el acta de recepción del folio 1.359. Por lo que no constando más que el posible error de transcripción alegado por el recurrente, ningún elemento más permite hacer dudar de que la droga incautada fuera la finalmente analizada.

    En cuanto a que no consta cómo la droga del contenedor del tercer hecho viajó de Italia a Valencia, sosteniendo el recurrente que no puede asegurarse que lo incautado presuntamente en Italia sea lo que estuviera en el puerto de Valencia, debemos considerar que consta en los folios 2.357 ss. el informe realizado sobre la droga intervenida en Italia, remitido por las autoridades del país citado, así como la referencia que del mismo se hace por la Guardia Civil en los folios 2.355 ss. de la causa para el cálculo de su valor.

    Ninguna irregularidad se aprecia. A ello podemos añadir que, ante las dudas planteadas por el recurrente, sobre la ilícita actuación de los agentes, o de las autoridades italianas cuando duda sobre su actuación, llegando a plantear que pudiera haber sido introducida ilícitamente la droga en los contenedores en momentos diversos, debemos precisar, que en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero , con citación de otras-, cuando lo que se sostiene, es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

    Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos alegados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la LECrim .

SEXTO

A) El recurrente alega en el séptimo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6ª del Código Penal .

Señala la duración del procedimiento (más de 4 años) para justificar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, indicando un periodo de paralización desde el 26 de junio de 2016 (escrito de calificación del Ministerio Fiscal) hasta el juicio celebrado el 15 de febrero de 2017.

También se afirma que debía apreciarse el delito en grado de tentativa o tentativa inidónea, porque el recurrente no llegó a tener la droga.

  1. Hemos sostenido en una reiterada jurisprudencia, que el artículo 21.6 del Código Penal exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

    Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

    Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

  2. En el presente procedimiento, dada la entidad de los hechos, se puede observar que se ha producido una prosecución del procedimiento sin paralizaciones relevantes, especialmente en el plazo señalado por el recurrente, lo que no permite aplicar la atenuante propuesta.

    En cuanto a la posible consideración de los hechos en un grado de imperfecta ejecución, nos remitimos al desarrollo efectuado en el Razonamiento Jurídico correspondiente.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO

A) El recurrente alega, en el octavo motivo de su recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Se señalan los folios 6, 12, 22 a 27 y 1.571, para sostener que él no era ninguno de los que estuvieron presentes en la adquisición del martillo en el establecimiento de Leroy Merlín, por lo que no puede inferirse que haya estado presente en los hechos del primer contenedor.

Se afirma que no se han valorado adecuadamente las actas de recepción de sustancias ya que son imprecisas, folios 1.359, 1.376, 1.377, 1.384, 1.385 y 2.354 a 2.366.

Y se señalan los folios 358 a 360 para argumentar, con base en ellos, que cuando se habla de arroz se refieren a arroz y no a droga.

Cita los folios 2.299, 2.300, 2.301 y 2.324 considerando que la referencia a "captive" no puede entenderse que se esté refiriendo a droga.

  1. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que la parte recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que la parte recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

    Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

  2. Ninguno de los documentos señalados por la parte recurrente prueban de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. Ninguno de ellos tiene eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

    Cuestión distinta es que el recurrente no comparta las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba en cuanto a su participación en los delitos por los que viene condenado. Ello es ajeno a la presente vía casacional y a ello le hemos dado respuesta en el Primer Razonamiento Jurídico de la presente resolución al que nos remitimos íntegramente.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formulados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.